Sentencia Civil 622/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 192/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Juan Antonio interpuso demanda de divorcio contra doña Candelaria, con quien había contraído matrimonio el 10 de mayo de 2010, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Gerardo y Reyes, los días NUM000 de 2016 y NUM001 de 2014, respectivamente. La demanda interesaba que se estableciesen como medidas definitivas un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, produciéndose el cambio en los viernes a la salida del centro escolar, con el pertinente régimen de comunicaciones y visitas. Finalmente, se solicitaba que se estableciese una pensión alimenticia a cargo de ambos progenitores con una suma de 200 € mensuales para atender los gastos ordinarios.

Doña Candelaria interpuso, por su parte, demanda de divorcio posteriormente acumulada en la que interesó que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, fijando el oportuno régimen de visitas, comunicaciones y estancias para el progenitor paterno, a cuyo cargo se establecería una pensión alimenticia de 400 € mensuales, por cada uno de los hijos, más el 50 % de los gastos extraordinarios, interesando y que la custodia de la mascota " DIRECCION000" quedase atribuida a ella, aun quedando bajo el cuidado de don Juan Antonio en los periodos de estancia con pernocta.

Posteriormente, doña Candelaria presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta por la parte contraria, formulando demanda reconvencional en la que se interesó nuevamente que se le atribuyese la custodia de la mascota.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Parla dictó auto el 26 de mayo de 2021 inadmitiendo a trámite la demanda reconvencional sobre custodia de la mascota de la familia en el procedimiento de divorcio contencioso 165/2021.

Seguidos los pertinentes trámites, dictó sentencia el 6 de octubre de 2021 acordando la disolución por divorcio del matrimonio, estableciendo como medidas definitivas un régimen de guarda y custodia compartida, fijando el oportuno régimen de visitas, comunicaciones y estancias, atribuyendo a la madre el uso del domicilio familiar, al ser de su propiedad privativa, debiendo cada uno de los progenitores hacer frente a los gastos de atención de los hijos cuando los tuvieran bajo su custodia, debiendo abrir una cuenta de titularidad conjunta en la que cada uno debía ingresar 350 € mensuales para atender los gastos ordinarios hasta que los hijos alcanzasen independencia económica. Finalmente, se establecía la obligación de ambos de contribuir por mitad a las cargas que pudieran existir en el matrimonio.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Doña Candelaria interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, impugnando las medidas definitivas acordadas solicitando que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, fijando el oportuno régimen de visitas, y una pensión alimenticia a cargo del apelado de 400 € mensuales por cada hijo, así como el 50 % de los gastos extraordinarios. Se interesó también que quedase sin efecto la obligación de contribuir por mitad a las cargas familiares y que se acordase atribuir la custodia de la mascota " DIRECCION000" a doña Candelaria o, subsidiariamente, para el supuesto de mantenerse en la custodia compartida, se estableciese una pensión alimenticia a cargo de la parte contraria de 400 € mensuales, y que asimismo se estableciera una custodia compartida respecto de la mascota, que se trasladaría con los menores con aquel de los progenitores tuviese a los hijos en su compañía.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia. Por el Mº Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Régimen de guarda y custodia. El escrito de interposición del recurso impugnó en base a distintos argumentos los pronunciamientos relativos al régimen de guarda y custodia, pensión alimenticia, así como las medidas relativas a la mascota de la familia, habiéndose rechazado la admisión a trámite de la reconvención en relación a esa medida, debiendo centrarnos en este primer análisis en el pronunciamiento que condicionará los restantes, es decir, el régimen de guarda y custodia.

La primera cuestión que se suscita en el recurso es que en medidas provisionales se había atribuido a la madre la custodia de los menores, por lo que, con el normal desarrollo de ese régimen de custodia, no se había fundamentado de manera suficiente, por no existir pruebas que lo avalasen, qué había motivado la modificación del régimen en la sentencia.

Debe tenerse en cuenta que las medidas provisionales por su propia naturaleza tienen como misión adoptar de forma cautelar medidas para regular la situación generada en ese núcleo familiar, con importantes restricciones en cuanto a los recursos, dado su carácter temporal y la urgencia con que se acuerdan, por lo que no constituye un pronunciamiento que pueda vincular de alguna manera el posterior análisis en el procedimiento principal de divorcio. Lo que, en definitiva, se estableció en la sentencia es que, tras la medida provisional adoptada, del análisis de las pruebas practicadas se había alcanzado la conclusión de que el régimen de custodia compartida era más conveniente, por lo que no puede apreciarse irregularidad alguna por el hecho de que hubiera un pronunciamiento previo que atribuyese a la madre la guarda y custodia, sin perjuicio del análisis que seguidamente deberá realizarse sobre la conveniencia o no de un régimen de guarda compartida.

Desde este punto de vista, se atribuye a la juez " a quo" un error en la valoración de prueba al haber entendido que no se había justificado ningún tipo de circunstancia que obligase a descartar el régimen de custodia compartida, entendiendo la apelante que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no avalaba ese régimen de custodia.

Lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial en relación al régimen de custodia compartida, la Sala Primera del Tribunal Supremo viene manteniendo reiteradamente que el régimen de custodia compartida debe considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Se añade que implica sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Ante el silencio legal acerca de las condiciones que deben concurrir para la posible sanción judicial de tal régimen de corresponsabilidad, el Tribunal Supremo declara que han de tomarse en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se añade que la custodia compartida conserva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturbe su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (vid Ss. T.S. 29-4- 2013, 19-7-2013, 25-4-2014, 2-7-2014 y 30-10-2014).

Habremos, pues, de concluir que el sistema de custodia compartida se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esa Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar".

La parte apelante realiza diversas afirmaciones que pretende que sirvan de argumentos para desacreditar la conveniencia del régimen de custodia compartida. En primer lugar, se argumenta que abandonó por su propia voluntad el domicilio familiar, habiéndose venido ejerciendo en la práctica por ella, con el refrendo posterior del auto de medidas provisionales, la custodia monoparental. Lo cierto es que la crisis de pareja genera inevitablemente una situación de conflicto a la que se da respuesta de acuerdo a las condiciones que en ese momento se presenten, no pudiendo ignorarse que la vivienda era propiedad de ella, sin que, como consecuencia de la crisis del matrimonio, resultase ya viable mantener la convivencia.

De ello, no puede derivarse, como parece que se interpretarse por la apelante, que ha existido algún tipo de abandono por parte del progenitor paterno o que por el hecho de que abandonase el domicilio familiar haya venido a asumir un régimen de custodia monoparental. Más bien al contrario, en todo momento ha suscitado la conveniencia del régimen de custodia compartida, siendo buena prueba de ello el lugar donde ha fijado su domicilio.

En relación a ello la jurisprudencia mencionada analiza diferentes factores que deben ser tomados en consideración para determinar la conveniencia de ese régimen de custodia, entre los cuales uno de los relevantes es la distancia geográfica en el domicilio de ambos progenitores. En este caso el demandante trasladó su lugar de residencia y lo acredita a través de diversos documentos que vienen a ser cuestionados en el recurso sin argumento alguno.

Se impugna que el contrato de arrendamiento sea real, o que el empadronamiento se corresponda con la situación existente en ese momento y se alega, sin prueba alguna, que no reside realmente en esa vivienda. Frente a la contundencia de esos documentos, no se aportan pruebas que puedan desacreditar que tiene su domicilio en esa vivienda y población, por lo que en ningún caso ese hecho podría constituir un obstáculo para el normal desarrollo del régimen de custodia compartida.

Lo mismo cabría decir en relación a la disponibilidad horaria. Pese al documento acompañado por el demandante y a las manifestaciones realizadas por la testigo durante el juicio, se cuestiona que tenga tal disponibilidad, pese a que se haya justificado, incluso de forma documental, que dispone de la flexibilidad necesaria en su trabajo para adaptarse al régimen de custodia compartida acordado en la sentencia impugnada. Es incuestionable que, tras la ruptura matrimonial, se genera una situación nueva en el entorno familiar, que obliga a ambos progenitores a adaptarse a las necesidades de los menores, de modo que, pese a que con anterioridad pudiera la apelante haber asumido una mayor carga en las atenciones de sus hijos, por así haberlo asumido ambos durante su convivencia, ello no puede suponer un obstáculo para el normal desenvolvimiento del régimen de custodia compartida, que garantiza precisamente una mayor implicación de ambos progenitores en el cuidado y educación de sus hijos.

Los pactos que asumieron durante su convivencia, condicionados por las necesidades de los hijos en cada edad y la dedicación y horarios laborales de cada uno de ellos, responden a una situación de hecho en momento determinado de las vidas de todos los que integran la unidad familiar, pero en el nuevo escenario generado tras la ruptura matrimonial se ha de buscar lo que más convenga a los menores, representando en este caso el régimen de custodia compartida la solución que más se asemeja a la situación preexistente, que garantiza en mayor medida la responsabilización de los padres en el cuidado y educación de sus hijos, siempre y cuando se acredite que, del conjunto de circunstancias existentes, se puede deducir que ambos estarán debidamente implicados y que queda garantizada la educación y cuidado de los menores.

De todo lo argumentado por la parte apelante en ningún caso se desprende que exista un impedimento relevante que pueda siquiera poner en cuestión que el apelado tiene una implicación absoluta en el cuidado de sus hijos y que está debidamente garantizado el cuidado de los mismos en las semanas en que estén en su compañía. Es igualmente evidente que para ello ambos podrán o no acudir a los apoyos familiares de que dispongan, como sucede en cualquier núcleo familiar, independientemente de que se haya producido o no una ruptura, pero tampoco puede ello condicionar la idoneidad de los progenitores para atender de manera adecuada a sus hijos en los periodos en que les corresponda.

Por otro lado, se alude a determinados incidentes surgidos con posterioridad a la convivencia, sobre aspectos en los que han discrepado, como a las pólizas de seguro o las actividades extraescolares, que son irrelevantes a los efectos de este pronunciamiento. Las discrepancias derivadas de la nueva situación son explicadas conversiones radicalmente opuestas por cada uno de ellos, pero ninguna de ellas tiene la entidad suficiente como para poder siquiera cuestionar la capacidad del demandante de atender con el cariño, cuidado e interés necesario a sus propios hijos.

En definitiva, en ningún caso, se aprecia un error en la valoración de prueba en la sentencia de primera instancia, que, más bien al contrario, analiza pormenorizadamente las circunstancias que rodean el núcleo familiar para concluir que la solución más conveniente para los menores está en este caso representada por el régimen de custodia compartida, criterio asumido por este tribunal, por lo que no puede prosperar este primer motivo de recurso.

CUARTO.- Pensión alimenticia. El segundo pronunciamiento sobre el que se centra el recurso, asumiendo ya que se ha establecido un régimen de custodia compartida, se refiere al importe de la pensión alimenticia, considerando también que se había producido un error en la valoración de prueba. Afirma la parte apelante que la sentencia había incurrido en error al señalar que los ingresos del padre ascendían a 2400 € mensuales, en catorce pagas, mientras que la madre ingresaba 2200 € mensuales, también en catorce pagas. Desde ese punto de vista, se ponía de relieve la información obtenida por el Punto Neutro Judicial que acreditaba él tenía unos ingresos netos anuales de 42.511,55 €, con un promedio mensual de 3542,63 €. Al ser así, el documento aportado de contrario, por el que se establecía un cálculo para el ejercicio de 2020 de 45.130,26 €, no incluiría los rendimientos variables, sin que haya acreditado a cuánto ascendieron en esa anualidad.

Si examinamos la información obtenida del Punto Neutro Judicial en relación al ejercicio fiscal de 2020, último conocido en ese momento, al emitirse el 12 de abril de 2021, comprobamos que la apelante obtuvo unos ingresos netos de 32.468,94 €, con un promedio mensual de 2705,74 €. Por su parte, el demandante en esa misma anualidad obtuvo unos ingresos netos de 39.869,85 €, con un promedio mensual de 3322,48 €. Por tanto, centrándonos en los ingresos realmente acreditados, pues, en las anualidades posteriores no se ha proporcionado la información suficiente para determinar los ingresos netos reales, al no incluirse determinados conceptos como las bonificaciones variables, se observa que, en efecto, la sentencia no ha tenido en cuenta el total de los ingresos netos en promedio mensual de cada uno de ellos, siendo la cantidad real de 2705,74 €, respecto de Dª Candelaria, y 3322,48 €, en cuanto a D. Juan Antonio.

No obstante, la diferencia de ingresos entre ambas partes no justifica en ningún caso que se establezca la pensión alimenticia solicitada por la parte apelante en su recurso para el supuesto de que se mantuviese el régimen de custodia compartida. En efecto, En este sentido, conviene recordar que, por regla general, en aquellos supuestos en los que se otorga la guarda y custodia compartida en favor de ambos progenitores, y por tiempos proporcionales e iguales, en los casos en los que ambos progenitores tienen una misma situación económica y patrimonial, es lo normal acordar que los gastos ordinarios de alimentación, ropa, asistencia ordinaria, etc. se afronten por ambos progenitores en el tiempo que dichos hijos convivan con cada uno de ellos, al tiempo que también es regla general establecer que los gastos escolares, actividades extraescolares, gastos extraordinarios, etc., se afronten por mitad entre aquéllos. Sin embargo, en aquellos otros supuestos en los que la situación económica y patrimonial de los progenitores es notoriamente diferente, no obstante la guarda y custodia compartida acordada, y teniendo cuenta el interés superior a proteger, afectante a los hijos, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en su relación con los artículos 1 , 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, es posible establecer a cargo del progenitor que tiene superiores ingresos o medios económicos y patrimoniales, en comparación con la situación del otro progenitor en este apartado, una cuantía en concepto de alimentos en favor de los hijos, aun en los meses en los que dichos hijos convivan con el otro progenitor - sentencia de esta misma Sección de 13 de diciembre de 2016.

En este mismo sentido, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, núm. 338/2016 de 27 septiembre, la obligación de satisfacer alimentos no es incompatible con el régimen de custodia compartida, procediendo su fijación cuando existe una desproporción económica con respecto a los ingresos de los progenitores custodios, a fin de salvaguardar que las necesidades de los menores no se vean desatendidas mientras convivan con uno de los padres. En este sentido, en la STS de 11 de febrero de 2016 expresa que "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 del CC), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Se solicitó por la apelante que se estableciese una cantidad de 200 € mensuales a cargo de la parte contraria, dada la diferencia de ingresos. Como ha quedado previamente expuesto, la diferencia existente en este caso alcanzaría una suma ligeramente superior a los 600 €, y ello tomando en consideración determinadas percepciones variables que pudieran no ser obtenidas por el apelado en un futuro. En ningún caso, esa diferencia de ingresos puede justificar que se establezca una pensión por un importe global de 400 € mensuales, como se ha solicitado, pues, de hacerse así, la apelante ingresaría un total de 3105 €, mientras que el apelado rebajaría sus ingresos en promedio mensual a 2922 €, lo que, en definitiva, acarrearía un desequilibrio injustificado a favor de la propia parte demandante. Tal y como se ha señalado previamente, el establecimiento de las pensiones alimenticias en estos supuestos, se contempla únicamente en el caso de que el desequilibrio de ingresos sea de tal entidad que pueda acabar afectando al nivel de vida y a las propias comodidades y medios de los que dispongan de manera alterna con uno y otro progenitor, situación que en ningún caso se contempla en este supuesto, pretendiéndose en el recurso, en realidad establecer un equilibrio de ingresos, incluso a su favor, que no está justificado como consecuencia derivada de un régimen de custodia compartida, por lo que tampoco en este aspecto puede prosperar el recurso interpuesto.

Lo mismo cabe señalar en cuanto a la obligación de contribuir por mitad a las cargas familiares, también cuestionada en el recurso, pues la propia apelante asume la existencia de bienes integrantes de la sociedad económica matrimonial, de forma que la sentencia se limitó a declarar la existencia de esa obligación hasta que finalice el proceso de liquidación.

QUINTO.- Medidas relativas a la mascota. El último aspecto cuestionado por la parte apelante se refiere a las medidas relativas a la mascota de la familia. La parte apelante introdujo esta cuestión en su demanda y, tras la acumulación, la suscitó también por vía reconvencional, sin que fuese admitida a trámite por el juzgado.

Tal y como este mismo tribunal señaló en la sentencia de 11 de febrero de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:1919), la regulación del cuidado y custodia de las mascotas, como señalan, entre otras, la Sentencia de la AP Barcelona de 13 de julio de 2021 y la de la AP Asturias 29 de octubre de 2021, no tenía cabida en el procedimiento matrimonial, pudiendo los copropietarios llegar a acuerdos privados, que no serían susceptibles de ejecución en un procedimiento de familia, o bien acudir a un procedimiento ordinario si no alcanzaran consenso, pero en ningún sería objeto de regulación en el procedimiento de familia al no estar contemplada la atribución de las mascotas entre las medidas a adoptar en el procedimiento matrimonial. Las cuestiones sobre propiedad de los animales domésticos, y las medidas reguladoras correspondientes una vez se produzca la ruptura, no estaba introducidas como materia propia de los procesos de separación, divorcio o nulidad, o de ruptura de pareja estable, ni de la sentencia que en ellos se dicte, no siendo procedente la aplicación analógica de las normas relativas a la guarda o régimen de visitas de los progenitores respecto a los hijos menores de edad al no tener base en una relación paterno-filial.

No obstante lo anterior, tras la entrada en vigor de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, BOE número 300, de 16 de diciembre de 2021, es procedente resolver sobre la cuestión en el procedimiento matrimonial.

En ese mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 31 de marzo de 2023 (ECLI:ES:APLE:2023:463) consideró también que "La Ley 17/2021, de 15 de diciembre en relación a los animales de compañía, que entró en vigor el día 5 de enero de 2022, introdujo el artículo 94 bis en nuestro Código Civil, en el que se establece que: "La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales."

Dicha Ley modifica el Código Civil dejando de considerar a los animales como simples cosas muebles. Ello está en la línea ya marcada por otros ordenamientos jurídicos comunitarios que han modificado sus Códigos Civiles para adaptarlos a la mayor sensibilidad social hacia los animales existente en nuestros días. Asimismo, dicha reforma se acomoda a lo señalado en el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que exige que los Estados respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como "seres sensibles". (...)

De acuerdo con lo anterior, es obligado pronunciarse sobre la atribución o asignación del cuidado de los animales atendiendo, como señala el artículo 94 bis del Código Civil ya citado en esta resolución, al interés de los miembros de la familia y al bienestar de los animales y con independencia del derecho de propiedad sobre los mismos.

Debe tenerse en cuenta que la relación emocional con los animales de compañía excede claramente del derecho de propiedad sobre las cosas y ello por cuanto se trata de seres vivos con los que se crean importantes lazos de afectividad".

A la vista de lo anteriormente expuesto, y pese a que la regulación legal se introdujo con posterioridad a que se dictase sentencia, es necesario que en esta resolución se haga ya un pronunciamiento sobre la mascota de la familia. Las medidas que se acuerden no están necesariamente vinculadas con la titularidad a efectos meramente administrativos del animal, sino que no se ha puesto siquiera en cuestión que se trate de una mascota unida a toda la familia, y muy especialmente a los menores.

Como en cualquier otro pronunciamiento judicial, la resolución que se adopte ha de atender siempre a la mejor protección de los intereses de los menores, de modo que se entiende en este supuesto que lo más conveniente para ellos es que puedan estar siempre acompañados de la mascota, de forma que se trasladará junto con los menores cuando se produzca la alternancia en el régimen de custodia. Por ello, al margen de los acuerdos que puedan ser alcanzados por las partes, en lo que al pronunciamiento de esta medida corresponde a este tribunal, se establece que la mascota acompañará en todo momento a los menores cuando estén con uno u otro progenitor, tanto en el régimen ordinario de custodia compartida, como en los periodos vacacionales, asumiendo ambas partes por mitad todos los gastos necesarios para el cuidado del animal, incluyendo los tratamientos del veterinario, su alimentación, seguro, etc...

SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación