Sentencia Civil 133/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2715/2022 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.La mercantil DESMONTES Y SUBSUELOS DEL NORTE, S.L. (en adelante, DESUBNOR) interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Sebastian y Dª Amy, por la que solicitaba:

a) Se declare la responsabilidad de los demandados como administradores de hecho y de derecho de la mercantil DESUBNOR SL de conformidad con lo manifestado en el cuerpo de este escrito.

b) Se les condene de forma solidaria al pago a mi representada de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (446.779,20 €) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados con más los intereses legales de dicha suma desde el 31 de agosto de 2006 y los de mora previstos en el Art. 576 de la Ley Procesal Civil .

c) Y ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Señala la demanda que el capital social de DESUBNOR fue suscrito en la siguiente forma:

- D. Byron 98 participaciones sociales.

- D. Xavier 2 participaciones sociales.

Con fecha 7 de octubre de 2003, D. Byron, como administrador único de DESUBNOR, otorga poder a favor del aquí codemandado D. Sebastian confiriéndole todas las facultades posibles salvo las indelegables.

DESUBNOR, en fecha 30 de septiembre de 2003 suscribió contrato de ejecución de obra con la mercantil Peninsular de Gestión del Suelo SL, (en adelante PGS), para llevar a cabo en la localidad de Saldaña (Palencia) la promoción "Residencial Virgen del Valle", con un presupuesto de ejecución material llave en mano de TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS (3.305.570,00 €).

D. Byron (socio mayoritario de la mercantil actora), en manifiesta connivencia con el codemandado D. Sebastian y el resto de su familia, en concreto hija y hermana, se inventan la celebración de una Junta General Extraordinaria Universal de la sociedad demandante el día 20 de noviembre de 2003, junta a la que nunca asistió ni consintió su celebración el otro socio D. Xavier.

En esa hipotética junta general extraordinaria se estableció como orden del día la autorización para la transmisión de participaciones sociales de las que era titular el Sr. Byron a favor de la empresa MILENIUM INGENIERIA OBRA Y SERVICIOS SL, propiedad al 100% de Dª Darling.

El día 27 de noviembre de 2003 otorgan escritura de compraventa de las participaciones sociales a favor de reseñada mercantil representada para ese acto por el aquí demandado D. Sebastian.

A continuación, según una junta general extraordinaria y universal a la que no asistió tampoco D. Xavier y en la que figura como socio asistente MILENIUM INGENIERIA OBRAS Y SERVICIOS SL, se designa como nueva administradora única de DESUBNOR a Dª Amy.

En el mes de marzo de 2004, D. Xavier tiene conocimiento de que el referido contrato había sido resuelto interviniendo para ello en nombre de DESUBNOR la codemandada Dª Amy y su padre D. Sebastian, quienes en ese mismo instante suscriben un nuevo contrato para la ejecución del resto de la obra por ejecutar a favor de una de sus empresas llamada EDITEL OBRAS Y SERVICIOS SL.

El nuevo contrato de ejecución de obra suscrito por el demandado D. Sebastian el 2 de marzo de 2004 a favor de EDITEL OBRAS Y SERVICIOS, S.L., es resuelto actuando como apoderado de la misma el Sr. Sebastian con fecha 31 de agosto de 2006, fijándose como importe de la obra certificada y cobrada por EDITEL OBRAS Y SERVICIOS SL a dicha fecha la de 2.931.573,41 euros.

El Sr. Xavier interpuso denuncia ante los Juzgados de León contra los aquí codemandados y D. Byron cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº 4 de esa ciudad, Procedimiento Abreviado nº 45/2006, que termino con sentencia absolutoria confirmada en casación por el Tribunal Supremo.

Durante la instrucción de dicha causa penal se incorporan entre otros documentos los contratos de fecha 2 de marzo de 2004, por los cuales los aquí codemandados resuelven el contrato de adjudicación de obra en su día suscrito con PGS.

D. Xavier, como socio de DESUBNOR, interpuso demanda interesando la nulidad de referida Junta General Extraordinaria de 20 de noviembre de 2003 y de los acuerdos en ella adoptados, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de esa ciudad, autos de procedimiento ordinario nº 343/2014 en los que se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2016 desestimando la demanda la cual fue recurrida en apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, y correspondiendo su conocimiento a la Sección 1ª de la misma, bajo el Rollo de Apelación nº 238/2016, dicto sentencia con fecha 31 de enero de 2017 por la que estimando el recurso de apelación revoco la sentencia de instancia y declaró la nulidad de la junta general extraordinaria y universal de DESUBNOR de fecha 20 de noviembre de 2003, así como de todos los acuerdos en ella adoptados.

En Junta de socios convocada judicialmente para el día 27 de noviembre de 2017 se acordó el cese de la administradora, que presentó su renuncia, y se nombra por unanimidad a D. Xavier.

Se adopta el acuerdo de ejercer esta acción social de responsabilidad contra la administradora Dª Amy en reclamación del perjuicio económico causado dimanante de la rescisión no autorizada por la sociedad del contrato de ejecución de obra suscrito con PGS SL el día 30 de septiembre de 2003 que fue efectuada el día 2 de marzo de 2004. La Sociedad se vio privada de obtener el beneficio industrial que hubiera obtenido con la ejecución de la obra adjudicada, que de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia aplicable a estos supuestos se cifra en el 15% de los 2.978.528,00 € de obra pendiente de ejecutar al día 2 de marzo de 2004 (446.7790,20 €).

SEGUNDO.En su contestación a la demanda, Dª Amy alega la excepción de prescripción, en cuanto el hecho dañoso en el que se sustenta la demanda es la rescisión del contrato de obra suscrito entre DESUBNOR y PGS, fechada el 2 de marzo de 2004.

El sustento de la acción (su supuesto nacimiento) se produjo con mucha antelación a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre que, entre otras modificaciones, estableció el actual artículo 214 bis LSC, en virtud del cual la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

Las acciones no ejercitadas en el momento en que entra en vigor el nuevo régimen de prescripción quedan sometidas al nuevo dies a quodesde la fecha de entrada en vigor del artículo 241 bis TRLSC, por aplicación de lo establecido en la disposición transitoria cuarta del Código Civil.

De este modo, la acción social de responsabilidad emprendida por DESUBNOR habría tenido como dies a quoel 24 de diciembre de 2014, habiendo prescrito por lo tanto el 24 de diciembre de 2018.

DESUBNOR se vio obligada a celebrar una junta en relación al ejercicio de la acción social, en fecha 3 de diciembre de 2020. Por lo tanto, cuando se acordó formalmente el ejercicio de la acción social con base a la resolución contractual de PGS la misma llevaba ya casi dos años prescrita.

Concurriría un evidente retraso desleal en el ejercicio de la acción (dieciséis años desde que supuestamente nació) que igualmente debería provocar su desestimación.

Alega también la excepción de cosa juzgada.

Buena parte de los hechos que fundamentan la acción ejercitada (supuesta falsedad en la celebración de sendas juntas universales, y la rescisión del contrato de obra de 2 de marzo de 2004, principalmente), ya fueron objeto del proceso penal enjuiciado por la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª), en Sentencia nº 54/2010 (en adelante, "Sentencia de la Audiencia Provincial de León"), posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo.

La referida resolución ya constataba que las juntas de socios se celebraron con el conocimiento del actual socio único de DESUBNOR, D. Xavier; que la rescisión del contrato de obra fue conocida y aceptada por D. Xavier y; que todo ello se enmarcaba en el acuerdo alcanzado con el actual socio único de DESUBNOR para su salida pactada de la mercantil actora.

La rescisión del contrato de ejecución de obra, lejos de suponer un perjuicio para DESUBNOR vino motivada, precisamente, por la voluntad de evitar las graves penalizaciones que iba a sufrir dicha mercantil por los retrasos en la ejecución del contrato. Como se pone de relieve en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, DESUBNOR carecía de medios para cumplir con lo pactado, de tal forma que, de no rescindirse el documento consensual, no sólo no habría obtenido beneficio alguno por su ejecución, sino que sufriría las severas penalizaciones estipuladas en el contrato de ejecución de obra. Por ello, la rescisión del contrato de obra fue un acto absolutamente acorde a la diligencia exigible a un ordenado empresario.

