La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes.
PRIMERO.- La representación de Dª Frida formuló demanda de protección del honor contra Eos Spain S.L, al haber incluido y mantener sus datos en un archivo de los denominados de morosos, desconociendo la causa de la deuda por la que se le hubiera incluido, que nunca le había sido reclamada, sin que desde luego hubiera sido advertida de su ingreso en dicho archivo, solicitando se declarara la comisión de una intromisión ilegítima en su honor, al imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria con el descrédito que ello conllevaba para su fama.
Eos Spain S.L se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella deducidas, señalando que la inclusión del Sr Roberto en el fichero de morosos a que se refería no era indebida ni contraria a la Ley, derivando la deuda en tal fichero reseñada del impago del saldo derivado de la utilización de una tarjeta de crédito por parte de la Sra. Frida que la misma había solicitado a la entidad Bankinter Consumer Finance, quien la había cedido a ella el saldo derivado del uso de aquélla, habiéndole reclamado Eos Spain S.L a Dª Frida el abono de dicha deuda mediante numerosas llamadas telefónicas, no siendo desde luego cierto que no hubiera requerido de pago a la demandada ni advertido de su inclusión en un registro de solvencia patrimonial.
El Juzgador de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Eos Spain S.L por considerar que aquél había infringido su obligación de tutela judicial efectiva al no haber dado respuesta pormenorizada a los motivos en los que ella había vertebrado su defensa, ni motivado las razones de la valoración que de determinados medios de prueba, como eran una serie de llamadas telefónicas que había realizado, siendo por ello nula la sentencia dictada, considerando que en todo caso el Juzgador de instancia había infringido lo establecido en el art 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, y el Reglamento que la desarrollaba, al haber cumplido ella con su obligación de informar a la parte demandada de la posibilidad de que se le incluyera en el registro de información crediticia a través del propio contrato, debiendo haber hecho uso el Juzgador de instancia de la posibilidad de tener por confesa a la parte demandada a los efectos previstos en el art 304 de la LECv, al no haber comparecido aquélla al ser citada al efecto, refiriendo nuevamente la infracción por parte del Juzgador de lo dispuesto en el art 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en relación con la valoración que de la prueba practicada aquél había realizado, concretamente de los documentos aportados con los números 8 a 17 con el escrito de contestación a la demanda en relación con la práctica del requerimiento previo de pago con la advertencia de la posible inclusión en el fichero de información crediticia, así como también en relación con el documento 2 de los que acompañó con su escrito de contestación a la demanda y lo innecesario de cualquier requerimiento previo al constar incluida la Sra. Frida en dicho registro por deudas diferentes a aquélla a que se refiere en la demanda, considerando que, en cualquier caso, existirían dudas de hecho y de derecho que justificarían, de confirmarse la sentencia dictada en instancia, la revocación de pronunciamiento efectuado en materia de costas.
Tanto la representación de Dª Frida como por el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en instancia, solicitando la confirmación de la misma.
SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada en instancia, debemos señalar los hechos que a juicio de este Tribunal han quedado acreditados en autos, y así debemos partir de que del documento unido a los folios 17 vuelto y siguientes, a los efectos en la litis discutidos ha quedado acreditado, por certificación al efecto emitida por la entidad Equifax, que en el fichero denominado ASNEF figuraba inscrita como deudora de la suma de 325,15 €, con causa en el uso de una tarjeta de crédito y a instancia de Eos Spain S.L, Dª Frida, habiendo sido dado de alta en él mismo el día 13 de Enero de 2021, siendo la fecha del primero y último de los impagos habidos el día 3 de Mayo de 2019.
En esta misma certificación figura dada de alta la Sra. Frida por otras operaciones de crédito (préstamo personal, financiación de consumo o tarjetas de crédito), no solo a instancia de la entidad Eos Spain S.L, por operaciones diferentes a la indicada, sino también por otras entidades diferentes como Cofidis, L.C Asset 1 S.A.R.L, Nuevo Microbank o Caixabank S.A.
No es hecho discutido que Dª Frida convino con Bankinter Consumer Finance, el 23 de Enero de 2019, un contrato de tarjeta de VISA Air Europa SUMA (folios 99 y siguientes).
Tampoco es cuestión discutida que Bankinter Consumer Finance E.F.C cediera a Eos Spain S.L en virtud de contrato de compraventa y cartera de créditos sin garantía real, concertado el 23 de Noviembre de 2020, entre otros créditos el derivado del contrato con número NUM000, como consta en certificación emitida que obra al folio 107, sin que figure el importe del crédito cedido, que si consta en certificación emitida por Bankinter Consumer Finance, en la que se dice que en la cuenta número NUM000, de la que era titular Dª Frida en relación con la solicitud número NUM001, aparecía una deuda pendiente a fecha de 23 de Noviembre de 2020 de 803,79 €, que se correspondía con 325,15 € de principal, 128,64 € con intereses y 350 € con gastos (folio 102).
La cesión del referido crédito parece que se notificó por cedente y cesionaria a Dª Frida mediante carta que figura al folio 114 de fecha 4 de Diciembre de 2020, acompañando Información sobre la Protección de Datos por parte de EOS Spain S.L.U en la que se hacía referencia a la posibilidad de facilitar sus datos a las agencias de referencias de crédito (folio 115)
Del documento unido a los folios 116 y siguientes ha quedado acreditado, y ello a través de certificación emitida por la entidad Serviform S.A, como prestadora del servicio de envío de requerimientos de pago y cesión de crédito de Eos Spain S.L, en virtud de contrato marco celebrado a tal efecto, el 22 de Mayo de 2014, entre EMFASIS Billing & Marketing Services S.L y Equifax Ibérica S.L, que con fecha 2 de Diciembre 2020 se recibió en el fichero CARTAS_NOTIF_RP_SP_ NUM002, remitido por Equifax Ibérica con un total de 22853 registros, y que sobre dicho fichero y en esa fecha se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 22.853 comunicaciones de Eos Spain S.L, generándose la comunicación referencia NUM003 dirigida a Dª Frida, que dicha comunicación se imprimió y ensobró poniéndose a disposición de los servicios postales para su posterior distribución en los albaranes número NUM004 con un total de 10.117 comunicaciones, no constando que la referida comunicación , "generada en Equifax, en fecha 02/12/2020, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM, S.A., con fecha 02/12/2020, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 04/12/202; dirigida a Frida, con dirección en PLAZA000 número NUM005, NUM006 , de la localidad de Fuenlabrada con Código Postal 28944 - MADRID, haya sido devuelta por motivo alguno...."
En carta remitida, con fecha 22 de Diciembre de 2020, por parte de Eos Spain a Dª Frida, que obra al folio 120 de las actuaciones, la primera entidad citada le indica a la segunda que ante la falta de respuesta a sus anteriores requerimientos le comunicaba la inclusión inmediata de sus datos en relación con el contrato de referencia NUM000 en el registro de impagados Asnef-Equifax, por una deuda de 325,15 €, salvo que realizara el pago de dicha cantidad en el plazo de 15 días desde la recepción de dicha carta.
Obra a los folios 122 y siguientes nueva certificación de la entidad Servinform S.A en la que indica que había recibido con fecha 23 de Diciembre de 2020 en el fichero de NUM007 remitido por Equifax Ibérica un total de 41.320 registros, y que sobre dicho fichero se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 24.862 comunicaciones de Eos Spain S.L, generándose en ese proceso la comunicación de referencia NUM008 dirigida a Dª Frida, con domicilio en la PLAZA000 NUM005, NUM006, 28944 de Fuenlabrada, habiéndose generado, impreso y ensobrado dicha comunicación, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su distribución con los albaranes con número NUM009, con un total de cinco comunicaciones, número NUM010 con un total de 13.968 comunicaciones, y el número NUM011 con un total de 10.889 comunicaciones. Certificándose que la generación, impresión y puesta en servicio de la comunicación con referencia NUM008 dirigida a la Sra. Frida se realizó entre los días 23 y 28 de Diciembre de 2020, sin que constara su devolución, conforme a certificación de Equifax que obra al folio 126.
Obran en autos copias del contenido de determinadas llamadas telefónicas (folios 110 y siguientes), y soporte en el que constan sus grabaciones, de fecha 15 de Marzo de 2021, 10 de Junio de 2021 y 20 de Septiembre de 2020, así como de llamadas efectuadas el 11 de Febrero y el 16 de Abril de 2021, aportadas en nuevos soportes.
No consta acreditado en autos el cierto uso efectuado por la Sra. Frida de la tarjeta de crédito por ella solicitada, ni extracto de los movimientos de la cuenta en que figuraran los movimientos con ella efectuados, y que pudieran haber dado lugar a la certificación efectuada por Bankinter Consumer Finance S.A
TERCERO.- Pues bien, teniendo en cuenta los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, debemos comenzar por recordar que conforme ha venido manteniendo igualmente nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 28 de Febrero de 2022 (recurso de casación 168/2019), " Como señalamos en las sentencias 572/2019, de 4 de noviembre y 899/2021, de 21 de diciembre :
""[...] la motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación" ( sentencia 160/2012, de 16 de marzo , citada por la 643/2016, de 26 de octubre )".
La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencias 180/2011, de 17 de marzo ; 706/2021, de 19 de octubre y 899/2021, de 21 de diciembre ).
Por su parte, el art. 218.2 de la LEC señala que:
"[...] las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"."
Igualmente, nuestro Alto Tribunal en sentencia de 11 de Abril de 2023 (recurso de casación 1583/2019), señala que "Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 497/2022, de 24 de junio ), la motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE . Se corresponde con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales ( art. 117.1 CE ).
Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Constitución y 218.2 LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos, y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones ( sentencias 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio , y 706/2021, de 19 de octubre , entre otras).
La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando (i) no hay motivación -carencia total-, (ii) cuando es completamente insuficiente, y también (iii) cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ).
Como hemos declarado en la sentencia 278/2022, de 31 de marzo (con cita de otras anteriores), al resumir la doctrina constitucional sobre el deber de motivación:
"El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. [...] sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).
"De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )"."
CUARTO.- Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial referida en el fundamento jurídico anterior, y visto el primero de los motivos de impugnación de los mantenidos por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, considera este Tribunal que desde luego la resolución referida se encuentra suficientemente motivada, en tanto que en la misma se recoge el razonamiento lógico jurídico que ha llevado al Juzgador de instancia a la adopción de la decisión contenida en su parte dispositiva, sin que nuestra Ley Procesal exija dar respuesta concreta y pormenorizada a lo que son alegaciones de las partes, ni requiera un análisis detallado de todas y cada una de las pruebas practicadas.
En cualquier caso, y a la vista de las alegación efectuadas por la parte apelante, en cuanto a la falta de valoración por el Juzgador de instancia del documento acompañado como dos con el escrito de demanda, y de las llamadas telefónicas efectuadas los días 11 de Febrero y 16 de Abril de 2021, y ello para tratar de justificar el estado de insolvencia de la parte actora, su propio reconocimiento de la situación y su conducta recalcitrante ante el impago, debemos indicar que lo que no cabe desde luego es confundir la falta de motivación de una resolución, con lo que es la valoración que de la prueba practicada se realice en la misma, cuestiones sustancialmente diferentes, bastando una lectura de la sentencia objeto del recurso de apelación que nos ocupa para observar que en ella se hace expresa referencia a los requerimientos mediante llamadas telefónicas los días 11 de Febrero y 16 de Abril de 2021, ciertamente no se refirió el Juzgador de instancia a otros posibles impagos por parte de la Sra. Frida, que pudieran deducirse del numerado como documento dos de los aportados con la demanda, y que figura a los folios 17 vuelto y siguientes, y ello en tanto que la cuestión en la litis discutida se centró en la concreta inclusión de la Sra. Frida en uno de los conocidos como registros de morosos de aquélla con causa no en cualquier deuda por ella habida, sino en base a la que se decía por ella inicialmente mantenida con Bankinter Consumer Finance, que esta entidad había cedido a Eos Spain S.L.
QUINTO.- Por otra parte, debemos sindicar que si bien el art 304 de la LECv permite que cuando sea citada una parte para ser interrogada si la misma no compareciera el Tribunal pueda "considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial", no obstante la admisión tácita de hechos por el litigante que llamado a juicio para que responda a las preguntas que se le puedan realizar no comparece, es una posibilidad que no una obligación del Tribunal que valora la prueba practicada, de forma que difícilmente cabe mantener, como pretende la parte ahora apelante, que se infringió por el Juzgador de instancia con lo dispuesto en el art 304 de nuestra Ley Procesal.
SEXTO.- Llegados a este punto y antes de entrar a analizar el resto de los motivos de impugnación de los mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, debemos recordar que conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con la cuestión discutida en esta alzada, nuestro Alto Tribunal ha venido manteniendo, pudiendo citar al efecto la sentencia de 23 de Octubre de 2023 (recurso de casación 6756/2022) que "En la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , dijimos, sobre el requerimiento de pago previo y por lo que ahora directamente interesa, lo siguiente:
"[e]l hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
"[...] La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 [...] Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
"[...] La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
"[...] Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.
"Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
"i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c), párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).
"ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
"iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).".
SEPTIMO.- Igualmente, y a los efectos en esta alzada discutidos, nuestro Alto Tribunal ha mantenido, pudiendo citar por todas la sentencia de 7 de Febrero de 2023 (recurso de casación 3296/2022), que "Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.
3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .
4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:
" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda....
" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.
" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.
" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.
" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".
" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso."
OCTAVO.- Llegados a este punto, mantiene la parte apelante que no era preceptivo para ella requerir previamente de pago a la actora en la litis, Sra Frida, como se indicaba en la resolución recurrida, antes de haber procedido a incluir el importe de la deuda con ella habida en el fichero de Asnef, y ello en tanto que ya en el contrato de tarjeta de crédito por Dª Frida concertado con Bakinter Consumer Finance, ya se le había indicado la posibilidad de que, en caso de incumplimiento con sus obligaciones, pudiera ser incluida en un registro o fichero de morosos, y ello conforme a lo dispuesto en el art 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de Diciembre, de Protección de Datos Personales, resultando que la deuda por ella habida en base a la que se le había incluido en uno de esos ficheros tenía su causa en dicho contrato de tarjeta, siendo el saldo del uso derivado de aquélla el que le había sido cedido a ella por Bankinter Consumer Finance.
Pues bien, conforme a lo establecido en el art 20.1.c) de la Ley 3/2018, antes citada, " Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos ... c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe"
Examinado el contrato de tarjeta de crédito a que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, y que obra a los folios 99 y siguientes, y realizada una lectura pausada del mismo, lo único que se desprende de aquél, a los efectos discutidos en este punto, es que, si bien en él se hace referencia a que Bankinter Consumer Finance podría ceder sus datos personales a terceros en determinados supuestos, entre los que se incluía "a) Obligación legal. Con la finalidad de dar cumplimiento a cualquier obligación legal que le incumba, Bankinter Consumer Finance podrá comunicar sus datos personales a terceros como ... Ficheros de solvencia patrimonial y de crédito", no obstante, y siendo cierta esta genérica mención, sin embargo, no se indicaban cuales fueran aquéllos ficheros de solvencia patrimonial o crediticia en los que participara tal entidad.
Ahora bien, en todo caso, lo que es evidente que al margen de que en el contrato reseñado figure la posibilidad de inclusión en uno de los registros de morosos, ello sin embargo no es suficiente, en tanto que como refiere la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2023 (recurso de casación 6756/2022) que reseñamos en el sexto de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, el nuevo régimen legal impone que " i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).
"ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
"iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).", resultando como consecuencia de ellos que no solo es suficiente con que a la firma del contrato se aperciba o indique al posible afectado que caso de no cumplir con sus obligaciones podría ser incluido en un archivo de los conocidos como de morosos, sino que además es necesario que en todo caso, y con carácter previo a la inclusión de sus datos en dicho registro, haya sido requerido de pago al efecto.
Lo expuesto conlleva que no debamos sino desestimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.
NOVENO.- Considera la parte apelante que, en cualquier caso, la sentencia dictada en instancia no ha valorado correctamente los requerimientos de pago efectuados a la parte actora con la advertencia de la posibilidad de su inclusión en el fichero de información crediticia, citando al efecto los soportes en que figuran las llamadas a dicho fin efectuadas a la Sra. Frida y soportes en los que figuraban aquéllas.
Pues bien, en cuanto a la necesidad de ser requerido de pago un deudor con anterioridad a ser incluido en un denominado archivo o fichero de morosos, basta decir que en el supuesto que nos ocupa en la que la fecha en la que Eos Spain S.L procedió a incluir a Dª Frida en el archivo denominado Asnef, esto es el 13 de Enero de 2021, como consta en la certificación de Equifax que figura unida a los folios 17 vuelto y siguientes de las actuaciones, dicha entidad no había requerido previamente de pago a la Sra. Frida, apercibiéndole de su posible inclusión en un registro o fichero de solvencia patrimonial, bastando al efecto con cotejar que todas y cada una de las llamadas a que tal entidad se refiere en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, no fueron efectuadas sino en un momento posterior al de tal inclusión, concretamente los días 11 de Febrero, 15 de Marzo, 16 de Abril, 10 de Junio y 20 de Septiembre de 2021, razón por la que no podemos sino compartir lo razonado por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, en cuanto a la nula efectividad de aquéllas a efectos de dar por acreditado un requerimiento previo de pago y de apercibimiento de posible inclusión en el registro de morosos citado antes de efectuar tal inscripción, por lo que no podemos sino también desestimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.
DECIMO.- Mantiene la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa que, en cualquier caso, el referido requerimiento sería innecesario en tanto que la Sra. Frida ya figuraba incluida en el archivo de morosos por otras deudas diferentes a la litigiosa.
Pues bien, esta Sala tampoco puede estimar en este punto las alegaciones efectuadas por la representación de Eos Spain S.L.
En efecto, la cuestión discutida en el procedimiento que nos ocupa es si se produjo una intromisión en el derecho al honor de Dª Frida por su inclusión en el registro denominado ASNEF no por cualquier deuda sino solo y concretamente por aquélla de la que informó Eos Spain S.L, con causa en una tarjeta de crédito, con fecha 13 de Enero de 2021, y por un importe de 325,15 €, y ello no porque se adeudara o no dicha cantidad, sino en tanto si se dio cumplimiento o no por parte de Eos Spain S.L de los requisitos y presupuestos para que procediera la inclusión de aquélla en dicho fichero.
No procede, sino que, en base a lo expuesto, desestimemos igualmente este motivo de impugnación de los mantenidos contra la resolución adoptada en instancia.
UNDECIMO.- En cuanto a la validez a dar a las comunicaciones remitidas por correo por parte de Eos Spain S.L a la Sra. Frida, a que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, debemos comenzar por indicar que esta Sala conoce sin duda la reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo en cuanto al alcance a dar al envío masivo de cartas a los efectos del requerimiento de pago y apercibimiento de poder ser incluida una persona en un registro de los conocidos como de morosos, pudiendo citar al efecto las sentencias dictadas el 21 de Diciembre de 2022 ( recurso de casación 1456/2022), de 27 de Septiembre de 2023 ( recurso de casación 78/2022), o la de 27 de Octubre de 2023 ( recurso de casación 402/2023), indicándose en esta última , con cita de numerosas resoluciones anteriores, que "El criterio de la Audiencia Provincial sobre la prueba del requerimiento de pago previo no se compadece con lo que hemos declarado, entre otras, en las sentencias 1319, 1318 y 1317/2023, de 27 de septiembre, 1056/2023, de 28 de junio, 863/2023, de 5 de junio y 413/2023, de 27 de marzo, en las que hemos dicho:
i) Que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.
ii) Que dicha garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (que en el caso lo es ya que se enviaron al domicilio del deudor) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (que en el caso se acredita, ya que se aporta el albarán de entrega y en este figuran los datos del depósito con su referencia de carga y el número total de los envíos, estando dichos datos en total sintonía y correspondencia con lo certificado al respecto tanto por Impre-laser, S.L. como por Experian), sin que haya constancia de su devolución (que en el caso no la hay, tal y como certifica Experian que es la entidad que presta el servicio de gestión de devoluciones de requerimientos previos de pago) ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaron a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que en el caso no concurren), ya que, a partir de este conjunto de datos es razonable inferir y considerar acreditada la recepción del requerimiento por el deudor.
iii) Y que tampoco cabe desaprobar el sistema seguido por la recurrida y tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, ya que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega a los que hemos hecho alusión) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.".
Pues bien, teniendo en cuenta los hechos declarados como probados en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, y la doctrina jurisprudencial referida, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa ninguna validez cabe que demos a la comunicación generada, conforme consta en autos, el día 2 de Diciembre de 2020, al ignorar por completo cual pudiera ser el contenido de dicha comunicación.
En efecto, no cabe entender que el contenido de la comunicación remitida se tratara de un requerimiento de pago y apercibimiento de la posible inclusión de la Sra. Frida en un archivo de morosos, y ello en tanto que la única comunicación que podría haberle sido remitida, conforme a la propia prueba documental acompañada por la parte demandada, ahora apelante, con su escrito de contestación a la demanda, no sería sino la comunicación enviada de forma conjunta por Bankinter Consumer Finance y Eos Spain S.L en cuanto a la cesión por parte de la primera del crédito derivado, según se decía, del uso de una tarjeta de crédito, junto con la información sobre protección de datos de Eos Spain S.L (folios 114 y 115), en cuya información se habla que podría trasferir los datos entre otros ficheros a aquél responsabilidad de Asnef-Equifax, fechada el 4 de Diciembre de 2020, es desde luego posterior a la de la fecha de la recepción del fichero de cartas enviado, ya que dicha recepción se produjo el 2 de Diciembre de 2020, luego difícilmente se le pudo entregar al prestador del servicio de envíos de requerimientos de pago y cesión de créditos una documentación en esa fecha no existente.
En cuanto a la segunda comunicación enviada, a la que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, podríamos dar por válido que la carta enviada sería la fechada el 22 de Diciembre de 2020 (folio 120), en tanto que fuera entregada entre los días 23 y 28 de Diciembre de 2020 y que fuera puesta a disposición de los servicios postales pertinentes; ahora bien, aun siendo ello así, debemos recordar que conforme ya expusimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, derivando la deuda que se incluyó en el archivo o fichero de morosos Asnef a que ya antes nos hemos referido, y tal y como consta en la certificación de Equifax unida a las actuaciones, del uso que se dice realizado de una tarjeta de crédito, lo cierto es que en el concreto supuesto que nos ocupa, acreditada la solicitud de dicha tarjeta y concesión de la misma, como el saldo deudor no deriva de su misma o sola tenencia, sino del uso que de aquélla se hubiera podido efectuar pagando con ella bienes o servicios, lo que desde luego no ha quedado acreditado es el cierto uso que pudiera haber efectuado de dicha tarjeta Dª Frida, al no constar aportado en autos, como ya indicamos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, extracto alguno con los movimientos de dicha tarjeta.
Recordando lo señalado por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 7 de Febrero de 2023 (recurso de casación 3296/2022), lo cierto es que no podemos considerar que en el concreto supuesto que nos ocupa concurra el presupuesto de que la deuda incluida en el archivo conocido como de morosos se trate de una deuda cierta, además de vencida y exigible, en tanto que inequívoca e indudable, en los propios términos utilizados por nuestro Alto Tribunal, en tanto que al no constar acreditado el uso que de la tarjeta de crédito se hubiera efectuado por la Sra. Frida, no podemos determinar la cierta existencia de dicha deuda, no siendo suficiente al efecto para acreditar aquélla la certificación emitida por la entidad cesionaria de dicho crédito a la entidad Eos Spain S.L, siendo así que por todo lo expuesto no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.
DUODECIMO.- En cuanto a las costas procesales entiende este Tribunal que no existen dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la no imposición de las mismas en primera instancia a la entidad demandada, que vio desestimadas sus pretensiones, conforme a lo establecido en el art 394 de la LECv.
En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LECv.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
