Sentencia Civil 808/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 820/2020 de 24 de octubre del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada en la sección sexta del concurso de acreedores de la mercantil INVERSIONES TORRELASCO, S.L. consideró culpable dicho concurso y declaró como personas afectadas por dicha calificación a la entidad OZERY INVEST, S.L.U. y Don Olegario, a quienes inhabilitó por espacio de dos años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, imponiéndoles la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y condenándoles a pagar la cantidad de trescientos treinta y ocho mil ciento trece euros con siete céntimos (338.113,07 €), en concepto de responsabilidad concursal.

La calificación de culpabilidad se fundó en la sentencia recurrida en la presunción de culpabilidad del art. 165.1º de la Ley Concursal, tomando en consideración que la concursada se encontraba en situación de insolvencia desde el cierre del ejercicio 2014, por lo que el concurso debería haberse solicitado el 1 de marzo de 2015, y no como se hizo, el 27 de junio de 2017, teniendo en cuenta básicamente que, como indicaba la AC, la concursada no atendía los vencimientos del préstamo suscrito con CAJA ESPAÑA desde el año 2010, que la deuda con la AEAT por un principal de 3.820.705,62 € se encontraba vencida y era exigible desde junio de 2013 y que, a fecha 31 de diciembre de 2014, existía resolución judicial que confirmaba la deuda con la Comunidad de Madrid por importe de 7.282.478,08 €, sin que ninguna de las circunstancias expuestas por la concursada justificase que, si a finales del ejercicio 2014 ya se habían evidenciado las circunstancias reveladoras de la insolvencia, los administradores de la sociedad no solicitaran el concurso de acreedores y esperaran hasta 2017 para presentar la solicitud, sin que se haya aportado prueba alguna que explique esta actuación, como podría ser la existencia de expectativas de negocio o de superación de la crisis patrimonial. Por otra parte se declaraba al ahora recurrente como persona afectada por la calificación al ser el administrador de hecho de la sociedad concursada y, finalmente, se acogía la cuantificación de la AC del daño sufrido por la masa como consecuencia de no haberse solicitado el concurso en el plazo legalmente establecido en tanto no se aporta prueba alguna que desvirtuase esa cuantificación.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Olegario que venía a invocar como motivos del recurso:

1º.- Infracción del artículo 2.2 de la LC en relación con el artículo 1125 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la exigibilidad de las deudas tributarias suspendidas.

2º.- Error en la valoración de la prueba, aplicación indebida del artículo 165.1.1º de la LC en cuanto a la declaración extemporánea del concurso y vulneración de los artículos 1116 y 1184 del Código Civil en cuanto a la mora e incumplimiento de obligaciones.

3º.- Impugnación del fundamento de derecho tercero de la sentencia: infracción del artículo 10 de la LEC y error en la interpretación y aplicación de los artículos 164.1 y 172 de la LC para la extensión subjetiva de la imputación.

4º.- Vulneración del artículo 172 bis de la LC.

5º.- Vulneración del artículo 218.1 de la LEC. Incongruencia de la sentencia y pluspetición

SEGUNDO.- Retraso en la solicitud de concurso.-

La sentencia apelada fundó la calificación de culpabilidad en la concurrencia de la presunción "iuris tantum" contemplada en el Art. 165.1-1º de la Ley Concursal que, en la redacción de pertinente aplicación al caso tras la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, establecía que "Presunciones de culpabilidad. 1.El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...", precepto que hay que poner, naturalmente, en relación con el Art. 164-1 cuando indica que "...El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave...". A su vez, el Art. 165.1-1º tiene su complemento natural en el Art. 5 de la ley que es el que se ocupa de definir cuándo surge el deber de solicitar la declaración de concurso al establecer lo siguiente: "1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente".

Según el Art. 5 de la Ley Concursal, como hemos visto, el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoce dicho estado cuando ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente. La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art. 2-4 es la referida al incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles, de cuotas de seguridad social y de salarios e indemnizaciones laborales por espacio de tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

En el presente caso el cuestionamiento que el recurrente realiza sobre el estado de insolvencia, fijado por la Administración Concursal y asumido por la sentencia recurrida en el cierre del ejercicio de 2014, resulta inasumible en tanto que, con la simple base de cuestionar únicamente la exigibilidad de la deuda tributaria con la Comunidad de Madrid, se está obviando que la deuda con la AEAT por un principal de 3.820.705,62 de euros se encontraba vencida y era exigible desde junio de 2013 y que por el préstamo hipotecario en su día concertado con la entidad CEISS no se realizaba pago alguno desde el año 2010, sin que desde luego pueda tomarse en consideración la simple manifestación en su día de la concursada sobre pacto alguno, en cuanto carente de soporte probatorio, por lo que el estado de insolvencia resultaba palmario incluso de no tomar en consideración la exigibilidad de aquella deuda por importe de 7.282.478,08 de euros definitivamente consolidada desde el dictado de la última Sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia el 30 de diciembre de 2014 convalidando la procedencia de las liquidaciones efectuadas.

En todo caso, a pesar de que el recurrente pretenda fundar la falta de exigibilidad en la necesidad de una comunicación específica que no se habría llevado a cabo, el óbice a la exigibilidad de la deuda no concuerda con la realidad si se tiene en cuenta el documento nº 31 de los presentados con el Informe de Calificación en el que se documenta la notificación a la concursada del levantamiento de la suspensión provisional de la ejecución.

Así pues, la tesis del recurrente centrándose únicamente en la exigibilidad de determinada deuda, soslayando las demás que constituyen suficiente hecho revelador de la insolvencia para una sociedad sin actividad desde 2008 e imposibilitada de disponer de su patrimonio desde octubre de 2014, en estado de insolvencia operativa desde el ejercicio de 2013, ha de verse rechazada haciendo además referencia a que este tribunal ha abordado ya similar problemática en relación con los aplazamientos en su sentencia de 16 de enero de 2017. En ella razonábamos lo siguiente: "Trasladando las anteriores consideraciones al caso presente, hemos de establecer que, constatada la situación de incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias en el primer trimestre del año 2011 (vid apartado 17 supra), surgió la obligación de solicitar el concurso de OVER en el plazo de los dos meses siguientes. De las actuaciones resulta que no se solicitó el concurso, ni antes del 31 de mayo de 2011, ni después, durante lo que quedaba del año 2011, siendo el 5 de marzo del año siguiente cuando se compareció ante el juzgado para presentar la comunicación delartículo 5 bis LC. Ala vista de estos datos, el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso resultaría en principio patente.

20.- La cuestión que se suscita es qué significación cabría atribuir en dicho escenario al acuerdo alcanzado el 30 de diciembre de 2011 para el aplazamiento de la totalidad de la deuda que OVER mantenía con la AEAT. La apelante sostiene que tal acuerdo, al hacer inoperante el "hecho revelador", pondría fin a la obligación de solicitar el concurso y, por ende, a la situación de incumplimiento de dicha obligación generada por la falta de solicitud del concurso a 31 de mayo de 2011, extinguiéndose los efectos anudados a la misma.

21.- Discrepamos de estas tesis. El planteamiento de la recurrente viene a equiparar "hechos reveladores" con situación de insolvencia. Solo de tal modo cabría afirmar que la superación del hecho revelador determina de suyo las consecuencias sanatorias pretendidas por la apelante. Ello, sin embargo, no es así, toda vez que la norma no identifica hecho revelador con situación de insolvencia, con independencia de la asociación que establece entre ellos.

22.- De esta forma, declarado el concurso y en sede de calificación, la constatación de la concurrencia de un hecho revelador habría de llevar a presumir por imperativo legal que el deudor se encontraba en situación de insolvencia a la fecha del hecho en cuestión y que era conocedor de ello, estando obligado desde ese momento a solicitar el concurso. La circunstancia de que ulteriormente se contrarrestara el hecho revelador no comporta la desaparición de la obligación de solicitar el concurso, toda vez que hecho revelador e insolvencia no son la misma cosa, de modo que sobre el deudor continuaría pesando la carga de acreditar la capacidad para cumplir regularmente con sus compromisos de pago, cuya falta debe presumirse a partir del hecho revelador según la norma.

23.- Así las cosas, la aquí recurrente ninguna prueba ha aportado que permita neutralizar la presunción de que OVER se encontraba imposibilitada desde el primer trimestre del año 2011 para cumplir regularmente sus obligaciones de pago, anudada legalmente al hecho del incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias en dicho periodo. Tampoco ha acreditado que el hecho de que ulteriormente se permitiera a OVER aplazar el pago de las deudas que mantenía con AEAT se tradujera en posibilidad de atender de manera regular sus obligaciones exigibles. En tales circunstancias, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso se presenta aquí como algo incuestionable, lo que, a su vez, activaría la entrada en juego de la presunción establecida en elartículo 165.1º LC".

En definitiva, asentado el incumplimiento objetivo del deber del art 5 LC con un retraso en el presente caso de más de dos años, se presume la culpabilidad del concurso con arreglo al art 165.1.1º LC y debe reseñarse que la declaración de concurso culpable en estos casos solo precisa acreditar el incumplimiento del deber previsto en el art 5LC, sin exigir esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada.

Si en sus primeras resoluciones el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014, de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015, y que después se consagra con la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, que ya no habla de presunción de dolo o culpa grave, sino que el "concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario" en nueva redacción que es la aplicable al presente caso por razones temporales, al abrirse la sección de calificación en fecha de 19 de enero de 2018. Otra cosa es que, al tratarse de una presunción iuris tantum, se admita prueba en contrario, y en consecuencia, se puedan acreditar la concurrencia de circunstancias que, a pesar del retardo, justificasen que no se tilde el concurso como culpable. De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el Art. 165.1-1º de la Ley Concursal, era a la concursada o a las personas contra las que se dirigió la pretensión de afectación -y no a la Administración Concursal ni al Ministerio Fiscal- a quien incumbía la carga de demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, hecho este (el de la agravación) que, en principio, debemos presumir. Pues bien, ninguna prueba aportó la parte apelante en relación con ese dato de carácter negativo.

TERCERO.- La persona afectada

La sentencia se limita a asumir el informe de la AC en el que designa como persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso a Don Olegario que actuó en nombre y representación de la Sociedad "OZERY INVEST, S.L.U.", la cual fue designada administradora única de INVERSIONES TORRELASCO, S.L. el 20 de julio de 2012, señalando que a pesar de que no se ofrece justificación alguna para acreditar que pudiera ser considerado administrador de hecho, dicha condición puede deducirse de las actuaciones ya que las decisiones de administración de ambas sociedades las adoptaba él como administrador único, sin que en la adopción del acuerdo de administración interviniera otra persona.

El recurrente, que ya en la instancia llamaba la atención sobre el hecho de que se le imputaba como afectado sin ser administrador formal de la sociedad y sin que ni la AC ni el Ministerio Fiscal justificaran su llamada como administrador de hecho, en su recurso de apelación denuncia la infracción del artículo 10 de la LEC en relación con el art 164.1 y 172.1 LC , por extender la condición de afectado o responsable concursal a la persona física representante de la persona jurídica administradora de la concursada cuando esa condición queda reducida a "los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada" . Aduce que estamos ante un régimen de responsabilidad de necesaria interpretación restrictiva, sin que proceda una interpretación extensiva basada en el artículo 236.5 LSC, no aplicable por razones temporales, al referirse el presente caso a comportamientos de los años 2012, 2013 y 2014 y el artículo 236.5 LSC introducido por la Ley 31/2014 entró en vigor el 24 de diciembre de 2014, sin que la Administración Concursal aporte prueba alguna de los supuestos actos llevados a cabo por quien considera que debe merecer la condición de administrador de hecho de la sociedad concursada.

En tal aspecto si consideramos que debe ser estimado el recurso, como ya hicimos en la Sentencia de este mismo tribunal de 14 de enero de 2022 (Recurso nº 881/2020) en relación con la misma persona afectada (Don Olegario) y sociedad administradora (OZERY INVEST, S.L.U.) en la pieza de calificación del concurso de VANCOUVER GESTIÓN, S.L., al no considerar justificada la atribución de la condición de administrador de hecho de la persona afectada.

Ya se indicaba en la referida sentencia que, como es sabido los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas ( art. 212.1 LSC), de manera que en este último caso, será necesario que ésta designe a persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo ( art 212 bis LSC), designación que, salvo previsión estatutaria en contra, corresponderá realizar al órgano de administración y no a la junta general.

En todo caso debe dejarse claro que la condición de administrador la ostenta la persona jurídica, no el representante designado por la persona jurídica administradora, y hasta la Ley 31/2014, la única forma de construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica era través de la figura del administrador de hecho ( y así lo dijimos en sentencia de 1 de marzo de 2017, con cita de la precedente de 26 de junio de 2015 y de igual modo SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de marzo de 2015).

La situación cambia con el nuevo apartado 5 del art. 236 LSC en la que se respeta la condición de administradora a la persona jurídica, pero se impone el mismo régimen de responsabilidad a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador, sin que ello libere a la persona jurídica administradora, al establecerse su responsabilidad solidaria en los términos siguientes "La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador".

La omisión en el art. 172.2.1 LC (y de igual modo en el art 455 TR) de la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica suscita la duda si puede catalogarse como persona afectada, o si esa condición debe reservarse solo a la persona jurídica administradora.

La lectura integradora, partidaria de considerar persona afectada por la calificación culpable también a la persona física, aunque es la seguida por algunas Audiencias Provinciales, no es la acogida por este Tribunal, que, en la sentencia de 1 de marzo de 2017 se pronunció en el sentido de que "Este precepto no resulta aplicable al supuesto de autos por razones temporales, ya que los hechos que se imputan a la recurrida son muy anteriores al inicio de su vigencia. En cualquier caso, se trata de un precepto que despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal"

Criterio reiterado en la postrera de 24 de enero de 2020, que provoca la estimación del recurso en este particular, aunque el art 236.5 LSC, que no estaba en vigor cuando el apelado fue designado como persona física representante de la administradora única OZERY INVEST, S.L.U., sí lo estaba cuando se formulan las cuentas anuales de 2014 y se incumple el deber de solicitar el concurso.

En definitiva, para imputar la condición de administrador de hecho lógicamente, habrá de justificarse, y desde luego al menos explicarse, en qué hayan podido consistir los actos que, suponiendo el ejercicio de ese poder de hecho, resulten ajenos a la función representativa que simultáneamente se ejerce por parte de esa persona física, lo que no se ha llevado a cabo en el presente caso por lo que no hay soporte para poder considerar al apelante persona afectada por la calificación y en tal aspecto debe ser estimado el recurso.

CUARTO.- Responsabilidad por déficit.

En este punto resulta inasumible el recurso dada la correcta aplicación del artículo 172 bis de la LC aplicable por razones temporales y en tanto modifica el criterio determinante de la responsabilidad concursal introduciendo un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria en el que es necesaria la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador determinante de la calificación del concurso como culpable y la generación o agravación de la insolvencia, cuando en el presente caso la condena a la cobertura del déficit impuesta se asienta en el evidente agravamiento de la insolvencia, causado con dolo o culpa grave por la no presentación del concurso de acreedores en el plazo legalmente establecido para ello, que representa el devengo de unos intereses durante dos años y cuatro meses que, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la LC, habría quedado suspendido de solicitarse el concurso temporáneamente.

Por otra parte, debe rechazarse la invocación de que habría incongruencia en la sentencia apelada, que no se explica, o pluspetición, cuando se especifica claramente que se asumen los cálculos del Informe de la Administración Concursal y éstos derivan de las propias certificaciones tributarias que se aportan fijando los devengos por períodos, todos ellos comprendidos en el período de tiempo desde el que debió solicitarse el concurso hasta que finalmente se llevó a cabo, sin que en todo caso se aportase prueba en contradicción con esos cálculos.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectuará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,