Sentencia Civil 255/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 276/2023 de 21 de junio del 2024

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- El demandante D. Román (en adelante, "Inversor"), entre febrero de 2012 y junio de 2017, realizó varias suscripciones y compras de títulos de Banco Popular Español, S.A. ("Banco Popular"y "Acciones"), a través de Open Bank Santander Consumer, S.A., con operaciones en el mercado primario en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 por valor de 9284,75 € y en el mercado secundario por su cotización de 17739,84 €.

2. El 6/6/2017, el BCE determinó que Banco Popular era inviable o existía la probabilidad de que lo fuera a ser. El 7/6/2017, la JUR adoptó una Decisión sobre la aplicación de un dispositivo de resolución respecto a Banco Popular (SRB/EES/2017/08), ratificado por la Comisión Europea ( Decisión COM [UE] 2017/1246 por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español, S.A., DO L 178, 11.7.2017, p. 15). De conformidad con los artículos 5 y 6 de esa Decisión, la acción de resolución de la entidad consistió en la aplicación del instrumento de venta de negocio, para transferir las acciones de la entidad a Banco Santander, S.A. ("Banco Santander"o "Banco", en virtud del art. 24.1 a] SRMR), tras el ejercicio de las competencias para la amortización y conversión de los instrumentos de capital de la entidad (conforme al art. 21 SRMR).

3. El Inversor sustenta su pretensión en: (A)respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2012 y 2016,(a) una acción de anulación por vicio de consentimiento consistente en error, con restitución de prestaciones más intereses; subsidiariamente, (b) una acción de responsabilidad del folleto (ex art. 38 LMV) . (B)Respecto de las acciones adquiridas en mercado secundario,(a) solo para las acciones adquiridas tras la ampliación de capital de 2012, una acción de responsabilidad del folleto (ex art. 38 LMV) , subsidiariamente, (b) una acción de responsabilidad de los emisores por información regulada (ex art. 124 LMV y 1101 CC) , más subsidiariamente, (c) una acción de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC) ; así como (C)las costas.

4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimó parcialmentela demanda, declarando la nulidad de la adquisición de Acciones en la ampliación de capital de 2016 más intereses desde la adquisición, con deducción de los rendimientos de las acciones más intereses desde su percepción. Sin imposición de costas.

5. C1) Apelación de D. Román.- El demandante interpone el recurso que sustanciamos basándose en los motivosque son de ver en su escrito, sustancialmente coincidentes con la oposición a la apelación de contrario, suplicando la revocación de la Sentencia recurrida.

6. Banco Santander formuló oposiciónal recurso, comunicando como hecho nuevo el dictado de la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular).

7. C2) Apelación de Banco Santander.- La parte demandada formula el recurso que decidimos basándose, entre otros motivos,en la falta de legitimación pasiva de Banco Santander y falta de legitimación activa (falta de acción) de la actora respecto a todas las acciones ejercitadas en la demanda, pues no resultan de aplicación en el presente supuesto, debiendo ser la LRR la que se aplique por tratarse de una norma especial según reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

8. El Inversor formuló oposiciónal recurso por las siguientes razones: (Previa) Incorrecto planteamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva. La sentencia Banco Santanderno aplica a este procedimiento. La alegación de la BRRD o de la LRR vulneraría el principio de cosa juzgada y el principio de la justicia rogada. (1º) Error patente en la Sentencia Banco Santander.(2º) La BRRD no son aplicables a los inversores que han interpuesto reclamaciones por errores contables de Banco Popular (art. 124 LMV) . (3º) Concurrencia de todos los requisitos de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento en la suscripción de acciones de Banco Popular en la ampliación de capital de 2016. (4º) Concurrencia de todos los requisitos de la acción de responsabilidad. (5º) Sobre la valoración de la prueba. (6º) Sobre la carga de la prueba. (7º) Hechos objetivos que revelan la falta de veracidad y exactitud de la información financiera suministrada por Banco Popular al tiempo en que la parte actora adquirió sus acciones. (8º) Acciones adquiridas dentro de vigencia del folleto informativo hasta el 26/5/2017. (9º) Inaplicabilidad del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital. (10ª) Ad cautelam. No procede la condena en costas a esta parte por dudas de Derecho.

II

FALTA DE ACCIÓN CONTRA BANCO SANTANDER

9. Reproducimos lo explicado en nuestra SAP Madrid 20ª 237/2024, 10.6.

10. El marco jurídicodel dispositivo de resolución de Banco Popular es, primariamente, el Derecho de la Unión pues el SRB consideró que Banco Popular era una entidad significativa (v. art. 5 SRMR; en este sentido, aplica exclusivamente el Ordenamiento de la Unión, STJUE 4.3.2021 Liaño Reig/JURC-947/19 ). Solo por delegación, el SRB ordenó al FROB que actuara como autoridad de resolución ejecutiva haciendo uso de los poderes conferidos por la LRR, pero el estatus jurídico de los accionistas frente a la resolución se rige por el Derecho de la Unión.

11. El artículo 60.2 BRRD(parecidamente al art. 37.2 LRR, que lo transpone) establece: «En caso de que el importe principal de un instrumento de capital o de un pasivo admisible pertinentes a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, se amortice: [...] b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, o del pasivo admisible a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización; c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 del presente artículo».

12. Ciertamente, en el contexto de una resolución bancaria, se suscita un problemacon la amortización de acciones vendidas en fraude (mis- selling).Entonces, cuando los instrumentos se transmiten a una entidad puente o el instrumento de resolución es la venta del negocio a otra entidad, es crucial clarificar si los inversores afectados por la amortización (o cuyos instrumentos no hubieran sido transmitidos) están legitimados para pretender una indemnización (u otros remedios) por daños derivados de la venta fraudulenta, también contra la entidad puente, la adquirente o sus sucesoras.

13. Precisamente, sobre la incompatibilidad de las acciones de anulación o indemnización con la BRRD, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europeaen la Sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular):«las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».

14. «Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europeade conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea» ( art. 4 bis.1 LOPJ) , lo que es un corolario del principio de primacía del Derecho de la Unión (v. Declaración 17 aneja al Acta Final de la Conferencia intergubernamental del Tratado de Lisboa) junto con la competencia interpretativa del Tribunal de Justicia ( art. 267 TFUE).

15. El Tribunal Supremoha recibido la jurisprudencia europea y, en consistencia con las consideraciones que llevaron al dictumanterior, básicamente el interés público de la resolución para la estabilidad financiera y las cargas del accionista en la recapitalización, no la restringe exclusivamente a la acción de anulación y a la acción de responsabilidad por folleto: «En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad» (v. SSTS 1ª desde la 1135/2023, 11.7 hasta la 611/2024, 7.5 y juris. cit.).

16. El Alto Tribunal también considera incompatible lo que no deja de ser otra acción de responsabilidad, como es la responsabilidad por información reguladadel artículo 124 LMV y, en este sentido, se ha pronunciado en casos en que se invocaba el art. 124 LMV (así en SSTS 1ª 603/2024, 7.5, 605/2024, 7.5 y 609/2024, 7.5). Ello unido a que las condiciones para que esta acción especial pueda prosperar son más exigentes que las de la responsabilidad por folleto y no quedan probadas en el caso (v. SAP Madrid 9ª 531/2021, 4.11 y las que cita).

17. Además, la STS 1ª 605/2024, 7.5 precisa que no considera actos propiosni el pasivo contable ni los bonos de fidelización: «A lo anterior debe añadirse, en relación con el ofrecimiento de canje (Bonos de Fidelización) a cambio de la renuncia de acciones, invocado en el escrito de oposición al recurso de casación, que las tentativas o negociaciones encaminadas a lograr una transacción, cuando esta no llega a perfeccionarse, no pueden determinar el nacimiento de obligaciones en virtud del principio de los actos propios, pues por definición responden a una situación en la que se trata de lograr el fin de un conflicto mediante recíprocas concesiones que pueden comportar renuncia de derechos y solo pueden ser consideradas eficaces cuando el contrato se perfecciona en su conjunto y de acuerdo con su contenido definitivo, por todas, sentencia 545/2010 de 9 de diciembre. Tampoco la previsión contable de un pasivo potencial, ante el ejercicio de acciones similares, permite definir un acto propio que obligue a la demandada a la asunción de la deuda reclamada».

18. En la situación de autos, más que de falta de legitimación, estamos ante un supuesto de falta de acción(sine actio agis),como reconoce la jurisprudencia ( SSTS 1ª 603/2024, 7.5 y 611/2024, 7.5 y juris. cit.). En cuanto a su apreciación de oficio, igualmente «si no existe el derecho (sine ius)o las condiciones de acceso al proceso (sine actio),el tribunal debe desestimar la demanda, aunque el demandado no lo alegue o se oponga, luego no constituyen una auténtica defensa -excepción perentoria genérica-» ( SAP Madrid 14ª 356/2022, 30.9; para el caso Banco Popular , SAP Madrid 10ª 629/2023, 8.11).

19. Tampoco puede invocarse el principio de cosa juzgadaen este procedimiento en el que todavía no existe una sentencia firme ( art. 207.2 LEC) .

20. Lo anterior sin perjuicio de recordar que el Alto Tribunal ya había declarado, para la acción de anulación, la falta de legitimación pasivade la entidad emisora por adquisiciones en el mercado secundario( SSTS 1ª 1212/2023, 25.7; 1214/2013, 26.7 y juris. cit.; más ampliamente, SAP Madrid 9ª 531/2021, 4.11).

21. Respondiendo a los demás motivos de apelación, en relación con uno de los principios de la resolución, que es el trato equitativo a accionistas y acreedores,los instrumentos y competencias de resolución pueden afectar a los derechos de los accionistas y los acreedores. En particular, la transmisión de las acciones o los activos, en parte o en su totalidad, de una entidad a un comprador privado sin el consentimiento de los accionistas, afecta a los derechos de propiedadde los accionistas. Asimismo, la decisión de qué pasivos se transmiten de una entidad inviable para garantizar la continuidad de los servicios y evitar efectos perjudiciales sobre la estabilidad financiera podría implicar un trato desigual de los acreedores. En consecuencia, solo debe adoptarse una medida de resolución cuando resulte necesaria en aras del interés público, y toda interferencia con los derechos de los accionistas y acreedores que se derive de la medida de resolución debe ser compatible con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Se requiere una justa composición de intereses entre el derecho de propiedad de los inversores y el interés público de la resolución en la estabilidad del sistema bancario y financiero, así como la evitación del riesgo sistémico (v. consideraciones en SSTJUE 16.7.2020 AdusbefC-686/18 y 5.5.2022 BPC Lux 2C-83/20 ; anteriormente, reconociendo al Gobierno un amplio margen de apreciación, STEDH 10.7.2012 Grainger v. UK;también sobre restricciones justificadas del derecho de propiedad por razones de estabilidad financiera, SSTJUE Gran Sala 20.9.2016 Ledra Advertising/COM y BCEC-8/15 P a C-10/15 P, Gran Sala 8.11.2016 Dowling C-41/15 y 5.5.2022 Banco Santander [Resolución bancaria Banco Popular]o Laudo CNUDMI 13.3.2023 Del Valle Ruiz c. España).

