Sentencia Civil 168/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 348/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- La entidad LAMBEO INVESTMENTS II, SLU, interpuso demanda en ejercicio de la acción prevista en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tutela del derecho real inscrito de propiedad contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la AVENIDA000, número NUM000, planta NUM001, de Leganés, finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad número 1 de Leganés, señalando las medidas que consideraba necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que en su día recayera, y solicitando el dictado de una sentencia por la que se condene a los demandados a cesar en la perturbación del ejercicio del derecho de propiedad sobre la finca descrita de la que es titular LAMBEO INVESTMESTS II, S.L.U., además, que se les requiera para que procedan a desocupar o desalojar la finca litigiosa, dejándola libre, expedita y a disposición de su titular, con expreso apercibimiento de lanzamiento, y con condena en costas a la parte demandada.

Realizada diligencia de emplazamiento el 16 de octubre de 2020, fueron identificados DON Matías, DON Luis, DOÑA Florencia, DON Prudencio y DON Teodosio, si bien, sólo el primero de ellos se personó en las actuaciones en un primer momento y contestó a la demanda en tiempo y forma oponiéndose a ella.

Lo que se alega en esencia es que los demandados no han venido "ocupando" la vivienda sin justo título, ni han accedido al inmueble sin el consentimiento de su titular, ni sin autorización de la ahora actora, que debía saber que habitaban en ella, toda vez que la vivienda en cuestión fue adquirida por don Matías, su hermano, don Luis y la madre de ambos, doña Florencia por escritura pública de compraventa el 23 de diciembre de 2005 de quienes eran entonces dueños de la misma, don Secundino y doña María Luisa, momento desde el que han venido ocupándola, si bien ante las circunstancias personales derivadas de la crisis económica dejaron de abonar el préstamo hipotecario celebrado con la entidad Caixa D'Estalvis de Cataluña, la cual inicio procedimiento de ejecución hipotecaria, cuya situación desconocen, sin que hayan recibido nunca notificación del posible lanzamiento, motivo por el que continúan en el uso de la vivienda. Y consideran que el posible desalojo debe dilucidarse en sede de dicho procedimiento de ejecución y no en el presente. En definitiva y por lo expuesto consideraba el demandado que no se les puede exigir el pago de la caución solicitada de 3.000 € en aseguramiento de la efectividad de la resolución que pueda recaer.

En la contestación a la demanda se interesaba la suspensión del procedimiento por existir prejudicialidad civil como consecuencia del trámite del procedimiento de ejecución hipotecaria referido, y se alegaba la falta de legitimación activa del demandante por no acreditar suficientemente la misma, así como falta de legitimación pasiva por estar en trámite el procedimiento de ejecución hipotecaria y estar legitimados los demandados para el uso de la vivienda.

La sentencia estimó la demanda al considerar acreditada la titularidad del dominio por parte del actor y la falta de justificación de título suficiente por parte de los demandados.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia se alzan tres de los demandados, incluido Matías, una vez que Luis y Florencia se personaron en las actuaciones alegando como motivos, en primer lugar, la infracción del artículo 440.2 LEC, al no haber sido los demandados previamente oídos sobre el importe de la caución que se fijó finalmente por auto de 6 de octubre de 2021, ello pese a que la primera sesión de la vista se suspendió precisamente por ese motivo, pero no se les escuchó. De tal manera, no ha sido posible que el juzgador pondere las circunstancias del caso, ni la capacidad económica de los demandados a fin de poder prestar la caución y poder contestar a la demanda y defenderse en debida forma, impidiéndoles el acceso al proceso. Por tal motivo, solicitan la nulidad del auto de 12 de noviembre de 2021, que resolvía la reposición del de 6 de octubre de 2021, debe ser anulado, puesto se dictó con infracción del aludido precepto.

Se alega en segundo lugar incongruencia omisiva de la sentencia por no haberse pronunciado sobre dos cuestiones previas, que fueron planteadas en la contestación a la demanda, lo que infringe el artículo 218 de la LEC y lesiona el artículo 24.1 CE. Se refiere en concreto a la alegada prejudicialidad civil, que no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia, así como a la falta de legitimación activa de la demandante, al haberse aportado por éste sólo una certificación de la última inscripción registral, lo que es insuficiente por resultar necesario conocer los sucesivos tractos de la finca y su inscripción en el registro para examinar la legitimación de los demandados.

La parte demandante se opuso al recurso alegando, respecto del primer motivo, que los demandados fueron oídos en reiteradas ocasiones sobre la caución solicitada, por lo que no se infringió el artículo 440.2 LEC. Y respecto de las restantes cuestiones, considera que la sentencia no es incongruente, toda vez que, no prestada la caución, no era preciso entrar en ninguna de las cuestiones planteadas.

TERCERO.- El artículo 250.1. 7º de la LEC faculta al titular de un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, con asiento vigente y sin contradicción alguna, para demandar por el procedimiento de juicio verbal la efectividad de su derecho contra quienes, sin disponer de título inscrito, se opongan o perturben su ejercicio. Es el procedimiento a que se refiere el artículo 41 de la Ley Hipotecaria ("Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente") (en este sentido, AAP Barcelona, Sección 1ª, número 208/2017, de 22 de junio).

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 444.2 de la LEC, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si presta la caución fijada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo 2º del apartado 2 del artículo 64 de la misma Ley. Así se desprende igualmente del apartado 2 del artículo 440 LEC. La referida caución tiene por finalidad responder de los frutos que el demandado haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio ( artículo 439.2 LEC), de manera que su fijación debe partir de la valoración de tales circunstancias, pero también de la capacidad económica y medios con que cuenta el obligado a prestarla, con el fin de que no se convierta en un obstáculo insalvable para éste que le impida el acceso al proceso, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por lo que atañe al primero de los motivos alegados, resulta de lo actuado que, en el decreto por el que se admitía a trámite la demanda, fechado el 30 de septiembre de 2020, expresamente en su parte dispositiva se decía lo siguiente: Dese audiencia a los IGNORADOS OCUPANTES DE AVENIDA000, NUM000, NUM001 DE LEGANÉS en relación con la caución solicitada por el demandante por plazo de CINCO DÍAS, a fin de que pueda alegar lo que a su derecho convenga antes de que sea determinado su importe por el tribunal. No parece, a la vista de tal mención, que pueda estimarse que no se dio a los demandados la posibilidad de hacer alegaciones sobre la caución, como han venido pretendiendo, pues, expresamente se acordó darles audiencia, lo que, además, era requisito previo a la contestación de la demanda. En ella, el único demandado que se personó tempestivamente, no hizo ninguna alegación sobre la caución, pese a que ese era un posible momento para así hacerlo. El resto de los demandados dejaron transcurrir el plazo concedido sin hacer alegaciones al respecto, y sin contestar a la demanda por lo que, fueron declarados en rebeldía.

Por diligencia de ordenación de 23 de julio de 2021 se acordó señalar día para la vista, si bien con carácter previo, el demandado presentó escrito poniendo de manifiesto que el juzgado no se había manifestado ni sobre la prejudicialidad interesada, ni sobre la petición de libramiento de exhorto al juzgado que conoce del procedimiento de ejecución hipotecario. A tal escrito se dio respuesta por providencia de 30 de julio de 2021 en la que se denegaba el libramiento del exhorto, toda vez que el demandado, como parte, tiene a su disposición el referido procedimiento, y en cuanto a la prejudicialidad se acordó: "nada que decir hasta tanto no conste la existencia de otro procedimiento", lo que era tanto como denegarla. Esta resolución no fue recurrida por el demandado.

Llegada la fecha de la primera vista y suspendida la misma con el fin de citar correctamente a Luis y Florencia, el juzgador de instancia puso de manifiesto no haberse resuelto nada sobre la caución interesada e indicó que se fijaría antes del nuevo señalamiento, y pese a que se preguntó a las partes si tenían algo más que manifestar, la parte demandada se mantuvo en silencio, sin hacer manifestación alguna sobre la cuantía de la caución, pese a que en ese momento podía haber alegado lo que a su derecho hubiere convenido.

Resuelta la cuestión mediante auto de 6 de octubre de 2021, el mismo fue recurrido por la representación de Matías por considerar infringido el artículo 440.2 LEC por no haber sido oído sobre la cuantía y con ocasión del mismo se alegaron los motivos por los que la parte consideraba que no procedía la caución fijada, de manera que puede entenderse que se le escuchó sobre el particular, siendo además tal recurso la vía para interesar, si se consideró oportuno, la nulidad de la anterior resolución, pero tampoco se hizo. Finalmente se resolvió sobre el particular mediante auto de 12 de noviembre siguiente, desestimando el recurso y la pretensión de la parte sobre la excesiva cuantía de la caución.

