Sentencia Civil 189/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 759/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio verbal nº 49/2021 instado por la representación procesal de ORENCIO IZQUIERDO ANTON S.L., frente a DOÑA Bibiana y contra la DIRECCION GENERAL DE SEGURIDAD Y FE PUBLICA en el que se ejercitaba la acción del artículo 328 de la Ley Hipotecaria, frente a la calificación negativa de la Registradora de la Propiedad SRA. Bibiana, así como impugnando la resolución desestimatoria del recurso contra la calificación negativa de 28 de junio del 2021 dictada por la Dirección General de Seguridad y Fe Publica interesando se anule la calificación negativa impugnada y se permita la inscripción del testimonio expedido el 15 de enero del 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid en la ejecución hipotecaria nº 2366/2010 por el que se adjudicaba a favor del demandante la finca registral nº NUM000 y la cancelación de la hipoteca de la inscripción 9º de dicha finca registral ampliada y modificada por la 10º así como la cancelación de todas las cargas posteriores que ha causado la presentación nº 568 del diario 43.

La representación procesal de la SRA Bibiana se opuso a la demanda alegando la falta de legitimidad pasiva, pues su calificación fue objeto de recurso gubernativo ante la Dirección General de Seguridad Y Fe Publica al cual confirmo su resolución según resolución de 26 de junio del 2021 y solo esta resolución es objeto de impugnación conforme al artículo 328 de la LH. Además alegó que no cabe alegar la protección de tercero de buena fe en este procedimiento.

Por parte de la Dirección General de Seguridad y Fe Publica se opuso alegando la imposibilidad de la inscripción solicitada cuando la certificación de cargas en el procedimiento hipotecario del que proviene se realizó en la inscripción novena de la finca registral cuando la hipoteca que era objeto de ejecución era la inscripción 11 º , y teniendo la expedición de certificación de cargas un carácter constitutivo en relación con la hipoteca y sus modificaciones no cabe la inscripción por haberse llevado a cabo la ejecución de una hipoteca distinta de aquella para la que se expidió la certificación de cargas en el procedimiento .

La sentencia estimó la excepción de falta de legitimidad pasiva de la Registradora de la Propiedad SRA. Bibiana y confirmó la resolución dictada por la DGSPFP de 28 de junio del 2021 que confirmó la calificación de esta última de fecha 3 de marzo del 2021, toda vez, que el propio Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid procedió a declarar la nulidad de actuaciones del procedimiento hipotecario na 2366/2010 y por tanto de los títulos que la demandante pretende accedan al Registro de la Propiedad por no corresponder con la hipoteca objeto de la ejecución que es un requisito esencial del procedimiento, y sin que se pueda apreciar la condición de tercero de buena fe por no ser este el procedimiento adecuado para ello por ser el objeto el analizar la corrección y legalidad de la calificación registral impugnada y de la resolución administrativa que la confirma, todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

Frente a dicha resolución la representación procesal del ORENCIO IZQUIERDO ANTON S.L interpone recurso de apelación alegando:

-INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. DE LA INDEFENSIÓN SUFRIDA EN PRIMERA INSTANCIA Y LA IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES

-LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA REGISTRADORA TITULAR DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Nº 23

-INFRACCIÓN DE LA PROTECCIÓN OTORGADA POR EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY HIPOTECARIA

Solicitando la que proceda revocar la anterior Sentencia de instancia, declarando la nulidad de la Resolución desestimatoria del Recurso contra la calificación negativa de 28 de junio de 2021, emanada de la Dirección General de Seguridad y Fe Pública, permitiendo la inscripción de:

-Testimonio expedido el 15 de enero de 2020 por el Juzgado de 1ª instancia nº 31 de Madrid comprensivo del Decreto dictado con fecha 26 de noviembre de2018 en la Ejecución Hipotecaria 2366/2010a instancia de Bankia S.A. contra Cool Fusion y Adesso Noi Miim S.L. por el que se adjudica a favor de Jose Pablo la finca perteneciente a este Registro con número NUM000 que ha causado asiento de presentación número 567 del diario 43 y

- Mandamiento expedido el 15 de enero de 2020 por el Juzgado de 1ª instancia nº 31 de Madrid, por el que se ordena la cancelación de la hipoteca de la inscripción 9ª, ampliada y modificada por la 10ª de la finca NUM000 que garantiza el crédito del ejecutante, ordenándose también la cancelación de todas las cargas, gravámenes e inscripciones posteriores, que ha caudado asiento de presentación número 568 del diario 43.

La representación procesal de la SRA. Bibiana y de la DGSFP se opusieron al recurso.

SEGUNDO Como hechos probados tenemos los siguientes:

1º Que ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid se sigue el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 2366/2010, incoado a instancia de BANKIA, S.A.

2º Que en virtud de mandamiento expedido en el seno de ese procedimiento se expidió certificación de dominio y cargas por el Registro de la Propiedad núm. 23 respecto de la finca NUM000, extendiéndose nota marginal del art. 688.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al margen de la hipoteca que motivó la inscripción 9ª, ampliada y modificada por la 10ª de la citada finca registral.

3º Que sacada a subasta dicha finca dentro del procedimiento, se aprobó remate a favor de Jose Pablo, S.L. por Decreto de 26.11.2018.

4º Que en fecha 15.01.2020 se expidió por el citado Juzgado testimonio del precitado Decreto y mandamiento de cancelación de la hipoteca que motivó la inscripción 9ª, ampliada y modificada por la 10ª de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 23 de Madrid.

5º Que presentados dichos documentos por la aquí demandante ante el Registro de la Propiedad, en fecha 03.03.2021 se emitió nota de calificación negativa por la Registradora titular del citado Registro. Calificación que fue recurrida ante la DGSFP, la cual dictó el 26.06.2021 resolución desestimatoria del recurso, confirmando la nota de calificación.

6º Que en fecha 21.01.2021 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid, en el seno de la EJH 2366/2010, declarando la nulidad de todo lo actuado en dicho procedimiento desde el Auto de admisión a trámite de la demanda y despacho de ejecución, dejando sin efecto todas las actuaciones posteriores, dándose aquí por reproducido el contenido del citado Auto, que obra en el expediente administrativo incorporado a estas actuaciones.

TERCERO- En cuanto al primer motivo del recurso la vulneración del artículo 24 de la CE por no haberse practicado la totalidad de las pruebas solicitadas por el apelante causándole indefensión, me remito al Auto dictado en el rollo respecto a la proposición de la prueba solicitada en segunda instancia.

CUARTO.- Respecto a la disconformidad de la recurrente por haber apreciado la Juzgadora a quo la falta de legitimidad pasiva de la Registradora de la Propiedad que emito la calificación negativa para la inscripción registral del Decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de la hipoteca a favor del recurrente.

La sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 14 de julio del 2022 dijo al respecto:

"La falta de legitimación pasiva de la Registradora de la Propiedad para ser demandada en el procedimiento, al haberse dictado resolución íntegramente confirmatoria de la calificación registral por parte de la Dirección General ya demandada, estima la Sala que la cuestión no queda definitivamente resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª Pleno, de 14-1-2015, nº 762/2014, rec. 3033/2012Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 14-01-2015 (rec. 3033/2012), que sienta doctrina sobre la legitimaciónpasiva para dirigir la acción que contempla el artículo 328 de la LeyHipotecaria, pero no se plantea específicamente la posibilidad que tiene el particular de acumular en su demanda tanto la impugnación de la resolución de la Dirección, como la inicial calificación del Registrador, en atención a los eventuales efectos estrictamente civiles, y no registrales, que pretenda la parte demandante derivar de esta actuación eventualmente frente a aquél, permitiendo así la personación, alegación y defensa propia del Registrador, respecto a su proceder profesional en el procedimiento civil, con independencia no solo del criterio jurídico sino también de la postura y conducta procesal de la Dirección General demandada, como por ejemplo en casos de falta de personación en plazo, o de disposición sobre el objeto del proceso (allanamiento, etc). En efecto, lo que dilucida la sentencia citada es la efectiva legitimación pasiva del Registrador de la Propiedad, aunque la Ley no lo diga expresamente, en el caso de impugnación directa de la calificación registral ante los tribunales civiles, sin recurrir en vía administrativa previamente, concluyendo que en dichos casos es el único legitimado para soportar la acción que se deduzca contra su calificación, dada la especial naturaleza de la función y calificación registral. Y así, establece: "Las calificaciones negativas del registrador, dice el artículo 324 Ley Hipotecaria , podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley. Señalando , a su vez, el artículo 328 que "Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal", añadiendo en su párrafo quinto que "La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal".

Según los preceptos citados son impugnables ante los órganos del orden jurisdiccional civil las calificaciones negativas del registrador y, en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores. Es decir, la Ley establece una actuación distinta y diferenciada de impugnación según se trate del recurso judicial directo contra la calificación del registrador o del recurso judicial frente a la Dirección General del Registro y del Notariado resolviendo el recurso en vía gubernativa interpuesto contra dicha calificación, que va a resultar determinante de la legitimación en el orden jurisdiccional civil.

En el primer caso, es el registrador de la propiedad el único legitimado para soportar la acción que se deduzca contra su calificación, dada la especial naturaleza de la función y calificación registral. En el segundo, la legitimación corresponde a la Administración, en la que se encuadra la Dirección General de los Registros y del Notariado, representada y defendida por el Abogado del Estado, única y exclusivamente en los supuestos en los que exista un acto expreso o presunto.

El hecho de que nada diga el artículo 328 de la LH sobre la legitimación pasiva no quiere decir que se niegue esta al registrador. Cierto es que podía haberlo dicho de forma expresa, o haberse corregido una vez advertidas las diferencias de criterio entre los Tribunales, pero no se ha hecho, lo que no impide que a través de una interpretación lógica y sistemática se le pueda atribuir. El artículo contiene una regla de postulación y defensa de la Administración, referida a los supuestos de impugnación de las resoluciones de la DGRN, pero no niega la legitimación del registrador en un juicio verbal directo, algo por lo demás que, en principio, no resulta extravagante en el ámbito de la jurisdicción civil vinculado a la calificación registral, al menos desde el reconocimiento en determinados casos de la legitimación activa, puesto que es el propio artículo 328 LH , en la redacción dada por la reforma por Ley 24/2005, de 18 de noviembre, el que le permite actuar contra las resoluciones dictadas por la DGRN, en la forma que concreta la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2011 (RC 278/2008), siempre que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del Registrador que la invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular; derecho o interés que no tiene que ver con la defensa objetiva o abstracta de la legalidad sino con el anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria frente al registrador/a puesto que de no revisarse la causa que lo justifica en ningún caso vería tutelado su derecho en el expediente que se tramite, como la propia sentencia señala.

La mayoría de la doctrina más reciente de las Audiencias Provinciales, sobre todo a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo que queda citada, se decanta por admitir esta legitimación pasiva, en razón a la existencia de una dimensión puramente civil, más allá de la relación administrativa y de la libertad e independencia que goza el Registrador en la tarea de calificación. Y así cabe la cita de la SAP Madrid, sección 11, de 29 de junio de 2010, dictada en el recurso 766/2009Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 11ª, 29-06-2010 (rec. 766/2009), cuando dice: "En relación con la posible legitimación pasiva del Registrador para intervenir adhesivamente en el proceso como demandado, junto a DGRN, para defender su nota de calificación confirmada por ésta y evitar su revocación, no existe un criterio uniforme, encontrándose sentencias que se pronuncian en sentido opuesto.

La Audiencia Provincial de Valladolid, de manera reiterada, entiende que el Registrador de la Propiedad no tiene la condición de parte en los procedimientos contra resoluciones confirmatorias de la calificación, porque el artículo 328 de la LH sólo la admite en el caso en que la calificación haya sido revocada, no confirmada, en cuyo supuesto la Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. Frente a este punto de vista, diversas sentencias de las Audiencias se pronuncian en sentido contrario, señalando que el Registrador debe ser admitido como parte demandada, aunque la resolución impugnada confirme su calificación.

El criterio acogido por la sentencia objeto de recurso debe ser confirmado por esta SALA. El art. 328 límites al respecto señalando que "están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. (...). Cuando la resolución sea estimatoria, el Registrador que haya firmado la nota de calificación revocada, así como los titulares de derechos a quienes se les haya notificado la interposición del recurso, estarán también legitimados para recurrirla".

Así pues, en este caso es incuestionable la legitimación del Notario, amparada en el art. 325 b) de la Ley Hipotecaria, y, al mismo tiempo, siendo una Resolución desestimatoria, es igualmente evidente que no podrá ser objeto de impugnación por el Registrador. Siendo éste un aspecto relativo a la legitimación, y no a la competencia, es importante destacarlo por lo que seguidamente se expondrá.

En ese sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia de 22 de diciembre de 2004 diciendo: "En definitiva, la Ley Hipotecaria, al regular los "recursos contra la calificación", no contempla la legitimación del Registrador de la Propiedad para ser parte sino en aquellos supuestos en los cuales la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado haya sido estimatoria y revocada la nota de calificación firmada por el Registrador. Por tanto, la Ley Hipotecaria no prevé la posible presencia en el procedimiento judicial del Registrador de la Propiedad para defender la Resolución de la Dirección General de Registros, a fin que la misma sea mantenida y confirmada por el órgano jurisdiccional".

En parecido sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de enero de 2004 decía: "... solo con carácter excepcional, el artículo 328 citado prevé la posibilidad de que el mismo Registrador de la Propiedad cuya calificación hubiese sido revocada por la decisión de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda también interponer el consabido recurso, lo que demuestra, en principio, que el Legislador no contempla la presencia en el procedimiento verbal ideado para resolver estos recursos del Registrador firmante de la calificación, más que en el supuesto de que la misma hubiese sido revocada por la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Resulta obvio, por tanto, que de haberse considerado necesaria dicha intervención así se hubiese expresamente regulado en la reciente modificación legislativa habida al respecto, máxime cuando, como resalta el Juez de Instancia, sí se admite expresamente su activa intervención durante el procedimiento administrativo de recurso contra dicha calificación".

La conclusión resulta, pues, evidente. Si la calificación se mantiene carece de sentido que el Registrador esté legitimado para impugnarla o, siquiera, sostener y defender su nota calificadora, pues le corresponde a la DGRN. Por ello, la anómala situación que en este caso se plantea, al impugnar una Resolución que en el fondo del problema suscitado le dio la razón, obedece a los pronunciamientos que en esa Resolución se hicieron en relación al trámite administrativo de esa impugnación y al contenido y alcance del informe que debe emitirse por el Registrador de la Propiedad.

QUINTO.- Por ultimo alega la vulneración de la protección otorgada por el artículo 34 de la LH toda vez que la nulidad de actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria 2366/2020 en el que se dictaron los Decretos de Adjudicación y mandamiento de cancelación de la hipoteca fundamento de la calificación negativa de la Registradora de la Propiedad nº 23 de Madrid no debería afectar al apelante pues la causa de la nulidad es ajena a él.

El motivo del recurso no puede ser estimado. El Juzgado de Primera Instancia nº 31 de MADRID consta que dictó Auto de fecha 21 de enero del 2021 en el que se declaró la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 2366/2020 desde el Auto de admisión a trámite de la demanda y despacho de ejecución, dejando sin efecto todas las actuaciones posteriores, incluyendo el Decreto de Adjudicación así como el mandamiento de cancelación de la hipoteca, resolución que es firme , por lo que evidentemente los títulos en los que basa la parte apelante su pretensión han dejado de tener validez, pues la declaración de nulidad de los mismos tiene el efecto como si no hubieran sido dictados, por tanto ningún título puede ser objeto de inscripción registral al no tener existencia los mismos.

Como bien dicen además las partes apeladas, y la resolución objeto de recurso no es este el procedimiento donde se puede alegar la protección del artículo 34 de la LH, en tanto que el objeto de dicho procedimiento es el analizar la corrección y legalidad de la calificación registral impugnada y la resolución administrativa que la confirma que son ajustadas a derecho según lo acontecido.

Por tanto el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- las costas se impondrán a la parte apelante conforme al artículo 394 y 398 de la LEC