22. Esta composición de intereses cristaliza también en el arquitrabe o principio faro de los procedimientos de resolución: ningún accionista ni acreedor debe soportar pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal (sobre el principio no-creditor-worse-off [NCWO], arts. 34.1 g] BRRD, 15-1 g] SRMR, 4.1 d] y 74 LRR; en relación con el SGD, art. 109.1 BRRD). El principio NCWO o "principio de evitación de perjuicios suplementarios para los acreedores" ( SSTJUE Gran Sala 19.7.2016 KotnikC-526/14 y 31.1.2023 BraeschC-284/21 P, aunque en relación con el reparto de cargas previo a ayudas de Estado) y la posibilidad de impugnar la valoraciónse considera protección suficiente de los derechos de propiedad y a la tutela judicial efectiva. En particular, se ha denegado compensación a los accionistas del Banco Popular por SRB/EES/2020/52, confirmada por SSTGUE 22.11.2023 Del Valle Ruiz y otros/JUR, Molina Fernández/JUR, ACMO y otros/JUR.Estas resoluciones concluyen que, en un procedimiento de insolvencia ordinario, no cabría esperar que los accionistas afectados y los acreedores subordinados cobraran sus créditos y que, por tanto, no había diferencia de trato en comparación con el que resultaba de la medida de resolución, asumiendo que el escenario contrafáctico es el de liquidación y no un convenio, con venta por activos individuales o por carteras y no como unidad productiva o empresa en funcionamiento, con liquidación en un plazo razonable conforme al sistema español, con criterios de valoración plausibles de los préstamos no dudosos y de los dudosos, activos inmobiliarios y contingencias jurídicas según se analizaron en aquel tiempo.

23. En sentido contrario, la falta de derivación de responsabilidad a la entidad adquirente de la entidad resuelta no excluiría en todo caso y en hipótesis una eventual responsabilidad propia de la adquirente,que podría ser legal para algunos sujetos intervinientes en las ofertas públicas (v. arts. 38 LMVSI y 33 a 35 RD 1310/2005). Ahora bien, no se demuestra que Banco Santander asumiera responsabilidad por el contenido del Folleto y solo habría actuado como entidad aseguradora junto con otras (joint bookrunner).

24. La SAP Madrid 10ª 629/2023, 8.11 matiza que la acción legal especial de responsabilidad por folleto también es compatible con las acciones civiles comunes de indemnización (expresamente en Alemania § 25[2] WpPG), sean contractuales ( art. 1101 CC; v. SSTS 1ª 463/2022, 2.6 y 903/2023, 6.6) o no contractuales (v. SSTJUE 28.1.2015 KolassaC-375/13 y 12.9.2018 LöberC-304/17 ). Aunque la legislación especial perimetra subjetivamente la responsabilidad hasta la entidad directora (no así en otros países porque las Directivas del folleto solo designan a las personas "al menos" responsables, v. ESMA, Comparison of liability regimes in Member States in relation to the Prospectus Directive2015), la responsabilidad civil de las entidades colocadoras de valores puede predicarse bajo determinadas circunstancias (v. posibles distintos títulos de imputación en SAP Madrid 9ª 238/2021, 11.5), especialmente las entidades aseguradoras en firme revendedoras o las que promocionan la oferta, frente a las que se limitan a prestar el "servicio de ventanilla". Sin embargo, en este caso, no se alega ni demuestra, ni nada hace pensar, que el Inversor adquiriera por intervención determinante de Banco Santander [con personalidad distinta a su filial Open Bank] y, en todo caso, la causa de pedir de la demanda frente a Banco Santander es la condición de entidad sucesora de Banco Popular y no una eventual responsabilidad propia.

III

COSTAS Y DEPÓSITO

25. Las costas de esta alzadano han de imponerse a Banco Santander por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC) ni a D. Román por la existencia de serias dudas de Derecho en el momento de interponerse el recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC) .

26. Las costas de la primera instancia,pese al efecto devolutivo de la estimación del recurso y al principio de vencimiento, no se imponen a ninguna de las partes puesto que el Tribunal Supremo ha asimilado la situación creada, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto ( SSTS 1ª 603/2024, 7.5 y 611/2024, 7.5) y porque se aprecian serias dudas de Derecho ( art. 394.1 LEC) hasta la reciente jurisprudencia, que invierte la doctrina que era dominante en la Academia y en los Tribunales provinciales (v. más ampliamente SAP Madrid 20ª 237/2024, 10.6).

27. Por la estimación del recurso de Banco Santander, se dispone la devolución de la totalidad del depósitopara recurrir a esta entidad (disp. ad. 15ª.8 LOPJ) .

28. Por la desestimación de recurso de D. Román se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.