Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 304/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO .- D. Silvio interpuso demanda contra la mercantil RUIZ DE ALARCÓN, S.L, ejercitando acción de nulidad de cláusulas abusivas, incluidas en el contrato de arrendamiento de vivienda concertado con la demandada en fecha 9 de diciembre de 2015, respecto de la vivienda DIRECCION000 del nº DIRECCION000 de la DIRECCION000 de Madrid.

Se indicaba en la demanda que en el referido contrato se incluyen cláusulas predispuestas, no negociadas individualmente, respecto de las cuales no hay la mínima posibilidad de negociar su contenido y que pueden resumirse de forma sencilla como "todo a costa del arrendatario". Las cláusulas en discusión y respecto de las cuales se solicita de declare su nulidad son las siguientes: - Segunda: Duración del contrato.- Tercera: Prohibición de actividad profesional o comercial sin compensación Adicional consideración de su infracción como causa de resolución. - Cuarta: Plazo de pago de las rentas. - Quinta: Prohibición de subarrendamiento o cesión del piso, tanto totales como parciales. Prohibición de tenencia de huéspedes, sin consentimiento expreso y escrito del Arrendador.- Sexta: Declaración de conocimiento del estado del piso y de recepción de plena conformidad, que declara y renuncia a reclamación alguna a la propiedad por este concepto. - Séptima: serán de cuenta del inquilino los gastos correspondientes al suministro de agua, energía eléctrica y gas, teléfono y la contratación de los mismos. - Octava: Fianza. - Novena: Actualización de la renta. - Duodécima: Prohibición de obras salvo expresa autorización.

La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención en aplicación de la cláusula segunda del contrato, según la cual "en caso de que notificada al inquilino la finalización del arrendamiento, éste no desalojara el piso en la fecha correspondiente, se pacta como cláusula penal el pago al arrendador de la cantidad de 150,00 € diarios hasta que bien judicial o extrajudicialmente, se consiga la entrega de las llaves y puesta a disposición del arrendador del piso objeto de este arrendamiento". El contrato finalizaba su vigencia el día 15 de diciembre de 2019 y el demandante desalojó la vivienda el 10 de noviembre de 2020, es decir, 331 días después. Se reclamaba por este concepto la cantidad de 35.385,14, que se corresponde con la suma de la cantidad de 49.650 por la aplicación de la cláusula penal (150x331), menos las rentas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de desahucio, por importe de 14.440 euros, más los recibos de agua por importe conjunto de 175,14 euros.

La sentencia estima en parte la demanda y declara la nulidad de parte de la cláusula segunda del contrato en cuanto que impone la citada cláusula penal y, como consecuencia de ello, desestima íntegramente la reconvención.

El demandante interpone recurso parcial contra la sentencia y la parte demandada de impugnación de la sentencia.

SEGUNDO .- Para resolver el recurso de apelación se debe partir de los siguientes hechos, que se declaran en la sentencia como no controvertidos.

1. Ruiz de Alarcon 27, S.L.es la propietaria del edificio sito en la DIRECCION000.

2. La parte actora tiene la condición de consumidora.

3. Si bien el demandante hace referencia a un contrato de arrendamiento de fecha 9 de diciembre de 2015 y a su anexo de 9 de octubre de 2018, lo cierto es que la relación arrendaticia entre las partes se remonta al 17 de enero de 2005, fecha en la que se firmó el contrato de arrendamiento que se adjunta como documento nº 4. Posteriormente, finalizado el plazo de cinco años que en aquel momento señalaba el artículo 9 de la L.A.U. 29/94, se prorrogó por un año más mediante anexo de 8 de enero de 2010, y, posteriormente, mediante otros de 13 de enero de 2011 y 13 de enero de 2012 hasta el día 16 de enero de 2013.

4. El contrato de arrendamiento ha quedado resuelto de forma firme, mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, de fecha 25 de septiembre de 2020, en juicio de desahucio por falta de pago nº 1266/2019. Dicha sentencia fue apelada, desestimando el recurso. La parte actora de este procedimiento, formuló recurso de casación que fue inadmitido y ha planteado recurso de queja ante el Tribunal Supremo.

TERCERO .- Recurso de apelación de D. Silvio

Se combate en el recurso la desestimación de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas señaladas en la demanda, reproduciendo los razonamientos expuestos en la misma.

De forma previa debemos señalar:

1.Desde la STJUE de 30 de mayo de 2013 [C- núm. 488/11, Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito y Jahani BV] con relación a la Directiva CEE 93/13, de 5 de abril, del Consejo, las cláusulas abusivas que figuran en los contratos celebrados con los consumidores en un contrato de arrendamiento de vivienda concluido entre un arrendador que actúa en el marco de su actividad profesional y un arrendatario que actúa con fines privados, se puede proceder al examen de oficio [y obviamente, a instancia de parte] por parte del juez nacional del carácter abusivo de una cláusula contractual.

2. En segundo lugar, que no procedería entrar en el análisis de las cláusulas abusivas, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva CEE 93/13, respecto de las cláusulas contractuales que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas por lo que resultan ajenas al ámbito de la citada Directiva CEE.

3. También debe tenerse en cuenta que, respecto de los arrendamientos de vivienda, el art. 6 LAU dispone que: " Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice."

A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 7, de fecha 1 de diciembre de 2003 señala lo siguiente (el subrayado es nuestro):

" Debemos partir de la consideración de que la LAU está directamente relacionada con la normativa en materia de defensa de consumidores y usuarios, existiendo una clara concordancia entre los artículos 6 y 20 de la LAU con el artículo 10- 1 - b) y la Disposición Adicional 1ª, II-14 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , que califica como cláusulas abusivas las que impongan renuncias o limitaciones de los derechos del consumidor.

En ese sentido la aplicación del artículo 6 de la LAU es prioritaria ante cualquier norma que defienda la autonomía en la contratación, como es el artículo 1254 del C.C , pues el artículo 1255 del C.C . establece como límite a la autonomía negocial que los pactos no sean contrarios a las leyes, de ahí que si en la LAU, en la regulación del arrendamiento de vivienda, existe una norma que claramente establece la nulidad de los pactos que contravengan la ley especial, la conclusión a la que se llega es que si realmente un pacto o convenio infringe [lo dispuesto en el artículo 20 de la LAU ] debe declararse su nulidad".

Partiendo de lo anterior, procede examinar las cláusulas que se consideran abusivas por el apelante

Cláusula segunda

Duración del contrato. Renuncia del arrendatario al artículo 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Sólo permite el desistimiento transcurrido 1 año. Cláusula penal consistente en el pago al arrendador de la cantidad de 150 euros diarios si una vez notificado el inquilino de la finalización del arrendamiento, este no desalojara el piso en la fecha correspondiente hasta que, bien judicial o extrajudicialmente,(sic) se consiga la entrega de las llaves y puesta a disposición del arrendador del piso, clausula reputada como nula en reiteradas ocasiones. Obligación a cargo del arrendatario de todos los gastos judiciales y extrajudiciales, incluidos honorario de Abogados y Procuradores, que dicho procedimiento origine.

Como se ha expuesto, la sentencia declara la nulidad parcial de esta cláusula, únicamente en lo relativo a la penalización pactada, pero no se pronuncia respecto de las demás cuestiones que se plantearon en la demanda, respecto a la renuncia de derechos que se contiene y respecto de la atribución al inquilino de los gastos judiciales y extrajudiciales derivados del contrato. En el recurso se defiende que anulación de la citada parte no puede salvar la cláusula segunda en lo restante, por quedar esta sin sentido, y, en segundo lugar, porque los gastos judiciales y extrajudiciales no se rigen por el contrato sino por la ley y a esta a la que hay que estar.

Respecto de la renuncia, lo que se dice en la cláusula es que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 LAU y con renuncia por parte del arrendatario a lo pactado en el art. 11, las partes pactan que el primer año será de cumplimiento obligatorio para ambas partes y que, únicamente transcurrido ya ese año, el arrendatario podrá desistir libremente del contrato siempre que lo comunique al arrendador con una antelación mínima de 30 días, sin tener que abonar en este caso indemnización alguna por la resolución anticipada.

El artículo 11 LAU, en la redacción vigente en el momento de la firma del contrato dice lo siguiente: " El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización"

De la comparativa entre la redacción de la cláusula y la redacción del art. 11 LAU entonces vigente, resulta que la pactada en el contrato contraviene lo dispuesto en dicho artículo en perjuicio del arrendatario, en la medida que le priva de la posibilidad de poder desistir del mismo transcurridos los primeros seis meses y que se extienden en el contrato a un año. Y el hecho de que no se tenga que abonar indemnización por la resolución anticipada tampoco supone un beneficio para el arrendatario pues su fijación queda en el art. 11 LAU al arbitrio de las partes, como se deduce de la expresión "podrán pactar", no siendo, por lo tanto, obligatoria.

Respecto del segundo extremo cuestionado, lo que dice la cláusula es que la imposición de la cláusula penal por causa del no desalojo de la vivienda por el inquilino en la fecha correspondiente comporta, además del pago de la cantidad diaria de 150 euros hasta que se consiga la entrega de las llaves y la puesta disposición del arrendador del piso arrendado, el pago por el arrendatario de todos los gastos judiciales y extrajudiciales incluidos honorarios de abogados y procurador que dicho procedimiento origine. El pago que se impone de estos gastos constituyen una consecuencia inherente a la aplicación de la cláusula penal, razón por la cual su declaración de nulidad conlleva también la de imponer al arrendatario los gastos judiciales y extrajudiciales que ello origine.

En consecuencia, este motivo del recurso debe ser estimado.

Cláusula Tercera

Se pacta la prohibición de actividad profesional o comercial, estableciendo su infracción como causa de resolución

La sentencia apelada señala lo siguiente: " Respecto a la cláusula la parte actora alega que vulnera el artículo 86.7 del RD leg 1/07 que establece que es abusiva: "La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario." Se debe indicar que se trata de una argumentación que no cabe, toda vez que el artículo 2 de la LAU establece que: Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario" y el artículo 3 que: Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior". Por tanto dicho pacto no hace más que recordar que se ha pactado un arrendamiento de vivienda con las consecuencias que ello implica"

En el recurso se defiende que una cuestión es que se trate de arrendamiento de vivienda, o bien, de arrendamiento para uso distinto al de vivienda, y otra el que se imponga una limitación como la que se determina unilateralmente por la arrendadora, definiéndola como incumplimiento. Se alega que puede existir legalmente una utilización doble del piso y que la utilización de vivienda para un uso profesional con carácter parcial es admitida a efectos de la legislación tributaria, y por ello es infundado afirmar que la cláusula de prohibición se legitime por tratarse de arrendamiento de vivienda. Por otro lado, la inclusión como nueva y diferente causa de resolución de la derivada de la infracción de esa cláusula es una cláusula abusiva, al hacer depender la vigencia del contrato de la voluntad del arrendador, en cuanto es este el que define el incumplimiento como tal, sin precisarlo, al margen de ser en sí misma la prohibición una cláusula abusiva.

Procede desestimar este motivo del recurso, por cuanto el contenido de la cláusula, en cuanto que el piso deba ser destinado única y exclusivamente a vivienda y no pueda destinarse a actividades comerciales o profesionales, se ajusta a lo dispuesto en el art. 2 LAU, en contraposición con lo dispuesto en el art. 3, al margen de que si ello fuese así, y el arrendatario pretendiera ejercitar actividad profesional y o comercial, entonces, su condición de consumidor se vería comprometida, en aplicación del art. 3 LGDCU.

Cláusula Cuarta

Establece que en caso del impago de una mensualidad el arrendador podrá formular la correspondiente demanda de resolución de contrato por falta de pago, siendo de cuenta del inquilino todos los gastos y costas judiciales, incluidos los honorarios de letrado y procurador (aun cuando no fuera preceptiva su intervención) en caso de condena o consignación.

La sentencia dice lo siguiente: " Dicho pacto establece que el impago de cualquier renta permite la resolución del contrato y que será a cargo del arrendatario los gastos judiciales. Se debe indicar que dicho pacto recoge lo indicado en el artículo 27.2 a) de la LAU . Respecto a las costas judiciales, su imposición, en caso de estimación, se regulan por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que no cabe declarar la nulidad alegada."

En el recurso se alega que las normas procesales que regulan las costas, se imponen en función del vencimiento e incluso la complejidad de la cuestión planteada. Es obvio que la atribución al arrendatario de todos los gastos y costas judiciales es una causa de abusividad evidente, además de contraria a las reglas sobre costas.

Procede la estimación de este motivo porque, precisamente porque la imposición de las costas se rige por lo dispuesto en el art. 394 LEC, la imposición al arrendatario del pago de todos los gastos y costas judiciales, incluidos los honorarios de abogado y procurador cuando su intervención no sea preceptiva, se aparta, en perjuicio del arrendatario, del régimen legal de la imposición de las costas por lo que procede declarar su nulidad.

Cláusula Quinta

Prohibición de subarrendamiento o cesión del piso, tanto total como parcial. Prohibición de tenencia de huéspedes, sin consentimiento expreso y escrito del Arrendador.

La sentencia señala: " No cabe estimar como abusiva dicha cláusula. Especialmente si tenemos en cuenta que el subarriendo inconsentido es causa de resolución en el artículo 27 2 c) de la LAU y el contenido del artículo 8 del mismo texto legal ."

En el recurso se defiende que en la demanda invocaba la infracción del derecho a la libertad personal del arrendatario, como derecho incluido en el derecho al uso que deriva precisamente del arrendamiento. La restricción al uso que supone esta cláusula desnaturaliza el arrendamiento, en cuanto una parte de ese derecho de uso se ve sometido al consentimiento expreso y escrito del arrendador.

No se comparte esta argumentación pues la cláusula se acomoda a la casusa de resolución prevista en el art. 27.1, c) LAU y del hecho de que la tenencia huéspedes se menciona a continuación del subarriendo y de la cesión total o parcial del piso, claramente se deduce de la misma que se refiere a la actividad de hospedaje.

Cláusula sexta

Declaración de conocimiento del estado del piso y de recepción de plena conformidad, que declara y renuncia a reclamación alguna a la propiedad por este concepto. Dice además que, consecuentemente, serán de cuenta del arrendatario todos los gastos de reparaciones que, durante la vigencia del arrendamiento, sean precisas efectuar en el piso arrendado.

La sentencia señala que esta cláusula es respetuosa con lo indicado en el artículo 21 de la LAU.

En el recurso se defiende que abusiva en cuanto que se atribuye al arrendatario (i) el conocimiento del estado del piso y (ii) la recepción a plena conformidad, cuando existen elementos que se desconocen porque en el contrato no se reflejan, o se reflejan insuficientemente, como llamar Hall con 2 ventanas a un estrecho pasillo que da a un patio. Además, se declaran de cuenta del arrendatario todos los gastos de reparaciones que, durante la vigencia del arrendamiento, sean precisas efectuar en el piso arrendado. Justamente lo contrario de lo establecido en el artículo 1554.2º del Código Civil y en el artículo 21 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

El artículo 21 LAU establece:

"1. El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del Código Civil .

La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador. A este efecto, se estará a lo dispuesto en el artículo 28.

2. Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda.

Si la obra durase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporción a la parte de la vivienda de la que el arrendatario se vea privado.

3. El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en el plazo más breve posible, la necesidad de las reparaciones que contempla el apartado 1 de este artículo, a cuyos solos efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa, por sí mismo o por los técnicos que designe, del estado de la vivienda. En todo momento, y previa comunicación al arrendador, podrá realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al arrendador.

4. Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda serán de cargo del arrendatario."

La redacción de la cláusula en cuanto que establece que serán de cuenta del arrendatario todos los gastos de reparaciones que, durante la vigencia del arrendamiento, sean precisas efectuar en el piso arrendado, se aparta de la regulación del art. 21 LAU en cuanto que, en el apartado nº 1, impone al arrendador la obligación de realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del Código Civil, mientras que en el apartado 4, limita a pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda, las que serán de cargo del arrendatario.

Procede declarar su nulidad, en aplicación del art. 6 LAU

Cláusula séptima

Dispone que serán de cuenta del inquilino los gastos correspondientes al suministro de agua, energía eléctrica y gas, teléfono y la contratación de los mismos.

La sentencia dice: " Se debe indicar que en ningún caso puede ser abusiva una cláusula que establece que el arrendatario asume los gastos de los suministros que el mismo consume"

En el recurso se defiende que es habitual en los arrendamientos contemplar un precio que no incluye ningún tipo de suministro. No por habitual deja de ser abusivo si no se tiene en cuenta en el precio, puesto que realidad encubre un abuso en el contrato, al sumarse al coste efectivo del arrendamiento, siendo evidente que los servicios son imprescindibles para la habitabilidad de la vivienda. Además, no se incluyen en la citada cláusula los gastos derivados de las instalaciones de los suministros, muy antiguas y deficientes, como el calentador de gas, lo que acentúa la discrepancia o diferencia entre el precio del alquiler y los gastos que soporta el consumidor por el arrendamiento del piso. Ello, unido a la referencia que se ha hecho a las características físicas del piso, hace incidir al contrato en el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 82 TRLGCU.

En la demanda, en este apartado, se limitaba a decir que constituye un supuesto de cláusula abusiva del artículo 86.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y, ahora en el recurso, se añaden las manifestaciones anteriores que, por ello no resultan procedentes, al margen de que la citada cláusula se ajusta a lo dispuesto en el art. 20. 3 LAU según el cual " 3. Los gastos por servicios con que cuente la finca arrendada que se individualicen mediante aparatos contadores serán en todo caso de cuenta del arrendatario."

Cláusula Octava

Fianza. Se impone por importe de 1.440 euros y, en aplicación del art. 36.5 LAU una fianza complementaria de 8.640 euros

En la sentencia se dice: " Se debe indicar que la regulación de la cláusula no dice lo que interpreta la parte actora en el folio 26 de la demanda. Se trata además de un pacto que es compatible con el artículo 36 de la LAU "

En la demanda se alegaba que ambas fianzas se inmovilizan al final de esta cláusula al atribuirse al arrendador la determinación unilateral de si el arrendatario ha cumplido con todas sus obligaciones, lo que constituye un supuesto determinante de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 88.1 del TRLGDCU. Y en el recurso se añaden otras alegaciones como que se está anticipando una buena parte de la renta o que se puede retener para arreglar el parquet

El art. 36.5 LAU permite que las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico, por lo que se ajusta a esta previsión legal.

Cláusula Novena

Actualización de la renta sin necesidad de aportación de certificación del Instituto Nacional de Estadística

La sentencia resuelve que: " En este caso la parte actora defiende que la cláusula es nula porque no se exige que se aporte la justificación de la actualización. Lo que sucede es que el artículo 18.2 de la LAU establece que: "La renta actualizada será exigible al arrendatario a partir del mes siguiente a aquel en que la parte interesada lo notifique a la otra parte por escrito, expresando el porcentaje de alteración aplicado y acompañando, si el arrendatario lo exigiera, la oportuna certificación del Instituto Nacional de Estadística" Y en el pacto analizado no se limita este derecho de la parte actora. Por tanto no cabe la nulidad alegada"

No se comparte esta valoración de la sentencia toda vez que la redacción de la cláusula, en cuanto que establece que no es necesario, para proceder a la actualización, que se acompañe la certificación del Instituto Nacional de Estadística se aparta de la regulación del art. 18.2 LAU en perjuicio del arrendatario, al que le priva del derecho de poder exigir que se acompañe la referida certificación.

Por tanto, procede estimar este motivo del recurso.

Cláusula Duodécima

Prohibición de realizar cualquier tipo de obras salvo expresa autorización, y las realizadas quedarán en beneficio de la finca, salvo que el piso volviera a su estado anterior una vez vencido el contrato, a elección del arrendador.

La sentencia señala que se trata de una cláusula que no hace sino recoger lo indicado en el artículo 23 de la LAU y que por tanto no puede declararse abusiva.

El artículo 23 LAU dispone: 1. El arrendatario no podrá realizar sin el consentimiento del arrendador, expresado por escrito, obras que modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios a que se refiere el apartado 2 del artículo 2. En ningún caso el arrendatario podrá realizar obras que provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la vivienda.

2. Sin perjuicio de la facultad de resolver el contrato, el arrendador que no haya autorizado la realización de las obras podrá exigir, al concluir el contrato, que el arrendatario reponga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada, sin que éste pueda reclamar indemnización alguna.

Si, a pesar de lo establecido en el apartado 1 del presente artículo, el arrendatario ha realizado unas obras que han provocado una disminución de la estabilidad de la edificación o de la seguridad de la vivienda o sus accesorios, el arrendador podrá exigir de inmediato del arrendatario la reposición de las cosas al estado anterior.

Se alega en el recurso que la redacción de la cláusula en cuanto que prohíbe la realización de cualquier obra va mucho más allá de lo dispuesto en dicho artículo, afectando una vez más al derecho de uso del consumidor. No se comparte este argumento porque cualquier obra entraña modificación de la configuración vivienda y requiere el consentimiento del arrendador por lo que la cláusula se ajusta a dicho precepto.

Se introduce en el recurso una segunda alegación que lleva como título LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS en el que se viene a defender, en síntesis, que la regla general en estos supuestos implica la "expulsión" de la cláusula abusiva y que ello no determina per se y de forma automática la nulidad de todo el contrato, que seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

En la medida que la sentencia apelada no hace sino aplicar la anterior doctrina respecto de la cláusula que parcialmente declara nula. no resulta necesario resolver sobre esta alegación del recurso.

En definitiva, el recurso de apelación debe ser estimado en parte.

CUARTO .- Impugnación de la sentencia por parte de RUIZ DE ALARCÓN, S.L

De la admisibilidad de la impugnación

Se pone en duda por la parte apelante por entender que se pretende cuestionar mediante el trámite de la impugnación, la decisión sobre lo que es una pretensión de la reconvención. La demanda reconvencional tiene carácter autónomo de demanda autónoma y si se desestima solamente cabe la apelación contra la misma.

En el escrito de RUIZ DE ALARCÓN, S.L lo que se dice es que la impugnación de la sentencia y, consecuentemente recurso de apelación contra la misma, va dirigido contra la estimación parcial de la demanda en cuanto a la declaración como nula de parte de la cláusula segunda del contrato (en su pronunciamiento primero), y en cuanto a la desestimación íntegra de la demanda reconvencional (pronunciamiento segundo)"

El artículo 461.1 LEC dispone (en los que aquí interesa) que:

"1. Del escrito de interposición del recurso de apelación, el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

2. Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición.

3. Podrán acompañarse los documentos y solicitarse las pruebas que la parte o partes apeladas consideren necesarios, con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, así como formularse las alegaciones que se estimen oportunas sobre la admisibilidad de los documentos aportados y de las pruebas propuestas por el apelante.

4. De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado.

A la vista de la anterior redacción, la Sala no ve obstáculo para la admisión a trámite de la impugnación de la sentencia efectuada por la arrendadora toda vez que el art. 461.1 no establece ninguna limitación o distinción para la admisión de la impugnación de la sentencia, ni se perjudica al derecho de defensa de la apelante a quien se le dio traslado de la misma para que manifestara lo que estimara conveniente.

De la validez de la cláusula penal

Dicha cláusula dice lo siguiente:

"En caso de que notificado el inquilino la finalización del arrendamiento, este no desalojara el piso en la fecha correspondiente, se pacta comocláusula penal el pago al arrendador de la cantidad de 150 euros diarios, hasta que, bien judicialmente o extrajudicialmente, se consiga la entrega de las llaves o puesta a disposición del arrendador del piso objeto de este arrendamiento, además de 4.650 euros semanales, si una vez notificado el inquilino de la finalización del arrendamiento, este no desalojara el piso en la fecha correspondiente hasta que, bien judicial o extrajudicialmente, se consiga la entrega de las llaves y puesta a disposición del arrendador el piso objeto de este arrendamiento incluidos honorarios de abogado y procurador que dicho procedimiento origine."

La sentencia declara su nulidad, en aplicación del artículo 85.6 del texto refundido LGDCU y por entender que cláusula impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como consecuencia de que en un mes de 30 días implicaría que la penalización sería de 4.500 euros, es decir mayor que el triple de la renta inicialmente pactada. La mención posterior, apartado nº 19, a 4.650 euros semanales debe entenderse como un error sin mayor transcendencia, a la vista del cálculo correcto que se efectúa en el apartado 7 al que nos hemos referido.

En la impugnación se defiende que la cláusula no puede ser declarada nula, ni siquiera aunque existiera desproporcionalidad, puesto que ha sido pactado libremente por las partes, recordándose, además, que el arrendamiento se prorrogó voluntariamente por el arrendatario (abogado en ejercicio) durante un periodo de quince años, con ese mismo contenido en cuanto a la referida cláusula. Se añade que lo que como máximo cabría es su moderación "cuando la penalidad sea extraordinariamente excesiva", cuestión que no sucede en este caso y que en la sentencia apelada se expresa, apartado nº 20, las dudas de hecho " ya que se debe reconocer que la distinción entre una indemnización desproporcionadamente alta de la que no lo es no es una cuestión fácil de dilucidar y justifica las dudas de hecho"

Dentro del catálogo de cláusulas abusivas que recoge el TRLGDCU, en el art. 85.6, se encuentran " Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". La Sala comparte la valoración que sobre esta cláusula realiza la sentencia apelada atendiendo a la renta inicial pactada de 1440 euros en relación a la penalización impuesta de 150 euros/día y que daría lugar a la cantidad de 4.500 euros, cantidad notablemente superior (más del triple) a dicha renta mensual.

A mayor abundamiento, su aplicación está prevista para el caso de la finalización del plazo de duración pactado en el contrato, como se deduce del hecho de que figure en la cláusula segunda relativa a la duración del contrato. Y, como se ha expuesto anteriormente, el contrato se ha resuelto en el procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, por lo que tampoco concurre el supuesto de hecho previsto en el contrato para su aplicación.

En definitiva, la impugnación debe ser desestimada.

QUINTO .- En materia de costas, la estimación en parte del recurso de apelación comporta, en aplicación del art. 398.2 LEC que no proceda hacer expresa condena al pago de las costas de la apelación

En cuanto a las de la impugnación, su desestimación determina que proceda su imposición al impugnante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,