Sentencia Civil 2694/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2432/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Alejo y Dª Teodora, demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en ejercicio, entre otras, de una acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos generados en la constitución del préstamo hipotecario litigioso; y de condena para su restitución al prestatario en la cantidad total de 600 € de la comisión de apertura y 1.673,55 € de la cláusula de gastos; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y de la cláusula de gastos y condenando a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 600 € de la comisión de apertura y 984,75 € de la cláusula de gastos, más intereses legales desde el pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Disconforme BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Discrepancia con los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de gastos declarados en la sentencia, ya que los gastos de Notaría, deben ser satisfechos por ambas partes.

2º.- Improcedencia de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

3º.- Improcedencia de la imposición de las costas a la demandada al existir un allanamiento a la demanda.

Por los apelados D. Alejo y Dª Teodora se opusieron al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Entrando en el recurso, debemos comenzar por señalar que en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa se recoge una cláusula que imputa a la prestataria el pago de todos los gastos -que relaciona - derivados de la constitución de la hipoteca.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la citada cláusula.

Pues bien, debemos recordar que la STS de 23 de diciembre de 2.015, que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

Con posterioridad, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018, declaran que " Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".

La sentencia 46/2019, de 23 de enero señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que " resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 señala que "No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva".

Pues bien, aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, debemos partir de la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

TERCERO.- En cuanto a los efectos de la nulidad declarada, debemos poner de manifiesto que las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero señalan, en el plano de los efectos de la nulidad, los siguientes principios generales:

--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

--No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde(....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

-- Esta doctrina coincide con la expresada en la la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

"34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

-- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, como se declaró en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

--sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Esta sentencia establece que " el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes", y que "[...] si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar" (apartado 54). Esta doctrina refrenda la que hemos señalado del Tribunal Supremo, como pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2020. En consecuencia, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias.

CUARTO.- Entrando en la distribución de los gastos, el Tribunal Supremo, en las sentencias expuestas y posteriores, como por ejemplo la de 20 de mayo de 2021, señala lo siguiente:

A- Arancel notarial.

En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo del Tribunal Supremo, se declaró con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:

"Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca -, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)".

En la jurisprudencia más reciente referida en las sentencias de 23 de enero de 2019 de la Sala se profundiza en ese criterio, señalando que: "Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca , y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta". Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca ) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca , por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de "interesados", pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

En definitiva, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

El Tribunal Supremo señala que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La sentencia 44/2019, de 23 de enero, en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: " En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca .

En cambio, se indica que la inscripción de la escritura de cancelación, libera el gravamen por lo que interesa al prestatario, razón por la que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D. Gastos de gestoría.

Si respecto de los anteriores gastos la sentencia de 16 de julio de 2020 del TJUE en los asuntos acumulados C-224/19 y 225/19, no suponen cambio alguno en relación a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, pues se remite al análisis de estas cuestiones en el Derecho Interno, no ocurre lo mismo con los gastos de gestión.

El Tribunal Supremo había declarado respecto de estos gastos que debían abonarse por mitad en tanto interesaban a ambas partes.

Ahora bien, dado que ninguna norma nacional establece a quien le corresponde el pago de los gastos de gestoría, como reconocía el Tribunal Supremo y salvo los contratos posteriores a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019, con base en la doctrina del TJUE de la sentencia de 16 de julio de 2020, la cláusula debe ser declarada nula por abusiva, reintegrando al consumidor la cantidad total abonada por este en ese concepto.

Esta posición ha terminado siendo acogida por el propio Tribunal Supremo que en su sentencia de fecha 26 de octubre de 2020, en el que se señala que el criterio seguido hasta entonces por el Alto Tribunal "no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva". Esta posición ha sido reiterada en otras sentencias del Alto Tribunal como la de 17 de noviembre de 2020.

E.- Gastos de tasación.

Igualmente, en la Sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2021 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se resuelve que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor.

En este asunto en la demanda se pedía el pago de suma de los gastos notariales, registrales, gestoría e impuesto, por importe total de 1.673Ž55 €.

EL Juez a quo condena a la demandada a abonar la cantidad de 984,75 €, correspondiente a todos los gastos, excepto el impuesto.

Pues bien, aplicando dichos criterios, en este supuesto hemos de acordar, que la demandada deberá satisfacer a la actora las siguientes cantidades:

Gastos Notariales: 260,86 €, mitad de tales gastos.

Gastos Registrales: 156,98 €, como dijo la sentencia

Gestoría: 306,40 €, totalidad del gasto.

En definitiva, procede estimar el recurso de apelación en los términos examinados, y revocar la sentencia de instancia respecto a sus efectos jurídicos, condenando a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de 724,06 € en vez de la de 984,75 € objeto de condena.

QUINTO.- La sentencia de instancia, en consonancia con las alegaciones fácticas y jurídicas del escrito de ampliación de la demanda, siguiendo los criterios sostenidos por distintas sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales, que transcribe; declara la nulidad de la comisión de apertura y condena a la devolución de su importe, al no responder a la prestación de unos servicios reales.

Por su parte, la entidad apelante reitera, a modo de síntesis, la validez de la comisión de apertura establecida al ser conforme a la normativa bancaria, por reconocer la existencia de unos servicios y gastos previos a la firma del contrato de préstamo que son merecedores de retribución o compensación a través de lo que la propia normativa ha denominado como "comisión de apertura, sin que sea necesario detallar con precisión los diferentes servicios a los que responden y su importe. Por tanto, la legalidad de la comisión de apertura, no puede ser cuestionada con la simple objeción de que no responde a ningún servicio prestado por el Banco, ya que tanto el Gobierno como el Banco de España, en ejercicio legítimo de sus respectivas potestades reglamentarias la reconocen.

En la estipulación correspondiente de la escritura de préstamo hipotecario se establece una comisión de apertura del entre 1.4 y 1.5 % del capital prestado, que se liquida y se abona en el acto, lo que supuso una cantidad de 600 €.

La sentencia 816/2023, de 29 de mayo de la Sección 1ª del Tribunal Supremo, una vez resuelta por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), la cuestión prejudicial planteada sobre esta comisión; tras exponer la normativa bancaria reguladora de la comisión de apertura desde la Orden de 5 de mayo de 1994, así como la precedente jurisprudencia nacional y comunitaria; asume, modificando su jurisprudencia, que la comisión de apertura al no formar parte de los elementos esenciales del contrato (precio), en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

Continua la sentencia señalando los elementos que la STJUE especifica que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Prosigue la sentencia del Tribunal Supremo analizando y aplicando al caso las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, advirtiendo que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

Por ello, en el presente recurso debemos analizar si la sentencia apelada aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de contenido de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura; al no poder obviar que la única alegación fáctica y jurídica en que se sustentaba la demanda de nulidad de esta comisión de apertura, a su vez, acogida por la sentencia apelada. Todo ello de conformidad con el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que " el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación"; tal y como concluye la sentencia 44/2019, de 23 de enero del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Sentencia que reconoce que la cláusula o comisión en cuestión es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario al ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

No obstante, la establecida en el presente contrato de préstamo se adecúa a los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato ( artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa, al constar en la escritura pública que las partes, han sido debidamente informadas antes de su otorgamiento de su contenido, sin que la parte demandante haya cuestionado en momento alguno haber sido incluida esa cláusula de forma sorpresiva, y si únicamente, que fue impuesta sin posibilidad de negociación de su inclusión, ni de su importe y sin dar a conocer a qué servicios o gastos corresponde el pago de la comisión.

El concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión del del entre 1.4 y 1.5 %, sobre un capital de 41.000 euros a amortizar en un plazo de 120 meses, sea desproporcionada, al encontrarse dentro del coste medio estadístico de esta comisión que se sitúa entre el 0,25% y 1,50% del capital prestado.

Por ello, concluimos que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. Estimando el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- En lo que se refiere a las costas de la primera instancia, de conformidad a lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), de la que se hace eco la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2001, no obstante la estimación parcial en cuanto a la pretensión restitutoria, las costas se deben imponer a la entidad bancaria demandada, por lo que, en este punto, se desestima el recurso de apelación de la parte demandada.

De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de los recursos de apelación no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte los mismos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: