Sentencia Civil 270/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 207/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.-Resolución recurrida. Motivos de los recursos.

En la demanda rectora de los presentes autos se ejercitan acumuladamente acción de nulidad respecto de las órdenes de suscripción en mercado primario de acciones de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en el marco de la ampliación de capital de 2012 por importe de 17.955,98 euros y en la ampliación de capital de 2016, por importe de 1.998,75 euros, y subsidiariamente, acción de responsabilidad, así como acción principal de responsabilidad por incumplimiento del deber de información con arreglo a los artículos 38 y 124 LMV respecto de acciones adquiridas en mercado secundario por valor de 95.051,27 euros, como importe de las acciones adquiridas desde el 28 de febrero de 2012 hasta la resolución de Banco Popular el 7 de junio de 2017.

La Sentencia objeto de apelación estima la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto de la adquisición de títulos con motivo de la ampliación de capital de 2016 y desestima las pretensiones de nulidad e indemnización de daños y perjuicios en cuanto a la adquisición producida en virtud de la ampliación de capital de 2012, por no acreditarse el incumplimiento de los requisitos exigidos por el TRLMV en el folleto y nota de acciones, y de responsabilidad por la adquisición de acciones en mercado secundario originada antes de la ampliación de capital de 2016, en virtud de la falta de relación causal entre el incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la citada LMV, por no haber la entidad demandada proporcionado una información fiel de su situación financiera al contratante de acciones, y el daño originado.

Frente a la referida Sentencia de instancia se alza la demandante, formulando recurso de apelación en el que aduce, esencialmente, los siguientes motivos :

1.- Error en la valoración de la prueba. Las cuentas de Banco Popular dejaron de reflejar su imagen fiel el 28 de febrero de 2012.

2.- Infracción del principio de carga de la prueba., respecto a las acciones adquiridas con anterioridad a la ampliación de capital de 2012.

3.- Concurrencia de todos los requisitos de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en la suscripción de acciones de Banco Popular en la ampliación de capital de 2012.

4.- Concurrencia de todos los requisitos de las acciones de responsabilidad ejercitadas.

5.- En su caso, la procedencia de indemnizar daños y perjuicios desde la fecha en que el Banco dejó de reflejar su imagen fiel. Incongruencia infra petita. El artículo 124 TRLMV es aplicable a todos los inversores que hayan sufrido daños y perjuicios.

6.- Aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad/riesgo impropio.

A su vez, la representación de la sociedad demandada se opone al recurso de apelación y deduce impugnación de la Sentencia invocando, con carácter previo :

- En relación a la concurrencia de prejudicialidad civil, la incompatibilidad de los remedios civiles anulatorios y resarcitorios con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. Dicho motivo, que motiva el dictado de Providencia de fecha 18 de abril de 2022, de suspensión de la tramitación del recurso, va referido a la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio. Señala la recurrente la incompatibilidad de las acciones de nulidad e indemnizatorias ejercitadas, alegación referida a la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, con cita por la recurrente de los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias de Asturias y Cantabria, invocando expresamente la vulneración de la expresada Ley, que traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. No concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto e informes financieros semestrales y anuales ; la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero. Las acciones indemnizatorias no serían aplicables a casos como el enjuiciado, en atención a lo dispuesto en la reseñada Ley 11/2015, toda vez que, a juicio de la recurrente, los tenedores de acciones se encuentran en una situación concursal especial conforme al artículo 39 de la Ley, de forma que no pueden solicitar las indemnizaciones previstas en la LMV.

Como motivos específicos de la impugnación de Sentencia se reseñan los siguientes

1.- Error en la valoración de la prueba al concluir que el informe pericial de la demanda es prueba válida y suficiente para acreditar que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular publicadas con ocasión de la ampliación de capital.

2.- Error en la valoración de la prueba, puesto que no concurrirían los presupuestos para estimar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento respecto de los títulos adquiridos en la ampliación de 2016.

SEGUNDO.- Resolución de la Sala

Improcedencia de las acciones de anulabilidad basadas en los artículos 1265 y 1266 Ccivil y de acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 TRLMV. Ley 11/2015. Falta de legitimación activa del inversor y pasiva de Banco de Santander.

Sentencia del Tribunal de Justicia ( Sala Tercera ) de 5 de mayo de 2022 .

El recurso obliga a resolver la alegación efectuada por Banco de Santander relativa a ser aplicable la Ley 11/2015 de 18 de junio y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014, que impiden al accionista reclamar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la amortización de sus títulos acordada por la Junta Única de Resolución, frente al criterio que mantenía que aquella Ley no limita el ejercicio de acciones de restitución basadas en la existencia de errores en el consentimiento o en otras infracciones legales, no solo en caso de ejercicio de acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, sino también de responsabilidad legal sustentada en los artículos 38 y 124 LMV.

La demandada sostiene que las acciones de nulidad y de responsabilidad formuladas no pueden ejercitarse contra la entidad bancaria por imperativo de la Ley 11/2015, alegación que responde tanto a la falta de legitimación activa de la parte demandante inversora, como a la pasiva ad causam por resultar improcedente conceder indemnización alguna por la amortización del capital social en virtud de lo dispuesto en dicha Ley. Tal y como recoge la Sentencia de esta Sección de 23 de junio de 2022 Rec. 123/2022, - y en el mismo sentido, la Sentencia de este Tribunal de fecha 26 de julio de 2022 Rec. 484/2021 - ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, es cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const. ), que puede ser incluso examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

La revisión en el caso de la legitimación activa de la inversora basada en las disposiciones de la Ley 11/2015, ha de considerar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-410/20, que da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020. El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

El TJUE, en la Sentencia de 5 de mayo que se examina, declara :

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

( 33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. "

(35) " estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

(41) "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".

(42) "Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Niegan por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

En el caso presente la parte demandante ejercita acciones de anulabilidad y de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, SA), de sus obligaciones de información en relación a la adquisición de acciones de Banco Popular S.A.. Se basaba la demanda en la falsedad de la información facilitada a los inversores, ocultando la evolución negativa de su situación financiera y ofreciendo una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad. Respecto a la acción de responsabilidad por aquella información contenida en el folleto ejercitada con posterioridad al proceso de resolución de la entidad, constituye una pretensión que, en la interpretación del Tribunal de Justicia, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59.

En lo referente a las distintas acciones de nulidad y responsabilidad formuladas, con la interpretación que efectúa el Tribunal de Justicia de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el Tribunal que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

De acuerdo a la conclusión que contienen las Sentencias de esta Sala anteriormente reseñadas, el Tribunal aprecia la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A..

Ello conduce a la desestimación del recurso deducido por la actora, y a la estimación de la impugnación formulada por la entidad bancaria, con revocación de la Sentencia de instancia, en atención a los fundamentos jurídicos expuestos en esta Resolución.

TERCERO.- La presente resolución se dicta, como se ha expuesto, en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, modificando el criterio que hasta ahora había seguido este Tribunal en la interpretación de la Ley 11/2015, circunstancia que hace que, a tenor de lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala también entienda que concurren serias dudas de hecho y de derecho que hacen procedente la no imposición de costas en la instancia y en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.