Sentencia Civil 316/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1161/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO: D Matías y Dª Gracia presentaron demanda de JOR en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario/hipotecante y vencimiento anticipado por abusividad y vulneración de normativa contra BBVA SA

Tras alegar los hechos y F de Dº que estimó aplicables, suplicó se dictara sentencia por la que "DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL Y PRESTAMO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL Y PRESTAMO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

En consecuencia, ELIMINE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA UNILATERAL Y PRESTAMO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

Y en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

De manera SUBSIDIARIA y únicamente respecto de la Cláusula de Gastos a cargo del prestatario, se DECLARE LA NULIDAD DE DICHA CLÁUSULA- ELIMINÁNDOLA DE LA ESCRITURA, teniéndola por no puesta y DECLARANDO que la demandada está obligada a abonar gastos relacionados en los hechos de la presente demanda; y, en consecuencia CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR un total de SEIS MIL CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.052,34 €), ello con el correspondiente interés legal de aquellas cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SUBSIDIARIAMENTE, se condene a la demandada a INDEMNIZAR A LA PARTE ACTORA POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en un total de SEIS MIL CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.052,34 €), más los intereses legales devengados e incrementados en dos puntos desde el dictado de la Sentencia, conforme al art. 576 LEC

Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, que se condene a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a indemnizar a la parte actora en el importe a que ascienden las cantidades en que resultó empobrecida y que ascienden a un total de SEIS MIL CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.052,34 €), más los intereses legales devengados desde su pago por la demandada y hasta el dictado de la sentencia, incrementados en dos puntos desde el dictado de esta, conforme al art. 576 LEC.

Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de HIPOTECA UNILATERAL Y PRESTAMO con fecha 29 de Junio de 2007 suscrita ante el Ilustre Notario PEDRO FRANCISCO GARCIA SEVILLANO con número 3441 de su protocolo.

Y todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA."

Previa la admisión a trámite de la demanda la parte actora presentó escrito de desistimiento parcial únicamente respecto de la petición relativa a la recuperación de cantidades abonadas en concepto de IAJD y ampliación de la demanda respecto de la condición general de interés de demora y comisión de apertura.

BBVA presenta escrito de contestación a la demanda y:

-se allana parcialmente a la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora

-se allana a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos

Limita el alcance de la nulidad y excepciona defecto legal en el modo de proponer la demanda y alude a la obligación de fijar cuantía

-se opone a la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

El 30 de septiembre de 2020 se dicta sentencia que estima sustancialmente la demanda y declara la nulidad de la comisión de apertura e intereses de demora y gastos condenando a la entidad demandada a devolver al actor 1785,14 euros por gastos (correspondientes al 100% del importe satisfecho en concepto de Notaría, Registro, Gestoría y Tasación) y 2310 euros por comisión de apertura.

Impone costas a la entidad demandada

Obra en autos Auto de 4 de marzo de 2021 que rectifica el fallo respecto de intereses

Presenta escrito BBVA interponiendo recurso de apelación sosteniendo error en la valoración de la prueba, defendiendo la validez de la comisión de apertura, entendiendo que no es susceptible de abusividad, no sería CGC, y superaría el doble control de transparencia

Apela la condena al abono del 100% de los gastos de notaría

Entiende improcedente la condena en costas.

De adverso media oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: -Sobre la comisión de apertura.

El F de Dº 5º de la sentencia dictada en la instancia ha entendido con cita de la STJUE de 16 de julio de 2020 asuntos acumulado C-224/19 y C-259/19, que la comisión de apertura no es una prestación esencial, incumbiendo la juez nacional comprobar, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, entendiendo en el asunto concreto que:

-en la estipulación no se consigna el gasto que genera la misma, siendo llamativa su indefinición

-su cuantía responde a un porcentaje sobre el total del importe prestado

-el demandado, en su contestación no justifica los gastos a los que viene referenciada

En consecuencia y no habiendo acreditado la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo ( artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13) yque se informó debidamente al cliente en este sentido (control de transparencia en su doble vertiente), procede la declaración de nulidad de la cláusula con reintegro de la cantidad percibida portal concepto que se eleva a 2.310 euros.

Se alza la entidad demandada/apelante frente a dichos pronunciamientos sosteniendo que no sería susceptible de absuvidad, no sería CGC y además superaría en su caso el doble control de transparencia pretendiendo obtener un pronunciamiento revocatorio de la declaración de nulidad acordada en la sentencia objeto de recurso.