Llegado el nuevo día de la vista, ante la falta de constitución de la caución, el juzgador "a quo" consideró que no era procedente estudiar ninguna de las causas de oposición a la demanda planteadas y sin más trámites que conclusiones, dejó los autos vistos para sentencia. Tampoco entonces se hizo observación alguna sobre la posible nulidad de actuaciones por no haberse dado audiencia sobre la caución.

En definitiva, ni procede decretar la nulidad de actuaciones, ni estimar el motivo del recurso, pues, lo cierto es que ya en un principio se dio a la parte la oportunidad de alegar lo que a su derecho conviniera sobre la caución, al ser emplazado y dársele traslado del decreto de admisión de la demanda, y con posterioridad tuvo diversas ocasiones para pronunciarse sobre el particular, y de hecho lo hizo por vía del recurso contra la resolución que fijaba la cuantía, por lo que ni puede considerarse que se omitiera un trámite procesal, con el radical efecto de la nulidad de actuaciones, ni que se le produjera indefensión material con entidad suficiente para ello, en los términos del artículo 225.3 LEC, en relación con el 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- Se alega como segundo motivo la incongruencia omisiva de la sentencia, en cuanto que no se resolvió en ella ni la pretensión de suspensión por prejudicialidad civil, ni nada se dijo sobre la falta de legitimación activa del demandante.

Si bien es cierto que la sentencia no se pronunció sobre estas cuestiones, ello fue debido a que el juzgador, llegado el día de la vista, y no habiéndose prestado la caución fijada, en los términos del artículo 440. 2 LEC, consideró que no procedía entrar en el examen de ninguna cuestión de fondo, lo que prevé el artículo 444. 2 LEC, cuando establece: En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley . No prestada, pues, la caución, no cabía la oposición a la demanda, procediendo el dictado de sentencia acordando las actuaciones interesadas por el demandante para la efectividad del derecho real inscrito, tal como establece el último inciso del primero de los artículos citados.

En todo caso, no cabe alegar la incongruencia omisiva en esta alzada cuando no se solicitó en la primera instancia aclaración o complemento de la sentencia en esos puntos. Así lo recuerda la SAP de Barcelona, número 705/2021, de 3 de diciembre: (...) Para poder denunciar la concurrencia de incongruencia omisiva, lo que integraría un supuesto de infracción procesal cometido en la sentencia, era necesario que la parte recurrente hubiera formulado recurso de aclaración o de complemento de sentencia, y no lo ha hecho así. Y no puede admitirse la introducción de esa alegación en la alzada, como resulta de la aplicación de lo dispuesto en el art. 215 LEC . Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización, como decimos, es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear por primea vez en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las SSTS de 20 de octubre de 2010 , de 29 de noviembre de 2011 , de 12 de junio y 20 de julio de 2015 , y de 14 de diciembre de 2017 . En particular, en la Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 , ( STS 614/2016 ) indica el TS que la denuncia de incongruencia omisiva exige agotar los medios para su subsanación (petición de complemento de sentencia), causa de inadmisión del recurso que, en fase de decisión, es causa de desestimación. Precisa también que el Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo ; 29/2011 de 14 de marzo ; 69/2011, de 16 de mayo ; y 200/2012, de 12 de noviembre ).

En todo caso, tal como se ha dicho, la cuestión relativa a la prejudicialidad civil, que debía ser resuelta previamente al juicio, se desestimó, si bien con carencia de la debida forma, mediante providencia de 30 de julio de 2021. En ella, aunque de forma escueta, se venía a denegar la suspensión por prejudicialidad al no resultar acreditada la existencia de un procedimiento que pudiera producir tal efecto, y pese a que siendo supuestamente algunos de los demandados parte en el proceso de ejecución hipotecaria en trámite y teniendo las actuaciones a su disposición, no aportaron documento alguno que acreditara el estado del mismo, lo que asimismo motivó que se denegara el libramiento de exhorto para solicitar copia de tales actuaciones. Tampoco acreditaron ser parte en él, pese a que pudiera suponerse. Tal resolución no fue recurrida, y ninguna objeción se hizo.

Por lo que se refiere a la omisión de pronunciamiento sobre la falta de legitimación activa, siendo cuestión de fondo, dado que no se prestó la caución, no procedía admitirla, por no ser admisible la propia contestación a la demanda, pero, pese a ello, y dado que la falta de legitimación puede examinarse de oficio, lo cierto es que en la sentencia se da por acreditada la titularidad dominical de la vivienda por parte del demandante, deducida de la certificación registral aportada en la que aparece inscrita la finca discutida a favor de LAMBEO INVESTMENTS, S.L.U., como titular del 100% en pleno dominio por título de adjudicación judicial, según decreto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Leganés, el 16 de octubre de 2018, en el seno del procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 567/2013. Titularidad, pues, posterior a la de los demandados. A ello no obsta que no se aportaran la totalidad de los asientos registrales anteriores.

Ambas cuestiones, la de prejudicialidad civil y la de falta de legitimación activa por estar en trámite un procedimiento de Ejecución hipotecaria (cuyo actual estado, por otra parte, no se ha acreditado), están íntimamente conectadas. Y en relación con ello, en caso similar al presente, se pronunciaba la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en reciente sentencia número 83/2023, de 13 de febrero en el sentido siguiente:

Sobre el procedimiento antes denominado del art.41 de la L.H . y hoy previsto en el art. 250,1 , 7º de la L.E.C . ha habido abundante jurisprudencia sobre todo menor y así es sabido, que el procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos del art. 41 de la LH que se tramita hoy por el cauce del juicio verbal a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.7 de la LECiv , tras la modificación operada en el precitado art. 41 por la Disposición Final 9ª de la LECiv , es un proceso declarativo especial y sumario que tiene por finalidad la efectividad de las acciones reales que dimanen de los derechos inmobiliarios inscritos, concediendo fuerza ejecutiva provisional a los asientos del Registro que quedan así equiparados a una resolución provisoria, y producen si no hay contradicción, plenos efectos ejecutivos, por lo que con su ejercicio se pretende y no es otra su finalidad, conseguir un resultado de hecho idéntico al que se lograría con la ejecución de la sentencia que se hubiera obtenido de haber ejercitado con éxito en la vía ordinaria una acción real entre las que se incluye como más característica la reivindicatoria. La acción derivada pues del precitado art. 41 de la LH no es otra cosa que una consecuencia más del principio legitimador contenido en el art. 38 de la misma LH que presume la posesión del derecho real inscrito en favor del titular que en el asiento aparece como tal, al decir que se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a quien en ellos aparece como titular en la forma que determina el asiento respectivo, presunción iuris tantum de concordancia entre la realidad extra registral y la registral que no impide la oposición si bien por unos motivos determinados y concretos. Para el éxito y viabilidad de la acción ejercitada pues son necesarios la concurrencia de los siguientes requisitos o circunstancias: a) Que los demandantes iniciales tengan inscritos en el Registro el dominio o derecho real cuya tutela solicitan en asiento vigente y sin contradicción, b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o perturbación, c) Que no concurran ninguna de las causas de oposición que el repetido art. 41 recoge.

La naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor. En definitiva, lo que sí aparece fuera de toda duda, y así debe resaltarse por su importancia en la presente litis, es la sumariedad, lo que provoca que la apertura de una fase cognitiva abreviada, caracterizada por la inversión del contradictorio, no tiene por objeto, ni el procedimiento en general, declaraciones de derechos , ni pueden examinarse cuestiones complejas, que excedan de su ámbito propio, especial y reducido, estando tales declaraciones o cuestiones reservadas para su discusión, examen y decisión en el juicio declarativo ordinario que corresponda, que queda abierto, pues la resolución o sentencia que se dicte no produce la excepción de cosa juzgada material". El propio legislador regula como oposición en este tipo de procesos, y como casusa de oposición la falta de legitimación activa en base al certificado registral acompañada a la demanda ( artículo 444.2. 1º de la LEC ).

Para que dicha acción pueda prosperar es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1) la legitimación activa, que el actor acredite la titularidad registra de su derecho, mediante la aportación con la demanda de la certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante, sin cuyo documento no se deberá admitir a trámite la demanda.

2) La legitimación pasiva de quien aparezca como causante de la perturbación o el despojo.

3) Que no concurra ninguna de las causas taxativas señaladas en el art. 444.2 LEC , como motivos de oposición.

En el presente caso, la parte apelante en su recurso alegó la falta de legitimidad activa de la parte actora basándose en una cuestión de prejudicialidad civil, por considerar que el tema de recuperar la posesión debía de ser resuelto en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en la que la parte actora se adjudicó la vivienda en cuestión y que según la parte apelante, dicho procedimiento no ha finalizado, al estar pendiente de resolver el recurso de apelación por el incidente de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado .

Como dice la sentencia de la Sección 12 de esta misma APM de fecha 11 de febrero del 2022 en un caso similar el recurso no puede prosperar por prejudicialidad civil, pues el procedimiento de ejecución no da cabida a la resolución de la pretensión actual, correctamente ejercitada por la demandante porque de la certificación del Registro de la Propiedad acompañada a la demanda, queda acreditado que la propiedad de la vivienda de autos constaba inscrita a favor de la actora en el momento de interponerse la demanda, que es el que determina el comienzo de la litispendencia y las circunstancias personales, fácticas y jurídicas del proceso ( art. 410 a 413 LEC ). Dicha inscripción, sin contradicción alguna, es título suficiente para fijar la legitimación exigida para el ejercicio de la acción posesoria objeto de este procedimiento. Lo expuesto, evidencia la ausencia de prejudicialidad solicitada. El hecho de que el procedimiento de ejecución hipotecaria no esté finalizado, pendiente de resolver una cuestión incidental sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, aun cuando dicha alegación no este probada por falta de acreditación por parte de la parte demandada que debió aportar la prueba conforme al artículo 217 de la LEC , al ser una prueba que pudo obtener por sus propios medios por ser parte en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria, no puede ser objeto de una prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC pues para resolver sobre el objeto del litigio que nos ocupa, no es necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos.

Tampoco puede apreciarse la falta de legitimidad activa por la falta de posesión de la vivienda de la actora, pues atendiendo a la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, la finalidad del mismo es obtener la posesión del inmueble del que es propietario registral por estar detentada por un tercero. Entendemos que no existe en este caso inadecuación de procedimiento, el actor está legitimado, como titular registral, para promover un procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria (regulado en la ley procesal civil, artículos 250, apartado uno , séptimo , 439, apartado dos , 440, apartado dos , 441, apartado tres , 444, apartado dos , y 447, apartado tres ), de ejercicio de acciones reales procedentes de los derechos inscritos frente a quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Que la adquisición del dominio y la inscripción registral provengan de una adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria en nada modifica el estado de relación con el objeto del proceso del titular registral, que le faculta para reclamar la tutela judicial para la efectividad del derecho inscrito por el cauce simplificado del juicio verbal del artículo 250, apartado uno , séptimo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No hay razón para entender que el demandante, para recabar la protección de su derecho a la posesión del inmueble, haya utilizado las normas del procedimiento elegido como normas de cobertura a fin de evitar la aplicación de otras insoslayables de carácter imperativo, como son las garantías procuradas al deudor hipotecario por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (que no pueden recabarse en el procedimiento sumario sustanciado, pues en este solo se permite oposición previa prestación de caución y por alguna de las cuatro causas del artículo 444, apartado dos, de la ley rituaria ).

Pese a lo anterior, habría que tener en cuenta lo que el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia número 771/22, de 10 de noviembre, que si bien referido a un procedimiento de juicio verbal por precario, podría ser aplicable al que ahora nos ocupa. Señala en concreto el alto Tribunal:

3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1. 2.º LEC .

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

Pues bien, aun cuando pudiera entenderse aplicable la anterior doctrina al supuesto de ejercicio de la acción sobre protección de derechos reales inscritos, elegido además en lugar del de precario probablemente porque al ser necesario prestar caución antes de la contestación a la demanda, el no hacerlo impediría entrar a resolver sobre los motivos de oposición, lo cierto es que en el caso de autos, más allá de que pueda presumirse que los ahora demandados eran los deudores hipotecarios y ejecutados en el procedimiento en que el actor adquirió la vivienda, y aunque pueda presumirse asimismo cierta mala fe de éste, en cuanto dirige la demanda contra ignorados ocupantes, pudiendo ser cierto que tales ocupantes eran los ejecutados, y por tanto los conocía, no han articulado los demandados la más mínima prueba de cuál es la situación del referido procedimiento de ejecución hipotecaria, ni han acreditado que eran ellos los ejecutados y parte en dicho procedimiento, pudiendo haberlo hecho fácilmente si, en efecto, tenían tal condición. Tampoco hay constancia de que hayan solicitado la suspensión del lanzamiento por estar inmersos en situación de vulnerabilidad, ni haber acreditado ésta, todo lo cual conlleva la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, al amparo del artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,