Sentencia Civil 1423/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2949/2021 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.-Resolución recurrida.

1.- La Sentencia recurrida por la representación de ? BANKIA SA y CAIXABANK, S.A estima parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda por la representación de D. Eusebio y declara la nulidad de varios incisos de la cláusula que le impone, como parte prestataria, el pago de todos los gastos y tributos generados en la constitución del préstamo hipotecario suscrito por las partes. Condena a la entidad bancaria a la restitución del 100% de los importes correspondientes a Notaría, Registro de la propiedad y gestoría, con los intereses desde el momento de su pago. Todo ello sin expresa condena en costas.

2.- La entidad bancaria presentó recurso de apelación por considerar prescrita la acción y no estar de acuerdo en la condena a la totalidad pago de los gastos notariales y registrales y de gestoría reclamados en la demanda. Significa que no se acredita el otorgamiento de escritura de cancelación del préstamo, cuyos gastos se reclaman. Impugna igualmente el pronunciamiento sobre intereses y la cuantóa del procedimiento.

3.- La parte prestataria se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción.

1.- Esta sección 28ª tiene declarado, entre otras en sentencia nº 2166/2020, de 5 de noviembre:

"91(...)la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

2.- Por tanto, la acción aquí no ha prescrito ya que el dies a quo es el de la fecha en que se reconoce o declara la nulidad de la cláusula.

TERCERO.- Cuantía del proceso.

1.- Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, así en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018, e incluso por esta Sala.

2.- Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa, o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la LEC, si ello es relevante para la determinación del procedimiento, o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018, de Guadalajara de 30 de junio del 2.018, de Madrid de 21 de enero del 2015, Murcia de 5 de marzo del 2018.

3.- Esta Sala no puede más que seguir este último criterio, modificando el criterio seguido hasta la fecha. Consideramos que es irrelevante la fijación de la cuantía en este momento procesal, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no que se fija la misma, si es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento, ni para formular recurso de casación.

4.- La cuantía sólo es trascendente a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas, donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada.

5.- Por lo que siguiendo el criterio de la mayoría de las AAPP, que reiteramos, solo consideran que cuando la cuantía del proceso tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC, ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas", línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de la Sección 28 de Madrid número 18/2019 de 15 de enero de 2.019, número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019.

6.- Por lo que consideramos innecesario su fijación en sentencia.

CUARTO.- Clausula gastos. Criterio jurisprudencial.

1.- En materia de gastos derivados de los préstamos hipotecarios deben considerarse las Sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero . Así como la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre , que se acomoda a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque " no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

3.- Por su parte, la STS de Pleno de 23 de enero de 2019 (49/19 ) recogía que:

" 1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65 , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias."

4.- En STS de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, se declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

5.- Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por lo que en este punto la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO.- Imposibilidad de integración de las cláusulas nulas.

1.- La STS de Pleno 23 de enero de 2019 (49/19 ) dispone:

" 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas."

SEXTO.- Distribución del gasto. Criterio jurisprudencial.

1.- Las Sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , y la STS de 1 de mayo de 2019 , que en relación a este tipo de cláusulas, de manera extractada y en lo que aquí interesa, resume:

" De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.

En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero , declaró:

"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad".

2.- Finalmente se aplica la doctrina expresada en la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre .

1.- Con respecto a los gastos notariales, se declara:

" Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

"Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

Dicha doctrina, por tanto, considera lo dispuesto en la Norma Sexta (Anexo II) del R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, siendo que ambas partes requieren de los servicios del Notario, por lo que el gasto debe distribuirse por mitad.

2.- En relación a los gastos del Registro de la Propiedad la sentencia 44/2019, de 23 de enero, se pronuncia en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

" Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca."

Por ello, el gasto corresponde a la entidad bancaria.

3.- En relación a los gastos de gestoría, el criterio jurisprudencial ha sido modificado por la STS 555/2020, de 26 de octubre .

Conforme a ésta, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

El Tribunal Supremo venía considerando en las sentencias antes citadas que como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad.

Dicho criterio ha sido modificado en virtud de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, al objeto de acomodar la doctrina jurisprudencial en esta materia a la STJUE de 16 de julio de 2020, y dado que con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría, por lo que el criterio adecuado a la jurisprudencia comunitaria es el de atribuir tales gastos a la entidad bancaria.

4.- Estas reglas se aplican a los gastos de constitución y novación de préstamo, pero no a los de cancelación que se reclaman, al no justificarse el otorgamiento de la escritura a que corresponden las facturas aportadas en este concepto.

5.- Consecuencia de todo lo anterior es la estimación parcial del recurso de apelación y revocar la sentencia apelada en el único extremo de excluir los gastos de cancelación del préstamo reclamados y reducir al 50% la condena al pago de gastos de Notaría en los restantes, manteniendo el resto de sus pronunciamientos .

SÉPTIMO.- Intereses aplicados.

1.- Se recurre el pronunciamiento de la sentencia impone los intereses devengados desde la fecha en que se efectúa cada pago. No asiste la razón a la recurrente.

2.- Esta cuestión es resuelta también en la STS de 19 de diciembre de 2018 que utiliza la fórmula de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva.

Y " en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

Se desestima el motivo de apelación.

OCTAVO.- Costas

1.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,