Sentencia Civil 140/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2702/2022 de 26 de abril del 2024

PRIMERO. D. Rubén interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Justiniano, D. Leopoldo, D. Mario, Dª Belen, D. Oscar y D. Rafael por la que solicitaba que se declare la responsabilidad solidaria de los demandados por incumplimiento de sus deberes legales como administradores de MEGARA IBÉRICA, S.A. y la condena al pago solidario al actor de la cantidad de 53.352,72 euros, más intereses legales y costas.

La demanda se sustenta en la deuda contraída por la sociedad MEGARA IBÉRICA, S.A. en relación a los honorarios devengados por la actuación del demandante en diversos procedimientos en defensa de los intereses de dicha sociedad.

Los demandados son miembros del Consejo de Administración de MEGARA IBÉRICA, S.A.

Dicha sociedad se encuentra sin actividad desde al menos 2010. El domicilio social se encuentra cerrado y presenta incidencias con AEAT, TGSS, una declaración de insolvencia de Juzgado de lo Social y un embargo de Juzgado de lo Social. Numerosas diligencias del SCNE de Alcobendas resultaron infructuosas.

Carece de activo alguno.

Las últimas cuentas depositadas corresponden al ejercicio 2010. Se declaró la nulidad del acuerdo de probación de cuentas de dicho ejercicio por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid por no reflejar la imagen fiel.

Señala la demanda que la pérdida-exclusión del crédito que ostentaba la sociedad en la quiebra de Central Quesera (11.857.039 €) más las numerosas incidencias judiciales deja reducido su patrimonio a signo negativo. Este crédito fue excluido por sentencia firme de 24 de abril de 2009 dictada por la A.P. de Madrid, al considerarse fingido.

En esa fecha (24/04/2009) concurría causa de disolución.

Los administradores no cumplieron con sus obligaciones en orden a la disolución ni ha solicitado el concurso de acreedores.

En la fundamentación jurídica de la demanda se señalan las siguientes causas de disolución, al menos desde 2010:

- Cese de la actividad que constituye el objeto social.

- Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

- Pérdidas que dejan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Respecto a la acción de responsabilidad por daños la demanda se sustenta en las mismas causas de disolución. Añade que la sociedad ha sido abandonada por sus administradores sin proceder a su liquidación ordenada. La empresa se encuentra desmantelada y carece de patrimonio.

Señala que de hecho y de derecho los demandados son quienes dirigen la sociedad.

SEGUNDO. Contestación de D. Rafael.

Alega la excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto su nombramiento como consejero caducó el 27 de junio de 2013.

Solicita la suspensión por prejudicialidad civil hasta que no finalicen los procedimientos invocados en la demanda.

Respecto a la deuda, manifiesta que los conceptos: Jura de cuentas 355/2026, ETJ 1528/2010 (1062 €) y ETJ 1528/2010 (1.987,81 €) se encuentran pendientes de resolución de recurso de apelación.

En relación al concepto Recurso de apelación 383/2014 (4.409,78 €), no se aporta testimonio de la firmeza de la resolución.

En consecuencia, la deuda se reduce a la suma de 45.893,13 euros.

Señala la contestación que la sociedad dispone de patrimonio para cubrir las deudas reclamadas en referencia a un crédito por importe de 177.000 euros frente a Central Quesera, S.A., en quiebra.

La sociedad realiza una actividad consistente en la defensa de su patrimonio.

La sociedad no ha abandonado su domicilio. Diversos requerimientos se han entregado en el domicilio social.

La falta de formulación de cuentas se justifica en las dificultades económicas, la interposición de numerosos procedimientos judiciales contra la sociedad y el robo de documentos en sus oficinas.

La sentencia de 2009 que excluyó el crédito no era firme pues se interpuso recurso de amparo por lo que la sociedad creyó oportuno mantener dicho activo en el balance.

La totalidad de los créditos que se reclaman son anteriores al año 2010 por lo que no se cumplen los requisitos previstos en el art. 367 LSC.

No hay obligación actual de disolver la sociedad.

TERCERO. Contestación de D. Justiniano.

Se adhirió a la contestación de D. Rafael.

Añade que concurre la caducidad del cargo invocada y que además dimitió de su cargo en fecha 01/10/2011.

Las deudas son anteriores a la concurrencia de causa de disolución.

No existe esfuerzo argumentativo para que prospere la acción individual.

CUARTO. Contestación de D. Oscar.

Se adhiere al escrito de D. Rafael.

Alega que su nombramiento caducó en fecha 27/06/2013.

Solicitó la suspensión por prejudicialidad civil hasta que no finalicen los procedimientos invocados en la demanda.

QUINTO. Contestaciones de D. Mario, de un lado, y de Dª Belen y D. Leopoldo, de otro.

Se adhieren en sus respectivas contestaciones a lo alegado por D. Justiniano.

SEXTO. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda.

En relación a la acción de responsabilidad por deudas sociales, la Sentencia se refiere en primer lugar a la deuda.

Deriva la deuda de los honorarios devengados en una serie de procedimientos judiciales, que resultaron impagados, instando respectivos procedimientos de jura de cuentas. En la ejecución se puso de manifiesto la inexistencia de patrimonio para hacer frente a dichas obligaciones.

Señala que la deuda deriva de las facturas y demás documentos específicos en el que se recoge el importe por la actuación realizada. No es necesaria una resolución firme para tener por acreditada la deuda. Los servicios fueron prestados desde el año 2003 hasta el 2006 inclusive, momento en que nació la deuda.

A continuación, se refiere la sentencia a la condición de administradores de los demandados.

Considera la sentencia que el demandado Sr. Rafael, al haber accedido al cargo con posterioridad al nacimiento de la deuda es responsable de la misma si se cumple el resto de requisitos. La posterior caducidad del cargo es indiferente. Lo anterior es aplicable a D. Oscar.

Analiza a continuación la sentencia las causas de disolución.

Respecto a la falta de actividad, señala que debe existir en el momento de nacimiento de la deuda social. Añade que la falta de presentación de cuentas en los ejercicios 2003 a 2007, durante los que nació la deuda permite que pueda probarse la inactividad social y opere la inversión de la carga de la prueba, con cita de la STS 652/2021, de 29 de septiembre.

En relación a la causa de disolución fundada en pérdidas cualificadas considera que lo relevante es el conocimiento del desbalance en las cuentas de los ejercicios 2003 a 2007. Concluye que debe tenerse por probada la concurrencia de causa de disolución durante los ejercicios en que nació la deuda social.

Después señala que las facturas fueron emitidas durante el ejercicio 2008 apareciendo patrimonio neto negativo en el balance de dicho ejercicio.

SÉPTIMO. Recurso de apelación interpuesto por los herederos legales de D. Justiniano y por D. Leopoldo, D. Mario, Dª Belen, D. Oscar y D. Rafael.

El primero de los motivos del recurso se sustenta en la infracción del principio de buena fe amparado por el artículo 7 CC.

Señala al respecto que el demandante fue el abogado de cabecera de la mercantil MEGARA IBERICA SA durante más de siete años hasta llegar al año 2007 en el que finalizó la relación profesional con la empresa. Era por lo tanto perfecto conocedor, en todo momento, de la situación financiera de la empresa. Fue junto con su padre, D. Gerardo, el más acérrimo defensor del principal activo de MEGARA IBERICA, SA, esto es el crédito que ostentaba en la quiebra de la CENTRAL QUESERA SA por importe de 11.857.039 €. Pese a ser conocedor de que el principal activo de la empresa podría ser excluido de la quiebra, continuó contratando con MEGARA IBERICA, SA, asumiendo con ello un riesgo por el que llegado el momento podría llegar a no cobrar sus honorarios.

Conscientes los recurrentes de que esta alegación no figura en las contestaciones a la demanda - que no se sustenta en el precepto que ahora se invoca como fundamento del recurso - añade el recurso que "no es este un alegato novedoso, toda vez que fue planteado tanto en la Audiencia Previa como en el acto del juicio."

Este planteamiento no puede ser aceptado.

Como establece, entre otras que cita, la STS 24/2016, de 3 de febrero de 2016, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

Cuando se habla de la apelación como novum iudicium se hace referencia a un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente - revisio prioris instantiae- que no puede ser ampliado, aunque sí reducido - tantum devolutum quantum apellatum-. Por este motivo la introducción de nuevas alegaciones resulta improcedente, puesto que el recurso no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos ( quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas ( quaestio iuris), dado que ello se opone al principio general " pendente apellatione nihil innovetur"( artículo 456 LEC y STS 452/2010, de 12 de julio, entre otras). De otro modo resultaría afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia.

Y, en relación a lo que conforma el objeto del proceso, la STS 713/2014, de 17 de diciembre establece que lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario.

Las alegaciones admisibles en la audiencia previa solo pueden tener un alcance complementario o interpretativo de aquello que configura el objeto de las actuaciones, sin que pueda servir dicha actuación procesal para introducir nuevos alegatos de defensa o hechos nuevos ( STS de 9 de febrero de 2010, R. 175/2006).

Como establece la citada STS 713/2014:

Aunque esta Sala ha admitido que la pretensión procesal experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado "biología de la pretensión procesal", esa posibilidad de desarrollo tiene unos límites, y esos límites son los que resultan del art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la exigencia de permitir una adecuada defensa a las demás partes del proceso: las alegaciones fundamentales que determinan el objeto del proceso deben haber sido realizadas por la parte demandante en su demanda y no pueden ser admitidas las realizadas con posterioridad, sea en el trámite de conclusiones del juicio, sea en alguno de los recursos que pueda interponer contra las sentencias obtenidas en las sucesivas instancias.

Lo mismo cabe señalar respecto de la contestación a la demanda por los demandados.

En definitiva, nos encontramos ante una alegación extemporánea.

Hemos de añadir que el motivo del recurso resulta, además, inconsistente:

(i) La defensa de los intereses de la parte conforme a sus instrucciones, prestando servicios jurídicos, no entraña quebranto alguno de la buena fe. Desde luego tampoco quebranta la buena fe el que se defienda el reconocimiento de un crédito que finalmente no sea reconocido, puesto que el Letrado no tiene encomendada la gestión social, que corresponde al órgano de administración, responsable de la contabilidad y de la realidad de los créditos.

(ii) El recurso invoca la situación patrimonial de la sociedad a conveniencia. Ahora sostiene que la sociedad no podría hacer frente a sus obligaciones si el principal activo era excluido, pero al mismo tiempo, en la contestación a la demanda de D. Rafael, a la que se remiten otros demandados, se afirma lo siguiente:

"Como cuestión importante añadida a lo que a continuación vamos a alegar en contra de lo dicho por el demandante, queremos poner de manifiesto la existencia de bienes de MEGARA IBÉRICA S.A. por importe suficiente para cubrir las supuestas deudas reclamadas"

(iii) Desde luego, el que la situación patrimonial dependiese del resultado de un procedimiento no supone que los demandados, como miembros del órgano de administración, no cumplan con sus obligaciones en orden a la disolución o que, como socios, no puedan eliminar la causa de solución, ni esto excluye la responsabilidad que pudiera derivarse de actos u omisiones que causen daño a tercero.

(iv) Precisamente, por lo expuesto, la STS 420/2019, de 15 de julio, establece lo siguiente:

La jurisprudencia de esta sala, representada por las sentencias 557/2010, de 27 de septiembre ; 173/2011, de 17 de marzo ; 826/2011, de 23 de noviembre ; 942/2011, de 29 de diciembre ; 225/2012, de 13 de abril ; 395/2012, de 18 de junio ; y 733/2013, de 4 de diciembre , establece que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 367 LSC . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias, conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello.

OCTAVO. El segundo de los motivos del recurso se sustenta en la incongruencia extra petita.

A tal efecto sostiene que la actora sostiene en la demanda que MEGARA IBERICA, S.A. estaba incursa en causa de disolución al menos desde el año 2.009, y sustenta esta fecha en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el 24 de abril de 2009 que estimó la impugnación del crédito por importe de 11.857.039 € que aquella tenía reconocido hasta ese momento en la quiebra de La Central Quesera, S.A.

Añade que, a pesar de ello, la sentencia ahora impugnada, evidencia la modificación de los términos del debate cuando afirma:

"Lo relevante es el conocimiento de la posible existencia de desbalance patrimonial en las cuentas de los ejercicios 2003 a 2007"

"(...) debe tenerse por probada la concurrencia de la causa de disolución de desbalance patrimonial durante los ejercicios en que nació la deuda social reclamada en la demanda."

"(v) Fijación del momento de nacimiento de la deuda, en relación con la existencia de la causa de disolución. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 367.2 TRLSC, sólo responde el administrador de las deudas sociales nacidas con posterioridad a la causa de disolución. Como se ha hecho constar, las facturas fueron emitidas durante el ejercicio 2008, por lo que, apareciendo el patrimonio neto negativo en la cantidad que se ha dicho en el balance de dicho ejercicio, cabe presumir que la deuda nació vigente la concurrencia de la causa de disolución."

Concluye que el demandante debe fijar con precisión la fecha del nacimiento de las obligaciones y la fecha del acaecimiento de la causa de disolución al inicio del debate, pues la defensa del demandado se tendrá que desarrollar con tales límites.

Valoración del Tribunal.

Cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide.

La fecha de acaecimiento de la causa o causas de disolución es una cuestión esencial en orden a la pretensión ejercitada. Este elemento no puede además ser integrado por el tribunal ante su ausencia, sin perjuicio de que la parte demandante pueda sustentar su concurrencia - siempre en un determinado momento - por vía de presunciones. Es decir, los elementos de prueba - directa o indirecta - pueden servir al alegato, pero no se puede prescindir de éste ni puede modificarse. Dicho de otro modo, será frecuente que el demandante no disponga de cuentas anuales en las que figure la situación patrimonial de la sociedad, pero debe establecer el momento en que concurra dicha situación - aun por vía de presunciones legales o judiciales -, como presupuesto de la acción que se ejercita (concurrencia de causa de disolución en un momento determinado).

En el presente caso, la demanda es concluyente en relacionar la causa de disolución con la fecha de la pérdida-exclusión del crédito que ostentaba la sociedad en la quiebra de Central Quesera. En esa fecha (24/04/2009) se sostiene que concurría causa de disolución.

Después, de forma genérica en relación al conjunto de causas de disolución siempre se hace referencia al ejercicio 2010 (p. 36 in fine de la demanda).

El tribunal no puede modificar los hechos que configuran la causa de pedir.

La causa petendi [causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( STS 7 de noviembre de 2007).

El principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita, impone una racional adecuación con las peticiones de las partes a los hechos en que se basan, y por ello prestando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando las normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas, siempre que el cambio y fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras.

Como establece la STS de 16 de enero de 2013, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( STS de 1 de octubre de 2010).

Es evidente que la Sentencia recurrida está alterando la causa de pedir cuando traslada el momento en que concurre la causa de disolución que figura en la demanda a ejercicios anteriores.

Lo expuesto determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, lo que conduce al tribunal a conocer de nuevo el objeto litigioso, asumiendo las funciones de primera instancia.

Debemos efectuar aquí una observación. La parte demandante, en su escrito de oposición al recurso, pretende que se aplique miméticamente el resultado obtenido en otro procedimiento - en referencia a la Sentencia 158/2022, de 11 de marzo de 2022, dictada por esta Sección en el Rollo de Apelación 404/2021 - en el que se ejercitaba la acción de responsabilidad interpuesta por el Sr. Gerardo, padre del demandante, frente a los mismos demandados (administradores de MEGARA IBÉRICA).

Sin embargo, no se pueden resolver las cuestiones controvertidas sin tener en cuenta las particulares alegaciones efectuadas en cada procedimiento, así como la sentencia que se hubiera dictado y las alegaciones efectuadas con ocasión del recurso de apelación. El hecho de que puedan existir algunos aspectos comunes no supone que el resultado del procedimiento sea el mismo, como acabamos de comprobar.

NOVENO. El tercer motivo del recurso se sustenta en la infracción del artículo 367 TRLSC en relación a la responsabilidad por deudas sociales.

Sostiene que los administradores solo serán responsables de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución.

Se remite el recurso a la STS 144/2017, de 1 de marzo, que, en relación a la prestación de servicios profesionales establece que "la obligación de pago nació cuando se prestaron los servicios a la sociedad por los profesionales que le representaron y defendieron en los procesos relativos a la nulidad del contrato de compraventa de un vehículo " y añade que "El auto del Juzgado de Primera Instancia en el que se estimó la solicitud de jura de cuentas y se condenó a la sociedad de la que era administrador el hoy recurrente a pagar a su abogado y a su procuradora las cantidades que restaban por abonarles no hizo nacer la obligación de pago de la sociedad sino que condenó a esta al pago de la deuda preexistente."

Señala el recurso que, en este caso, las fechas del nacimiento de las obligaciones se remontan a los años 2003 y 2006, años en los que el letrado demandante inició la prestación de los servicios cuyo pago reclama, y que dio lugar a la incoación de los procedimientos judiciales que datan de los años 2003 y 2006.

Efectivamente, lo que sostiene el recurso es que la relación contractual del demandante con la compañía concluyó en todo caso el año 2007 (p. 2). Por ello la Sentencia recurrida se refería - incorrectamente - a la situación patrimonial de la sociedad en esos ejercicios:

"Lo relevante es el conocimiento de la posible existencia de desbalance patrimonial en las cuentas de los ejercicios 2003 a 2007".

Señala el recurso que, de cualquier modo, las cuentas del ejercicio 2008 no presentan un patrimonio neto negativo ni ningún tipo de desbalance patrimonial. Debemos añadir que la demanda no indica en concreto cual es la situación patrimonial en esa fecha, y se remite al dictamen emitido en otras actuaciones que en realidad se refiere, según el encargo efectuado, a si las cuentas del ejercicio 2010 respetan el principio de imagen fiel.

Recuérdese además que lo único que sustentaba la demanda es que las últimas cuentas depositadas corresponden al ejercicio 2010, y que se declaró la nulidad del acuerdo de probación de cuentas de dicho ejercicio por no reflejar la imagen fiel.

Lo cierto es que la demanda sostiene que la causa de disolución deriva de una circunstancia sobrevenida, como fue la Sentencia del 24 de abril de 2009 de esta Sección que excluyó el crédito de MEGARA IBERICA SA de la quiebra de la CENTRAL QUESERA SA.

Y es cierto que en esa fecha el deterioro del crédito debía tener su reflejo contable, con independencia de que la sentencia fuese o no objeto de recurso de amparo o del momento en que se formulen o aprueben las cuentas del ejercicio 2009, como erróneamente pretende la parte recurrente. Y en esa situación patrimonial la consecuencia no era otra que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución.

Esto precisamente se corrobora por el informe elaborado sobre las cuentas del ejercicio 2010 que se acompaña a la demanda como doc. 33. En el mismo consta que la exclusión del crédito por importe de 11.857.039 euros no tuvo reflejo contable y debería haberse efectuado la correspondiente provisión por deterioro del valor.

En todo caso hay que recordar que la resolución ya es firme en vía jurisdiccional, por lo que puede ejecutarse, aunque esté pendiente de resolución el recurso de amparo.

Por otra parte, la demanda se refiere a las obligaciones derivadas de la prestación de servicios profesionales.

Lo que debemos considerar es que se reclaman los importes de servicios profesionales prestados años antes del momento en el que la demanda fija la concurrencia de causa de disolución.

Y, en esta situación, la conclusión debe resultar desestimatoria de la acción de responsabilidad por deudas sociales puesto que los miembros del órgano de administración únicamente responden de las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa de disolución - artículo 262.5 TRLSA como norma aplicable por razones temporales, posterior artículo 367.1 TRLSC -.

El nacimiento de la obligación se corresponde con la prestación de los servicios profesionales, no con la jura de cuentas o reclamación judicial posterior - STS 144/2017, de 1 de marzo -. El propio escrito de oposición reconoce que esos servicios se prestan desde 2003 a 2006.

Y lo mismo cabría señalar del resto de causas de disolución, puesto que únicamente se hace referencia de forma genérica al año 2010, y dado que lo que se desprende de la demanda es que la situación de la sociedad se genera a partir del referido pronunciamiento de la Sentencia de 24 de abril de 2009.

En consecuencia, la pretensión referida a la acción de responsabilidad por deudas sociales no podía prosperar.

Lo expuesto obliga al Tribunal, no a desestimar la demanda sin más, sino a conocer de la acción de responsabilidad por daños. Según establece la STS 532/2021, de 14 de julio, sobre la acumulación de acciones de responsabilidad:

1.2. Como declaramos en la sentencia 202/2020, de 28 de mayo , en puridad, no cabría considerar incompatibles las dos acciones ejercitadas, pues en un caso (responsabilidad por deudas) se reclama la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de deudas sociales con la demandante; mientras que en la acción individual se reclama la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los acreedores litigantes como consecuencia de una determinada conducta de los administradores que se considera contraria a la ley o a los estatutos, o que supone un incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño de su cargo.

Pero en un supuesto como el presente, en que por medio de ambas acciones se pretende la misma petición de condena solidaria de los administradores respecto del pago de determinados créditos que el demandante tiene contra la sociedad, esta pretensión se cumple con la estimación de una de las acciones. En realidad, tal y como se presentó la demanda y se ejercitaron ambos tipos de acciones, cada una de ellas constituía una causa petendi distinta de la misma pretensión de condena dineraria. La estimación de ambas acciones no daría lugar nunca a una condena doble, sino a una única y misma condena dineraria. Por esta razón, en la práctica, en estos casos en que se pretende la misma condena dineraria, puede considerarse que las acciones se ejercitan de forma alternativa o subsidiaria, salvo que se manifieste un específico interés en la declaración de responsabilidad, que en el presente caso no consta.

Estimada la pretensión por una de las causas no es preciso examinar la otra, pero desestimada la pretensión por una de las causas es necesario examinar la otra causa de pedir invocada, ello en cuanto la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC "exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente" ( STS 773/2013 y las que cita, Sentencias 972/2011, 10 de enero de 2012, 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio).

DÉCIMO. En relación a la responsabilidad por daños se alega la desaparición de hecho de la compañía (Hecho Séptimo de la demanda).

La desaparición se sustenta en la falta de actividad y trabajadores de la sociedad al menos desde el año 2010.

Es esta la única referencia temporal que al efecto se realiza en la demanda, por lo que debemos estar a la misma.

Dicha falta de actividad no es prueba en sí de tal desaparición, aunque este hecho puede apreciarse como un indicio junto con el resto de circunstancias que se presenten en el caso. La falta de actividad no equivale necesariamente a desaparición, pero toda desaparición conlleva necesariamente la falta de actividad.

La falta de actividad se constata igualmente en el informe que se acompaña a la demanda sobre la situación patrimonial de la sociedad en el ejercicio 2010 (doc. 33).

Y en la contestación a la demanda de D. Rafael se alegó que la "actividad" de la sociedad consistía en la "defensa de su patrimonio".

Por otra parte, se refiere la demanda a incidencias con la AEAT y TGSS, lo que igualmente constituye un indicio de la desaparición de hecho.

A continuación, se refiere la demanda a los actos de comunicación infructuosos que figuran en los documentos 27 a 30.

La Diligencia de notificación de 16 de abril de 2010 muestra que se trata de una fábrica con varias naves y locales que se encuentra cerrada y con apariencia de total abandono.

Esta diligencia, unida a las incidencias expuestas y a la falta de actividad y de personal desde 2010, evidencia que la sociedad desapareció de hecho, sin perjuicio de que ocasionalmente pudiera retirarse correspondencia del domicilio en cuestión o de que continuase interviniendo en determinados procedimientos judiciales.

Lo relevante es el cierre y la ausencia, en dicha situación, de una ordenada liquidación, con la desaparición del activo que, como consta en el informe referido, figuraba en el balance, aunque el crédito excluido fuese el principal activo, por su importe, pero no el único.

Por ello la demanda (p. 44) sostiene que "no existen bienes y no se sabe qué ha pasado con los que existían". La contestación a la demanda del Sr. Rafael expresamente mantenía que existían bienes para cubrir las deudas.

En consecuencia, se cubierto el mínimo esfuerzo alegatorio y probatorio exigible.

Como reitera la STS 129/2017 de 27 de febrero:

"Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

"Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )".

Debemos añadir que la caducidad del cargo de los miembros del órgano de administración en 2013 resulta irrelevante, pues la desaparición de hecho es imputable a los demandados por razones temporales (2010). No es necesario tampoco analizar la condición de administradores de hecho que se les atribuye.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia recurrida, dado el defecto de incongruencia extra petita apreciado, para dictar una nueva resolución estimatoria de la demanda, con imposición a los demandados de las costas causadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso, dada su estimación - artículo 398 LEC -.