De hecho, atendiendo a que el presupuesto de obra empleado para la firma del contrato de ejecución de obra entre la propiedad y DESUBNOR, y el luego signado por EDITEL, S.L ("EDITEL", desde ahora) era absolutamente deficitario, es palmario, a la vista de la contabilidad de EDITEL, que dicha entidad perdió dinero con la obra. Tal es así que, a resultas de los problemas surgidos, EDITEL no terminó la ejecución de la obra, tal y como reconoce la actora.

La actora realiza un cálculo del perjuicio generado (equivalente, dice, a lo dejado de ganar por DESUBNOR), absolutamente indeterminado (no se sustenta ni en un informe pericial), y sobre la base de un beneficio industrial del 15 % que carece del menor soporte.

Únicamente intervino D. Sebastian. Los socios constituyentes otorgaron en favor del mismo un poder absoluto, de ruina,en virtud del cual, con la aquiescencia de los socios fundadores, el Sr. Sebastian hacía y deshacía en la Sociedad.

Por lo tanto, si como afirma la propia actora tal acuerdo se auspició por el Sr. Sebastian, como administrador de hecho, ninguna responsabilidad puede tener Dª Amy.

La rescisión se produjo a instancia de la propia promotora.

La rescisión del contrato de ejecución de obra firmada entre DESUBNOR y PGS en marzo de 2004 fue pactada con el actual socio único de la actora y permitió evitar un grave perjuicio a la Sociedad.

Alega el patente abuso de derecho materializado en acuerdo alcanzado por DESUBNOR para el ejercicio de la acción social que nos ocupa. Dado que el actual socio único de la demandante no tenía, en el momento en que tuvo lugar el hecho supuestamente dañoso, el porcentaje de participaciones suficiente para el ejercicio de la acción social por la minoría, mediante una serie de artificios se ha hecho con la mayoría y, de esa forma, estamos dieciséis años después juzgando unos hechos ocurridos en el año 2004.

La contestación a la demanda efectuada por D. Sebastian reproduce lo ya expuesto.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda.

La sentencia rechaza la excepción de prescripción.

Señala al efecto que el hecho determinante para el ejercicio de la acción conforme la normativa aplicable - art. 949 CC - es el cese de los administradores, por lo que no es posible considerar que haya podido ejercitarse la acción en el momento de entrada en vigor del TRLC, por lo que el plazo de prescripción no se computa desde dicho momento, sino en aplicación del art. 949 Ccom, en el momento del cese, que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2017.

Respecto al retraso desleal considera que la acción se ha ejercitado en tiempo y forma y según la aplicación de su propia normativa, que requiere el cese del administrador designado; por lo que no puede aceptarse, a pesar de que ciertamente ha sido muy largo el periodo de tiempo transcurrido, que el ejercicio de la acción sea tardío.

Rechaza la sentencia la excepción de cosa juzgada negativa. Se pretende defender una vinculación a los hechos de una sentencia penal absolutoria.

Añade que el contenido de la referida sentencia no puede ser prueba del conocimiento y acuerdo de D. Xavier de la resolución del contrato; ello porque la resolución únicamente manifiesta que "han surgido dudas acerca de si a tal decisión - resolución contractual- prexistió o no un acuerdo o convenio entre Don Xavier y Don Sebastian". Por tanto, difícilmente puede valorarse en los términos pretendidos. Al contrario, en el fundamento sexto de los hechos probados se dispone que "no constando si dicha resolución contractual contó o no con un acuerdo previo entre D. Xavier y Don Sebastian para que éste último la llevase a cabo."

En relación a la resolución del contrato destaca la sentencia que resulta cuestionable la versión dada por la demandada.

A pesar de que la contratación de la obra se hizo por D. Xavier, en la resolución contractual este no interviene. En los documentos aportados no se refleja su firma. Tampoco hay constancia o prueba alguna de su conformidad.

Por otro lado, la demandada manifiesta que la obra era antieconómica, pero resulta poco aceptable que al menos en un principio ningún beneficio se pudiera obtener - sea con dicha obra o con otras posteriores- y desinteresadamente se hicieran cargo de la misma. Pues no hay razón pausible para que la mercantil sucesora asumiera voluntariamente una obra que creyera perjudicial, al menos en el momento.

Por otro lado, en el contrato inicial se preveían mecanismos penalizadores en el caso de retraso de la ejecución de la obra. Por tanto, aun cuando la rescisión del contrato se efectuó más que para perjudicar a la demandante, para obtener un posible beneficio en favor del codemandado y sus familiares. Sin embargo, tal y como refirieron los codemandados y el testigo, el hipotético beneficio pudo ser a costa de adjudicar otras obras; no necesariamente de la ejecución de la obra del residencial de Saldaña. Y ello es lo que el demandante no ha acreditado.

No puede presumirse que la resolución contractual ocasionara un perjuicio a la mercantil demandante, especialmente cuando la referida obra no fue finalizada tampoco con posterioridad por la mercantil.

La sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León , en sus hechos probados manifiesta que " no constando al respecto, ningún informe pericial acerca de la cuantía a que ascendería, en dicha fecha de 2 de marzo de 2004, el total de la obra real y efectivamente llevada a cabo por Desubnor en construcción de los chalets, ello a los efectos de al menos poder compararlo con el total importe ingresado por los pagos de PSG S.L. y poder determinas más claramente, sin perjuicio de otras variables, lo que se hubiere podido ganar por Desubnor S.L. en su caso hasta la fecha."

De la prueba practicada, se concluye que la obra no fue terminada - conforme declaró el testigo- y no fue especialmente beneficiosa por sí misma.

Señala la Sentencia que corresponde a la demandante determinar la prueba del perjuicio, que no cabe inferir de una resolución contractual. De hecho, no es admisible que se pretenda cuantificar el perjuicio del socio en los términos pretendidos, tomando como base el precio de un contrato, que ni siquiera supone el importe neto de beneficio teórico de la ejecución del contrato.

La parte demandada ha desvirtuado el potencial perjuicio, mediante la aportación del Impuesto de Sociedad de la mercantil sucesora, que en efecto reforzarían que la sociedad no habría obtenido grandes ingresos así como un informe pericial; este compara los precios presupuestados junto con los precios del índice de referencia de la base de datos del Gabinete Técnico del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitécticos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Guadalajara, de uso común y generalizado. Dicho informe reflejaría que los precios pactados eran inferiores a los del mercado, lo que supuso que la obra fuera deficitaria.

Concluye la sentencia que la ausencia probatoria de la demandante, unida a las dudas suscitadas por la valoración de la prueba documental de la demandada que cuestionan el beneficio de la obra, determinan que no pueda estimarse acreditado ni el perjuicio ni el nexo de causalidad, lo que conlleva necesariamente la desestimación de la demanda.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por DESUBNOR.

Como cuestión previa interesa el recurso la nulidad de actuaciones por defectuosa grabación del acto del juicio respecto de las declaraciones prestadas por videoconferencia por el testigo D. Nehemias y el perito D. Luis, propuestos por la parte demandada.

Para sustentar la nulidad alega la recurrente lo siguiente:

Como se aprecia del visionado y audio de la grabación del acto del juicio, tanto el testigo Don Nehemias como el perito Arquitecto Don Luis, propuestos por la parte demandada, prestaron su declaración por videoconferencia, siendo prácticamente inaudibles sus declaraciones y de muy difícil comprensión sus exactas respuestas, lo que nos obliga a solicitar la nulidad del acto del juicio por dicho motivo y dado que la Sentencia recurrida basa su Fallo desestimatorio en las declaraciones prestadas por ambos (testigo y perito de parte) no es posible rebatir en esta alzada si sus manifestaciones se han valorado por el Juzgado de Instancia conforme a las reglas de la sana critica o a la razón respectivamente.

En primer lugar, hemos de advertir que las dificultades de comprensión de las manifestaciones afectan al testigo, no al perito. Respecto al perito la calidad de la audición no es la misma que la que se refiere a los presentes en el acto del juicio, pero resultan comprensibles muchas de las manifestaciones efectuadas. Por otra parte, consta el informe pericial elaborado a instancia de la parte demandada sin que se indique de qué modo hubiera sido desvirtuado en el acto del juicio o cual es la pregunta de las formuladas que fuera relevante - pues todas las preguntas resultaban perfectamente comprensibles - y no resultase comprensible la respuesta. Y la parte actora, en sus conclusiones, únicamente puso en cuestión la base de datos empleada en el informe y la falta de constancia de facturas, importes o cantidades de la obra (00:58 de la grabación).

Debemos añadir que algunas de las respuestas del testigo constan por las propias preguntas que se van formulando, como la que se refiere a la existencia de retrasos. La pregunta que se efectúa a continuación es la siguiente (00:32 de la grabación): ¿Por qué a grandes rasgos iba retrasada?.

Más adelante se puede comprobar que el testigo manifiesta que, ante la existencia de problemas en la ejecución, Peninsular de Gestión del Suelo tomó la iniciativa para resolver el contrato con DESUBNOR (00:33 de la grabación). Uno de esos problemas era la falta de medios para ejecutar la obra.

En segundo lugar, a diferencia de los casos en que no hay grabación o no resulta comprensible respecto de los intervinientes (preguntas y respuestas), en este caso las preguntas son perfectamente comprensibles, por lo que podría la recurrente indicar cuál es la pregunta en concreto que resultase relevante, dado además lo breve de la declaración. Por ello la STS 774/2011, de 10 de noviembre establece que es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por esa circunstancia derivada de defectos de grabación.

En tercer lugar, la sentencia no sustenta la razón de su decisión en la mencionada testifical. Tras referirse a dicha declaración, el fundamento de la sentencia es distinto:

A pesar de ello, la rescisión por sí sola, es insuficiente para verificar el éxito de la acción social. Debe acreditarse que como consecuencia de la extinción de dicho contrato, la mercantil sufrió un perjuicio, o en este caso, una pérdida. Sin embargo, la prueba aportada por la demandante impide verificar si concurren los dos elementos de la acción social que deben concurrir.

La ausencia probatoria que se pone de manifiesto en el procedimiento penal, es un vicio que se traslada al presente proceso, en relación con uno de los elementos de la acción social: el daño. No puede presumirse que la resolución contractual ocasionara un perjuicio a la mercantil demandante, especialmente cuando la referida obra no fue finalizada tampoco con posterioridad por la mercantil.

Los defectos de grabación no determinan automáticamente la nulidad de actuaciones. Como establece la STS 857/2009, 22 de diciembre de 2009, la nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

La STS 94/2024, de 25 de enero, reitera el criterio jurisprudencial que a este respecto se viene manteniendo:

En la sentencia 261/2020, de 8 de junio , sintetizamos la jurisprudencia sobre la relevancia de la defectuosa grabación del juicio o de la vista (por inexistencia o pérdida de la grabación, o porque tuviera defectos que dificultaban su visionado o audición), contenida en las sentencias 857/2009, de 22 de diciembre ; 774/2011, de 10 de noviembre ; 87/2012, de 20 de febrero ; 493/2012, de 26 de julio ; 327/2013, de 13 de mayo y 241/2014, de 8 de mayo , en el siguiente sentido:

"i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

"ii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.

"iii) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado".

Y en el caso de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, podemos citar la SAP A Coruña, Sección 3.ª, 274/2016, de 13 de julio, que destaca que deberá denegarse la nulidad de actuaciones, al no producirse una efectiva indefensión material, si el objeto del litigio puede resolverse con la restante prueba aportada al proceso, si la sentencia apelada se fundamenta en otra prueba o si el recurrente no basa su discrepancia en prueba practicada en dicho acto.

En este caso, la pretendida nulidad de actuaciones no puede prosperar.

QUINTO.Como quiera que los demandados reproducen por vía de impugnación la excepción de prescripción, que fue rechazada en la primera instancia, es preciso seguir un orden lógico y analizar esta cuestión, de la que depende la prosperabilidad del recurso.

Comenzaremos por analizar el plazo prescriptivo.

Con anterioridad a la entrada en vigor (el 24 de diciembre de 2014) de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se introduce el artículo 241 bis TRLSC, y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007, desde la sentencia de 20 de julio de 2001 la Sala fijó su doctrina en el sentido de que el plazo aplicable a la acción de responsabilidad de los administradores, ya se fundara en los arts. 133 a 135 LSA, ya en su art. 262.5 o en su D. Transitoria 3ª, era el de cuatro años del art. 949 CCom. a contar desde que cesaren en el ejercicio de la administración.

Dª Amy fue nombrada administradora única de DESUBNOR en la Junta General de socios celebrada el 24 de noviembre de 2003 - doc. 6 de la demanda -, cargo que ocupó hasta su cese acordado en Junta General de socios celebrada en fecha 27 de noviembre de 2017 - doc. 16 de la demanda -.

En ese periodo se atribuye al codemandado D. Sebastian la condición de administrador de hecho. Como establece la STS 281/2017, de 10 de mayo, en el caso del administrador de hecho el cómputo del plazo prescriptivo de las acciones de responsabilidad se inicia cuando se cesa en la administración de hecho.

Esto supone que, en el momento de la entrada en vigor del artículo 241 bis TRLSC - 24 de diciembre de 2014 - ambos demandados ejercían el cargo de administrador, por lo que no se había iniciado el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad que pudieran ser ejercitadas contra los mismos. Cuando el plazo prescriptivo no se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma, las acciones quedan sometidas al nuevo plazo previsto en el artículo 241 bis TRLSC.

En esta situación es aplicable el nuevo plazo prescriptivo previsto en el artículo 241 bis TRLSC desde la entrada en vigor de dicha norma, puesto que en ese momento ya se conocía el hecho en el que se sustenta la responsabilidad, de manera que la acción de responsabilidad habría prescrito en fecha 24 de diciembre de 2018. No había un hipotético hecho oculto, por lo que la posibilidad de ejercicio de la acción deriva de un hecho conocido por los socios desde un primer momento.

En efecto, como señala la propia demanda:

"En el mes de marzo de 2004, D. Xavier, quien como apoderado de DESUBNOR SL había suscrito el contrato de ejecución de obra de las viviendas en Saldaña con PGS SL de 30 de septiembre de 2003 aportado con este escrito de demanda como documento nº 3, tiene conocimiento a través de personal de esta última mercantil que referido contrato había sido resuelto interviniendo para ello en nombre de DESUBNOR SL la codemandada Dª. Amy y su padre D. Sebastian, quienes en ese mismo instante suscriben un nuevo contrato para la ejecución del resto de la obra por ejecutar a favor de una de sus empresas llamada EDITEL OBRAS Y SERVICIOS SL, en cuyo momento y tras ponerse en contacto con D. Byron este le informa de que él había vendido su participación en la entidad y que la nueva administradora era la tan repetida Dª. Amy."

Es más, a pesar de las facultades del socio para conocer dichos documentos, es indudable que ya en la causa penal fueron conocidos:

"Durante la instrucción de dicha causa penal se incorporan entre otros documentos los contratos de fecha 2 de marzo de 2004 por los cuales los aquí codemandados, resuelven el contrato de adjudicación de obra en su día suscrito con PGS SL a favor de DESUBNOR SL y suscriben nuevo contrato por el cual se adjudica el resto de la obra pendiente de ejecutar por importe de DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO EUROS (2.978.528 €) a la empresa EDITEL OBRAS Y SERVICIOS SL que, como ya se advirtió, es propiedad de la familia Sebastian- Amy."

La STS por la que concluyó el procedimiento penal es de fecha 27 de octubre de 2011.

En consecuencia, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre resultaba perfectamente conocido el hipotético hecho dañoso y el alcance del daño, de modo que en ese momento se iniciaba el cómputo del plazo prescriptivo.

El régimen de prescripción de la acción de responsabilidad social es único y no depende de quien, en cada momento, ostente el cargo de administrador o adquiera la condición de socio, un determinado porcentaje de participación en el capital social o el control de la sociedad. No depende del legitimado directa o indirectamente para ejercitar la acción.

No es posible mezclar las cuestiones referidas a la prescripción con las referidas a la legitimación para el ejercicio de la acción.

En todo caso el acuerdo para el ejercicio de acción social de responsabilidad puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día.

Tampoco es posible suplir las carencias de legitimación de la minoría - artículo 239 TRLSC, que exige ostentar una participación que permita solicitar la convocatoria de la junta general - extendiendo el inicio del cómputo del plazo de prescripción en función de dicha legitimación.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (entre otras, Sentencias 763/2001, de 19 julio y 614/2005, de 15 julio) que el inicio del cómputo debe establecerse de manera objetiva: "En todo caso, la posibilidad de ejercicio de las acciones ha de valorarse objetivamente con exclusión de las imposibilidades subjetivas."

En consecuencia, la posibilidad de ejercicio de la acción, que es lo que contempla el artículo 241 bis TRLSC - actio nata- debe valorarse en función de los hechos que pudieran dar lugar a la responsabilidad, no en función de la posición que ostente el socio en cada momento y de los requisitos de legitimación. Esto daría lugar a una diversidad de fechas en el cómputo inicial - dies a quo- en función de quien ejercita la acción, a que aparezca o desaparezca - según el porcentaje de capital que se ostente en cada momento - o a que aparezca décadas después de producirse el hecho supuestamente dañoso - cuando se adquiera el control de la sociedad o un porcentaje de capital suficiente por un socio minoritario -.

Finalmente, la adopción de un acuerdo de ejercicio de acción social de responsabilidad (que solo se refiere a Dª Amy) en junta de socios de 27 de noviembre de 2017 constituye un presupuesto del ejercicio de la acción, no un acto interruptivo de la prescripción, más cuando lo que se manifestó es lo siguiente:

Los dos socios quieren incluir como punto 3º, en el orden del día, el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra la administradora cesada en reclamación de daños y perjuicios ocasionados a la sociedad ante el incumplimiento de las obligaciones ( artículos 164 , 167 y 253 de la LSC ) y entre otras no convocar las juntas generales ordinarias preceptivas ni formular las cuentas.

El acuerdo no imputa a la administradora ningún hecho referido a la resolución de un contrato en marzo de 2004, como tampoco hace mención a D. Sebastian. Difícilmente puede conocerse que se fueran a reclamar daños derivados de la resolución de un contrato en 2004.

La demanda no se interpuso hasta el 20 de noviembre de 2021.

En todo caso, el fundamento de la parte actora para negar la prescripción no es el de considerar acto interruptivo de la prescripción dicho acuerdo social de 27 de noviembre de 2017, sino que el mismo determina el inicio del plazo prescriptivo, en cuanto, hasta entonces la mercantil actora fue propiedad al 98% de su capital social hasta noviembre del año 2017 de la mercantil Milenium propiedad al 100% de Dª Darling. Es decir, se sustenta en la imposibilidad personal del socio minoritario para promover el ejercicio de la acción por falta de legitimación en función de su porcentaje de participación en el capital social - artículo 239 TRLSC -.

Es decir, se hace depender el inicio del plazo prescriptivo de la composición del capital social en cada momento, lo cual hemos rechazado. Nos remitimos a lo expuesto. Por otra parte, el legitimado no actúa en defensa de un interés propio, de manera que el inicio del cómputo del plazo prescriptivo no se puede hacer depender de sus circunstancias personales.

Visto lo expuesto, procede estimar la impugnación de la sentencia a fin de apreciar la excepción de prescripción alegada, manteniéndose el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, con desestimación del recurso de apelación.

Las costas derivadas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente. No cabe efectuar expresa imposición de las costas de la impugnación, ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.