Acudimos a la escritura de préstamo de 29 de junio de 2007

Bajo la rúbrica Comisiones (estipulación 4ª) se regula la comisión de apertura (4.1) y reza: " este préstamo devengará una comisión de apertura del 1,50% sobre el capital total del préstamo con un mínimo de 0 euros que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente a nombre de aquélla"

En el mismo apartado de comisiones se recoge:

-comisión por subrogación

-comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas

-comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas

Hacemos constar que a continuación de la escritura de aporta Oferta vinculante que la contempla, y que el Notario constata expresamente que son los propios interesados los que leen la escritura, constatando que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la escritura.

Aplicamos la doctrina del TS emanada de la sentencia 816/2023 de 29 de mayo que apoyándose en la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C 565/21) ha entendido que:

-se ha de analizar cada caso concreto pues no cabe una solución unitaria sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas que dependerá de su examen individualizado

-se ha de estar a la normativa reguladora de la comisión de apertura

-se ha de comprobar que el consumidor ha entendido qué supone la comisión mediante una lectura comprensiva y que no se solape con otras comisiones

-que no sea desmedido el coste de la comisión si bien este elemento debe ser examinado como proporcionalidad por no poder llevar a cabo un control de precios

F de Dº 5º: "Normativa aplicable a la comisión de apertura.

1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

F de Dº 7º: " La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

F de Dº 8º: Consecuencias:

"Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada."

Así pues, se impone su examen pormenorizado y en este punto constatamos:

-no contamos con información previa entregada al actor/apelado

-la comisión de apertura se encuentra en el apartado 4 relativo a Comisiones.

Se recoge en el mismo apartado la Comisión por subrogación, alteración de condiciones por alteración del número de cuotas y la comisión de morosidad

Su redacción es clara y comprensible: CUARTA: Comisiones (en negrilla)

Dicha comisión cumple todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato: (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) se integra en una única comisión que se denomina comisión de apertura; (iii) esta comisión solo se devengaría una vez; y (iv) se especifica en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación.

Además, i) la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; iv) su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y v) los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato

En este caso concluimos que la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura es transparente, al estar redactada de modo claro y expreso, sin apreciar que se solape con alguna otra y permite al firmante comprender su trascendencia y repercusión.

El recurso en este punto debe ser estimado y revocado el pronunciamiento declarativo de nulidad de la comisión de apertura y correlativa obligación de restituir la cantidad satisfecha por tal concepto.

TERCERO: Admitida la declaración de nulidad de la cláusula que imputa al prestatario/hipotecante de forma indiscriminada el abono de gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, se centra el recurso en cuestiona la imputación que del gasto de notaría se hace en la sentencia de instancia, imponiendo a la entidad demandada/apelante el abono del 100% de su importe.

En cuanto a la concreta imputación el TS ha establecido también los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva cuando se trata de contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario o para el caso del IAJD la entrada en vigor del RDL 17/2018 de 8 de noviembre por el que se modifica el TR Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Partiendo de lo anterior concretamos que:

-respecto de los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos notariales y registrales que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

El recurso prospera pues sólo deberá asumir al 50% los gastos de notaría.

CUARTO: Un último punto alega la parte demandada/apelante en su recurso, toda vez que entiende improcedente la condena en costas, y ello por entender, de un lado, que ha mediado allanamiento sin previo requerimiento (recordamos allanamiento parcial y no total por lo que no resultaría de aplicación el art 395 LEC) y en su caso, se debería apreciar estimación parcial de la demanda

En primer término vamos a poner de manifiesto que debe aplicarse la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno 419/2017, de 4 de julio, y STS de Pleno 17 de septiembre de 2020, en la que viene a seguir un criterio favorecedor de la imposición de costas procesales al banco demandado, considerando que es el criterio más ajustado al principio de efectividad del Derecho de la Unión, "que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores ( art. 7.1 de la Directiva)". Principios que son los que gravitan y sirven de fundamento a las decisiones del Alto Tribunal.

En este mismo sentido se pronuncia la STJUE de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

La cuestión se abordaba en relación al asunto C-224/19, en que se cuestiona si, a la vista del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1, de la Directiva 93/13, la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con este, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, "con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es solo una pretensión accesoria inherente a la anterior."

Y razona:

"94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

"5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Añadiendo a mayor abundamiento y contestando específicamente la argumentación referida al allanamiento que éste fue de carácter parcial y el art 395 LEC se aplica desde la perspectiva de un allanamiento total, por lo que resulta plenamente aplicable la doctrina citada del TJUE, debiendo ser confirmado el pronunciamiento de la sentencia objeto de recurso.

QUINTO: Estimado en parte el recurso no se hace pronunciamiento en costas procesales causadas en la alzada de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación