Sentencia Civil 132/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 308/2023 de 21 de mayo del 2024

I. PRELIMINAR

1.- El expediente se inició por demanda presentada por ALISEO GmbH y EUROBERCASA, S.L.U. (en adelante, "ALISEO" y "EUROBERCASA", respectivamente, y "ALISEO/EUROBERCASA", cuando nos refiramos conjuntamente a las dos entidades) contra CART TECHNOLOGY, S.L. ("CARTTEC" en lo sucesivo) y D. César, ejercitando la acción declarativa de deslealtad, la de cesación, la de prohibición de reiteración en el futuro, la de remoción y la de resarcimiento de daños y perjuicios contempladas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (" LCD"), en relación con la comisión de conductas catalogadas como ilícitos de los artículos 11.2 (en las modalidades de riesgo de asociación, de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y aprovechamiento indebido de la reputación ajena), 11.3, 17.2.b) y 4 LCD. Se interesa también la condena de CARTTEC a la publicación del fallo de la sentencia. Respecto del Sr. César, se ejercitan también la acción declarativa de incumplimiento contractual, por incumplimiento del acuerdo que suscribió con EUROBERCASA el 4 de noviembre de 2015, y la de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, con fundamento en los artículos 1258, 1101 y 1107 del Código Civil ("CC").

2.- La controversia tiene su origen en la comercialización, por parte de CARTTEC, de los secadores de pelo identificados en sus catálogos con las denominaciones HELIO, NITRÓGENO, NITRÓGENO SS, XENON y XENON SS.

3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia parcialmente estimatoria. En concreto: (i) se declara que los demandados incurrieron en los ilícitos concurrenciales de imitación de prestaciones con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y de imitación de prestaciones con aprovechamiento indebido de la reputación ajena del artículo 11.2 LCD y que el Sr. César incumplió el acuerdo que en su día suscribió con EUROBERCASA; (ii) se estiman las acciones de cesación, prohibitoria, de remoción y de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitadas contra CARTTEC; y (iii) se acoge la acción declarativa de incumplimiento contractual formulada contra el Sr. César, en relación con el pacto de confidencialidad incluido en el acuerdo que aquel firmó con EUROBERCASA el 4 de noviembre de 2015.

4.- No conformes, tanto las demandantes, en escrito conjunto, como los demandados apelaron.

5.- En los apartados que siguen acometeremos el examen de las cuestiones que afloran en esta segunda instancia, debidamente ordenadas y en la medida que lo requiera la resolución de la controversia que se nos somete.

II. NULIDAD DE ACTUACIONES SOLICITADA POR ALISEO/EUROBERCASA

6.- En su recurso, como pedimento principal, ALISEO/EUROBERCASA solicita que se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayendo estas al momento anterior a la celebración de la primera sesión del acto del juicio.

7.- El fundamento de esta solicitud se desarrolla en el apartado primero del recurso. Si nos atenemos al encabezamiento del apartado, la razón de la petición estribaría en la indefensión causada a ALISEO/EUROBERCASA como consecuencia de no tenerse en la sentencia recurrida por probados determinados hechos que sí deberían tenerse por tales.

8.- Si nos ciñéramos a tal justificación, la respuesta a la pretensión de ALISEO/EUROBERCASA se presentaría diáfana, pues el eventual desacierto de la valoración de la prueba y de las conclusiones fácticas sentadas a partir de la misma en la sentencia recurrida en modo alguno puede constituir fundamento apto para el pedimento en examen.

9.- Ocurre, sin embargo, que el discurso que se despliega bajo esta rúbrica apunta a ciertos elementos que demandan ulteriores razonamientos por nuestra parte, a fin de procurar una respuesta exhaustiva.

10.- La lectura del escrito de interposición del recurso revela que la razón fundamental por la que se solicita la nulidad de actuaciones es la no integración de determinados hechos nuevos en el procedimiento. La integración de tales hechos, postula ALISEO/EUROBERCASA, debería llevar a su vez a admitir la modificación (ampliación) del petitum de la demanda, según lo solicitado por esta parte en trámite de conclusiones, en los términos que se recogen en la página 65 del escrito de interposición del recurso.

11.- Por lo que se refiere al primer extremo, las recurrentes aluden, en concreto, al contenido de los escritos de alegaciones complementarias y de ampliación de hechos que presentaron con fecha 22 de marzo de 2022 y 30 de marzo de 2022, respectivamente. En ellos, aduce ALISEO/EUROBERCASA, se traen al procedimiento hechos de enorme trascendencia, específicamente para cuantificar el daño producido a las demandantes, según se precisa en el recurso (página 57). Se imponen ciertas precisiones respecto del hilo discursivo mantenido por las apelantes en relación con los meritados escritos.

12.-. En cuanto al presentado el 22 de marzo de 2022, de su lectura se desprende que con él se trataba, básicamente, de poner de manifiesto las relaciones comerciales que habían existido entre BARCELÓ GESTIÓN HOTELERA, S.L. y ALISEO, aportando documentación acreditativa, todo ello "al objeto de aclarar el certificado expedido por don Roger y su futura testifical". Se trataba, en definitiva, de dar réplica a lo que se recogía en el referido certificado (expedido por el Sr. Roger, en su condición de director de compras de BARCELO GESTIÓN HOTELERA, S.L.) y prevenir al juzgado ante el previsible resultado de la prueba testifical. El escrito y la documentación que lo acompañaba se decían presentar en aplicación del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC"). Ahora bien, es claro que este precepto no brinda cobertura a la iniciativa de las apelantes, toda vez que el mismo hace referencia a las alegaciones complementarias y aclaratorias y a la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia en la audiencia previa, lo que no es el caso (la audiencia previa ya se había celebrado el 28 de abril de 2021). Por otro lado, de la lectura del escrito resulta con nitidez que los hechos que menciona no podían ser considerados hechos nuevos ni de nueva noticia, de modo que la presentación del escrito y la toma en consideración de los hechos en él recogidos tampoco podía encontrar amparo en el artículo 286 LEC.

13.- En cuanto al segundo de los escritos en los que se focaliza el recurso, el presentado el 30 de marzo de 2022, consta en las actuaciones que por diligencia de ordenación de 18 de abril de 2022 se dio el traslado ordenado en el artículo 286.2 LEC y que CARTTEC presentó escrito reconociendo sustancialmente los hechos expuestos en él, refiriéndose expresamente a la ruptura del vínculo existente entre el Sr. César y CARTTEC, el alumbramiento de NOSADE ESPAÑA, S.L., la condición de socio único y de administrador único de dicha mercantil del Sr. César, la operativa de la nueva empresa en el mismo sector, el cese de CARTTEC en la comercialización de secadores de pelo, sin perjuicio del cumplimiento de los compromisos ya adquiridos, y la similitud de los secadores expuestos por NOSADE ESPAÑA, S.L. en la Feria HIP 2022 con los que había venido comercializando CARTTEC. No obstante, CARTTEC tachaba este cúmulo de hechos como irrelevantes para la decisión del pleito. Por su parte, el Sr. César presentó escrito evacuando el traslado en el que hacía suyos los alegatos de CARTTEC. Subsiguientemente, se dictó, con fecha 12 de julio de 2022 (antes, por tanto, de la celebración de la primera sesión del acto del juicio, que tuvo lugar el día 14 del mismo mes), providencia acordando "tener por ampliados los hechos nuevos conforme al escrito de 30 de marzo de 2022". Ello no significaba, vistos los alegatos de CARTTEC y el Sr. César, que los hechos traídos al proceso por ALISEO/EUROBERCASA, debieran conformar necesariamente la base fáctica de la sentencia.

14.- La revisión de las actuaciones pone de manifiesto que, con fecha 11 de julio, se presentó escrito complementario del de 30 de marzo de 2022, en el que, en esencia, se alegaba que NOSADE ESPAÑA, S.L. comercializaba diversos modelos de secadores que antes aparecían en el catálogo de CARTTEC y otros bajo distinta denominación, siendo los unos y los otros copias de los puestos en el mercado por ALISEO/EUROBERCASA, y que el artículo "secadores" había desaparecido en el catálogo de CARTECC del año 2022, acompañando documentación acreditativa.

15.- Es cierto que no consta que de este último escrito (el cual no se menciona en el recurso) se diera el traslado contemplado en el artículo 286.2 LEC, ni resolución pronunciándose sobre el mismo. Pero es igualmente cierto que no consta denuncia alguna al respecto por parte de ALISEO/EUROBERCASA antes de que se pasaran las actuaciones al magistrado para dictar sentencia, a pesar del largo tiempo transcurrido (las actuaciones pasaron a la mesa del juzgador el 14 de noviembre de 2022).

16.- A la vista de cuanto antecede, la invocación del artículo 459 LEC y, por ende, la petición en examen resultan infundadas.

17.- Al margen de lo anterior, lo que en modo alguno podían autorizar los hechos alegados en el escrito de ampliación de hechos presentado el 30 de marzo de 2022 y en el complementario de este presentado el 11 de julio de 2022 era la ampliación del petitum de la demanda en los términos interesados por ALISEO/EUROBERCASA en trámite de conclusiones. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012, hemos de admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que, metafóricamente, se ha dado en llamar "biología de la pretensión procesal". Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda solo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. En otros términos, la ley prevé un régimen de alegaciones ampliatorias como excepción a la preclusión de alegaciones, en el supuesto de hechos que hayan ocurrido o se hayan conocido con posterioridad a los trámites ordinarios de alegación previstos en el proceso; sin embargo, tal régimen no permite modificar peticiones, sino, únicamente, introducir hechos relevantes que no pudieron entrar antes en el proceso para fundamentar las pretensiones oportunamente deducidas. Desde esta perspectiva, en caso de estimarse que los cargos formulados en la demanda resultaban fundados, el cambio de los nombres bajo los que CARTTEC comercializaba sus secadores sí podría constituir un hecho relevante, a efectos de determinar el alcance de los pronunciamientos deducidos en la demanda, haciéndolos extensivos a la comercialización de los secadores rebautizados con el nuevo nombre. En cambio, las coincidencias en el sustrato subjetivo de NOSADE ESPAÑA, S.L. respecto de uno los sujetos contra los que se dirigió la demanda y la continuidad de dicha mercantil en la comercialización de lo que se califican por las promotoras del expediente como puras imitaciones de los productos puestos por ellas en el mercado, de ser cierto, en modo alguno autorizarían la ampliación subjetiva del petitum de la demanda interesada en fase de conclusiones, en el sentido de que se declare que el Sr. César, a través de NOSADE ESPAÑA, S.L., incurre en actos de competencia desleal por la fabricación y comercialización de los secadores ofertados en el catálogo de dicha sociedad del año 2022 bajo la denominación "AZABACHE" y "KRIPTÓN" y de los soportes de los secadores "HELIO" y que, consiguientemente, se condene al Sr. César y a NOSADE ESPAÑA, S.L. a cesar en la fabricación y comercialización de los modelos de secadores "KRIPTÓN" y "AZABACHE" y de cualquier otro secador que sea una imitación de los secadores CHROMO, BLACK MAMBNO y POLARFOX comercializados por ALISEO/EUROBERCASA.

III. FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL ANTE EL QUE SE INTERPUSO LA DEMANDA PARA CONOCER DE LAS ACCIONES POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEDUCIDAS CONTRA EL SR. César

18.- El Sr. César formuló declinatoria por falta de jurisdicción y competencia objetiva en relación con las acciones deducidas contra él por incumplimiento del acuerdo que suscribió con EUROBERCASA el 4 de noviembre de 2015. El juzgado desestimó la declinatoria por auto de 14 de septiembre de 2020 y con fecha 17 de febrero del mismo año dictó auto desestimando el subsiguiente recurso de reposición. El Sr. César reproduce en esta instancia las objeciones a que las acciones por incumplimiento contractual contra él ejercitadas fueran conocidas por el órgano remitente en el apartado con el que principia su recurso.

19.- El 4 de noviembre de 2015, EUROBERCASA (por aquel entonces, distribuidora de ALISEO en España) y la representante del Sr. César firmaron un acuerdo, que se aportó con la demanda como documento número 185. En el "exponen" se recoge que el Sr. César había sido trabajador de EUROBERCASA desde el 27 de diciembre de 1999 hasta el 23 de septiembre de 2015, ostentando la categoría de jefe de administración y que, a raíz de una visita de control del responsable comercial de la compañía, en la fecha indicada de 23 de septiembre de 2015 se le comunicó el despido, por causa de haberse detectado determinadas irregularidades cometidas por el Sr. César tanto en la autoconcesión de anticipos como en la imputación a la empresa de determinados gastos. En el documento se señalan las cantidades indebidamente percibidas por el Sr. César y se fija el montante pendiente de devolución, estableciéndose al efecto un calendario de pagos. EUROBERCASA se compromete a no formular reclamación o denuncia de ninguna índole y ante ninguna jurisdicción por los hechos atribuidos al Sr. César. Este, por su parte, se compromete a desistir del proceso por despido improcedente que había iniciado (el acuerdo se firmó cinco días antes de la fecha señalada para el acto de conciliación). Además de otros acuerdos, el documento recogía una estipulación quinta del siguiente tenor: "QUINTO.- D. César se compromete a no revelar secretos ni documentación a la que ha tenido acceso por motivo de su puesto de trabajo, y que puedan suponer un menoscavo (sic) en las acciones comerciales de la empresa, o una ventaja estratégica a sus competidores. Así mismo se compromete a no realizar actividades que supongan la competencia en la actividad de la empresa durante el periodo de 1 año".

20.- En la demanda se le achaca al Sr. César el incumplimiento doloso de lo prescrito en la estipulación que se acaba de transcribir y el incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad y no competencia desde el 1 de enero de 2015, solicitándose del tribunal que así se declarase y que, consiguientemente, se condenase al demandado a indemnizar los perjuicios causados, todo ello, en los términos que quedaron recogidos en el apartado primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución.

21.- A la vista de las circunstancias que acaban de exponerse, entendemos que la razón asiste a la parte recurrente en sus alegatos de falta de jurisdicción. A esta conclusión conduce la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1999, que ulteriormente reproduce la de 1 de octubre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:3222.

22.- La sentencia de referencia, con fundamento en el artículo 2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que de dicha normativa se desprende que "pertenecen al orden social de la jurisdicción las cuestiones litigiosas que se susciten como consecuencia del contrato de trabajo y, entre ellas, por lo que a los presentes efectos interesa, los litigios relativos a las reclamaciones de daños entre empresarios y trabajadores derivados de eventuales incumplimientos contractuales con independencia de que el sujeto demandante sea el trabajador o el empresario".Para remachar más adelante, en vista del caso concreto: "No cabe duda, por tanto, de que si lo que la empresa demandante reclama es una indemnización de daños y perjuicios que deriva del dato cierto de que los trabajadores demandados constituyeron -vigente su relación laboral- dos sociedades limitadas concurrentes con la empresa, tal reclamación (con independencia de su éxito final) constituye una cuestión litigiosa que se promueve entre empresario y trabajadores y cuyo fundamento deriva en un posible e hipotético incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, por lo que la competencia del orden social se presente, en este sentido, diáfana".

23.- En la traslación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, revisten particular significación los términos del suplico de la demanda. Como ha quedado recogido en líneas anteriores (vid. párrafo 20 supra), los pedimentos formulados contra el Sr. César arrancan de incumplimientos de los deberes de confidencialidad y no concurrencia (el primero, consustancial al deber de buena fe del artículo 5.a) de Estatuto de los Trabajadores y, el segundo, expresamente reconocido en el apartado d) del mismo precepto) producidos aún vigente la relación laboral con EUROBERCASA. Son las propias apelantes quienes atribuyen al ulterior incumplimiento de las cláusulas de confidencialidad y de no concurrencia insertas en el acuerdo firmado el 4 de noviembre de 2015 un carácter continuista, encontrándonos en cualquier caso ante cláusulas que se justifican, precisamente, por la relación de trabajo preexistente.

IV. ADECUACIÓN DEL JUICIO APRECIANDO LA CONCURRENCIA DE UN ILÍCITO DEL ARTÍCULO 11.2 LCD

24.- La sentencia recurrida acogió los cargos de la demanda relativos a la comisión de actos de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo y reputación ajenos. El análisis que llevó a tal resultado se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la resolución. La parte relevante, a los efectos que aquí interesa, se recoge en los tres últimos párrafos.

26.- El elemento nuclear en el discurso argumentativo de la sentencia es el hecho de que el Sr. César se dirigiera a la empresa china que fabricaba los secadores comercializados por ALISEO (JIANGXIN ELECTRIC APPLIANCE Co Ltd -en adelante, "JIANGXIN") para solicitarle el suministro de secadores que tuvieran las mismas características que los fabricados para ALISEO. De este hecho, la sentencia hace derivar las siguientes conclusiones: (i) existe una conducta de imitación (párrafo 18); (ii) el Sr. César se aprovechó del conocimiento adquirido durante el tiempo en el que trabajó en EUROBERCASA para la "creación" (sic) del primer modelo de secador de pelo para hotel comercializado por CARTTEC, lo que constituye un incumplimiento de los deberes de confidencialidad impuestos al Sr. César en el acuerdo que firmó con EUROBERCASA el 4 de noviembre de 2015; (iii) en consecuencia, el Sr. César incumplió la cláusula de confidencialidad pactada en el acuerdo de referencia (párrafo 17.4). El razonamiento se cierra señalando dicho incumplimiento como circunstancia calificadora de la conducta de imitación a fin de integrar el ilícito concurrencial en examen (párrafo 18).

26.- En línea con lo señalado por CARTTEC, cabe detectar importantes fallas en el análisis efectuado en la sentencia apelada. En primer lugar, en lo referente a la conceptuación de lo que constituye "acto de imitación" a los efectos del ilícito en examen.

27.- La imitación a la que se refiere el artículo 11.2 LCD consiste, según consolidada jurisprudencia, en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, de la prestación ajena que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial", la cual puede identificarse por un componente o por varios elementos. En la sentencia recurrida no se desconoce el significado atribuido por la jurisprudencia a este factor (párrafo 5). Sin embargo, parece considerarse que el concepto de "imitación" expuesto, ontológicamente ligado a la nota de "singularidad competitiva", opera únicamente en el ilícito de imitación desleal por riesgo de asociación. Así, mientras que la cuestión de la singularidad competitiva es objeto de tratamiento expreso en el fundamento jurídico dedicado a examinar los cargos de aquella clase (fundamento jurídico tercero), señalándose como uno de los motivos por los que se rechazan que no haya podido establecerse, a la luz de los elementos aportados por las demandantes, la concurrencia de dicha nota (párrafo 8.6.2), en el fundamento jurídico cuarto, dedicado a los cargos de imitación con aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos, se aprecia la existencia de una conducta de imitación a partir, simplemente, de las coincidencias en los productos y la comercialización precedente de los de ALISEO, sin conceder atención alguna al previo juicio formulado sobre la falta de concurrencia de la nota de singularidad competitiva.

28.- Contrariamente a lo que la resolución impugnada da a entender, la existencia de "imitación" en el sentido anteriormente indicado constituye un requisito común a las tres modalidades de ilícito contempladas en el artículo 11.2 LCD: imitación con riesgo de asociación, imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno e imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena (en este sentido, a propósito de un caso de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1629, citada en la aquí impugnada).

29.- En segundo lugar, como quedó reflejado en anteriores líneas, el juicio alcanzado en la sentencia apelada se basa en el incumplimiento del deber de confidencialidad asumido por el Sr. César en el acuerdo firmado con EUROBERCASA el 4 de noviembre de 2015, como circunstancia calificadora de la conducta de imitación atribuida a CARTTEC. Dicho incumplimiento se establece a partir del hecho consistente en el encargo al fabricante de los secadores comercializados por ALISEO de remesas de secadores con las mismas características. Sin embargo, no se explica cuál es el hilo del razonamiento que, a partir del hecho del encargo de réplicas de aparatos ya disponibles en el mercado, lleva a apreciar el incumplimiento por el Sr. César de los deberes de confidencialidad que sobre él pesaban (cifrados, como la propia sentencia hace ver, ateniéndose a la letra del acuerdo de 4 de noviembre de 2015, en el compromiso de no revelar secretos ni documentación a la que se hubiese tenido acceso por motivo del puesto de trabajo y que pudieran suponer un menoscabo en las acciones comerciales de la empresa o una ventaja estratégica a sus competidores), resultando difícil entenderlo.

30.- En tercer lugar, la conclusión alcanzada en la sentencia se aviene mal con la apreciación poniendo de manifiesto la falta de prueba de que "los modelos fabricados por JIANGXIN se corresponden con características encargadas expresamente por ALISEO y de que, en consecuencia, se puede hablar de modelos propios de esta"(párrafo 5.4).

31.- Descartado por cuanto antecede el análisis efectuado en la resolución recurrida, lo que se impone es determinar, al margen de tal análisis, si los cargos formulados en la demanda están o no fundados, tarea a la que dedicaremos los párrafos que siguen.

32.- Como se desprende de lo comentado en anteriores líneas, el primer extremo que debe dilucidarse es si existe imitación en el sentido ya apuntado, es decir, copia de elementos que otorgan singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial a la prestación ajena. Como también quedó señalado, la sentencia recurrida, al examinar los cargos de imitación confusoria (párrafo 8.6.2), no apreció la concurrencia de esta nota, observando que en la demanda la singularidad competitiva de los secadores comercializados por ALISEO se hacía derivar de una serie de circunstancias carentes de aptitud a tal fin, como el liderazgo a nivel mundial en el desarrollo y comercialización de secadores de pelo ostentado por dicha entidad, las inversiones realizadas por ella para promocionar sus productos, la cuota de mercado alcanzada o los premios y reconocimientos obtenidos.

33.- En esta segunda instancia, ALISEO/EUROBERCASA insisten en la misma línea discursiva que fue objeto de censura, a nuestro juicio acertadamente, en la sentencia de primera instancia. En su escrito de interposición de recurso y en el de oposición a los recursos interpuestos de contrario, ALISEO/EUROBERCASA vuelven a hacer argumento de la condición pionera de ALISEO, los desvelos continuos de la empresa por mejorar la durabilidad, seguridad, fiabilidad y diseño de sus productos, la continua evolución registrada por estos y las características técnicas y de diseño en las que ALISEO vuelca sus esfuerzos. Se trata de un discurso que abunda en cuestiones laterales a la que verdaderamente se plantea y que queda por definir, a saber, si las coincidencias apreciables entre los aparatos secadores de pelo comercializados por ALISEO y los comercializados por CARTTEC inciden sobre los elementos que permitían diferenciar a los primeros de los demás puestos en el mercado en el periodo en que CARTTEC introduce en él los suyos.

34.- En el recurso de ALISEO/EUROBERCASA encontramos un apartado dedicado específicamente a la cuestión de la singularidad competitiva. Se trata del apartado sexto, bajo el encabezamiento "Errónea valoración de la prueba cuando se manifiesta que mis mandantes(sic) no tienen singularidad competitiva o que esta singularidad no deriva de la notoriedad de ALISEO en el mercado"(p. 183). El título es indicativo por sí mismo de la inadecuada perspectiva con la que se enfoca la cuestión, lo que viene a confirmar el discurso que bajo él se despliega, el cual se limita poner en valor las contestaciones dadas por el representante de una empresa competidora que intervino como testigo en el sentido de que ALISEO es una empresa muy conocida en el mercado, todo lo contrario que CARTTEC.

35.- Tales carencias, en la medida en que impiden afirmar la concurrencia de un elemento indispensable para la apreciación de los ilícitos en examen, de suyo abocan a la desestimación de las pretensiones que ALISEO/EUROBERCASA articularon en torno al artículo 11.2 LCD.

36.- Pero es que, incluso si pudiéramos entender que existió imitación que afectara a elementos con singularidad competitiva, tampoco habría base suficiente para estimar que se habría incurrido en la conducta desleal del artículo 11.2 LCD, por lo que explicamos a continuación.

37.- Conforme al artículo 11 LCD, un producto dotado de valor concurrencial o singularidad competitiva puede ser copiado, siempre que la actividad imitadora no venga acompañada de las circunstancias que la tiñen de ilegalidad conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de dicho precepto, aquí, el aprovechamiento indebido del esfuerzo y de la reputación ajenos contemplados en el apartado 2.

38.- Por lo que se refiere al subtipo de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1910, que se pronuncia en los siguientes términos:

"La deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación".

Y, más adelante, remacha:

"La jurisprudencia de esta sala ha exigido, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada".

39.- En cuanto al subtipo de aprovechamiento indebido de la reputación ajena, hemos de concluir, aplicando los mismos esquemas, que la deslealtad de la conducta imitadora no puede descansar en el aprovechamiento de la reputación ajena que surge de la sola imitación del producto ajeno, ya que esta es lícita como regla.

40.- Establecido de esta manera el marco de análisis, cabe observar que el núcleo del discurso de ALISEO/EUROBERCASA radica en que se acudió al proveedor chino que fabricaba los secadores de pelo comercializados bajo la marca ALISEO para encargarle el suministro de réplicas. De esta manera, se nos dice, CARTTEC posicionó en el mercado secadores de pelo que incorporaban las innovaciones y mejoras desarrolladas por ALISEO e introducidas por su iniciativa en los aparatos fabricados por JIANGXIN que estaban destinados a ser comercializados bajo la marca ALISEO.

41.- Ahora bien, tal discurso orilla un elemento que la sentencia recurrida trae al frente, cual es la falta de acreditación de que los modelos fabricados por JIANGXIN se correspondían con características encargadas expresamente por ALISEO (párrafo 5.4 de la sentencia; vid. párrafo 30 supra). Coincidimos con los reparos del juzgador de la instancia precedente a tener por acreditado tal extremo con base en el documento número 192 aportado con la demanda y ante la falta de aportación de los sucesivos acuerdos de ALISEO con el fabricante chino que, según el relato que dicho documento recoge, determinaron la incorporación de las características que ALISEO señala como identificativas de sus productos y que, según ese mismo relato, después serían objeto de réplica por CARTTEC.

42.- Aunque prescindiéramos de lo anterior y pudiéramos llegar a admitir que las características solicitadas por CARTTEC constituían innovaciones y mejoras desarrolladas por ALISEO e incorporadas a su instancia a los secadores fabricados por JIANGXIN, el discurso de ALISEO/EUROBERCASA presenta lagunas que impiden el éxito de sus pretensiones. El documento número 192 de la demanda, al que se aferran ALISEO/EUROBERCASA, alude a un contrato originario firmado en el año 2007 y a mejoras e innovaciones introducidas en virtud de nuevos acuerdos firmados por el fabricante con ALISEO en 2012 y 2013. Tales datos provocan dudas, no esclarecidas, acerca de la generación de una seria desventaja comercial por la imposibilidad o grave dificultad de amortizar los costes de desarrollo, como consecuencia de la supresión de la ventaja, temporal por naturaleza, del pionero, visto el lapso transcurrido desde las fechas indicadas hasta la actuación contraventora que se achaca a la parte demandada. Todo lo demás en el discurso de ALISEO/EUROBERCASA son inconcreciones, desde las referencias genéricas al proceso de innovación constante de los productos ALISEO al alegato (página 142 del escrito de oposición de ALISEO/EUROBERCASA) de que "el desarrollo de CHROMO, desde 2005, hasta que lo imitan en 2016 tiene diversos cambios, conociendo los últimos incorporados a este producto y a los otros dos modelos, ya que en mayo de 2015, Don César acude a la reunión en Nantes donde se va a hablar de todos estos temas", sin que el documento 192 de continua referencia se haga eco de esos otros cambios ni estos afloren en los correos electrónicos que se aportan como soporte probatorio del alegato.

V. ADECUACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA DESESTIMATORIOS DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN LA DEMANDA

43.- El recurso de ALISEO/EUROBERCASA cierra con un apartado bajo el título "SÉPTIMO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA AL NEGAR ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL POR CAPTACION ILÍCITA DE LA CLIENTELA ( ARTÍCULO 4 LCD)". A pesar de lo que el encabezamiento da a entender, en este apartado no solo se impugna el pronunciamiento que desestimó los cargos relativos a la comisión de un ilícito del artículo 4 LCD, sino también aquel otro que desecha la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ejercitada específicamente contra el Sr. César.

44.- Por lo que se refiere a este último particular, la suerte del recurso del Sr. César determina la exclusión de la cuestión del ámbito de nuestra labor fiscalizadora.

45.- En cuanto a los cargos de comisión de un ilícito del artículo 4 LCD, la pobreza argumental del recurso impide que el mismo pueda prosperar. Las apelantes se limitan a señalar como razón para el acogimiento de tales cargos que el Sr. César, conocedor de quiénes eran los clientes de ALISEO, se dirigió a ellos para ofrecerles los secadores CARTTEC a mitad de precio, lo que resultaba posible gracias a que dichos secadores eran clones cuya puesta en el mercado no había precisado de los gastos en que ALISEO había incurrido para el desarrollo de los modelos clonados. De esta forma, el núcleo de la imputación vuelve a situarse en la conducta imitadora desleal de CARTTEC, que ya ha sido enjuiciada con resultado desfavorable para los recurrentes. El hecho de que CARTTEC contactara a clientes de ALISEO/EUROBERCASA por intermediación del Sr. César, quienes los conocía por razón de su antiguo desempeño profesional en EUROBERCASA, no entraña conducta ilícita de ningún tipo.

VI. COSTAS

46.- La suerte estimatoria de los recursos interpuestos por el Sr. César y CARTTEC comporta que no proceda hacer expresa imposición de las costas generadas por los mismos. La suerte desestimatoria del recurso interpuesto por ALISEO/EUROBERCASA determina que las costas ocasionadas por el mismo hayan de ser a cargo de las recurrentes. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, en la redacción aplicables por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,