Sentencia Civil 471/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 875/2022 de 27 de junio del 2023

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente expediente trae causa del desacuerdo de D. Justiniano con la operación de fusión de EDIFICIOS LUTECIA, S.L., sociedad absorbente, y MARIPRI, S.L., sociedad absorbida. Tal desacuerdo se traduce en la demanda del Sr. Justiniano contra EDIFICIOS LUTECIA, S.L. ("LUTECIA"), origen de las presentes actuaciones, en cuyo suplico se solicita el dictado de "sentencia por la que se declaren nulos y sin efecto alguno los acuerdos y fusión impugnados, así como la nulidad de los acuerdos adoptados en función de la fusión una vez acordada la misma con todo el resto de pronunciamientos que en derecho procedan, con todo lo expresa condena en costas (sic) a la entidad demandada".

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimatoria. Tal fallo se sustenta, en esencia, en que las acciones formuladas en la demanda versan sobre la impugnación de los acuerdos de fusión adoptados por la sociedad absorbente y absorbida y no resulta posible ejercitar tales acciones tras la inscripción de la fusión, siendo este el escenario que se plantea en el caso, por lo que se considera que las acciones han caducado.

3.- Disconforme, el promotor del expediente apeló.

4.- En los apartados que siguen, acometeremos el examen de las cuestiones que afloran en el recurso, a la luz de los contraargumentos del escrito de oposición, en cuanto resulte adecuado para la debida resolución de la controversia que se nos somete.

II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

5.- Con carácter previo, debemos dar respuesta a los alegatos de la parte apelada señalando que el recurso interpuesto de contrario ha de ser desestimado por concurrir causa de inadmisibilidad.

6.- En concreto, LUTECIA señala que el recurso de apelación se interpuso tras haber solicitado esta parte el complemento de la sentencia y encontrándose pendiente la resolución sobre esta petición. En opinión de LUTECIA, tal proceder no es admisible, ya que el plazo para apelar se inició tras dictarse el auto que denegó su solicitud de complemento, sin que se interpusiera recurso de apelación dentro de este periodo.

Respuesta del Tribunal

7.- Tal como puede comprobarse en las actuaciones, el escrito de interposición del recurso se presentó cuando restaban dos días para vencer el plazo, una vez alzada por el artículo 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, la suspensión de los plazos procesales impuesta por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, encontrándose pendiente de proveer sobre el traslado del escrito solicitando complemento de sentencia presentado por LUTECIA, que fue acordado por diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2020.

8.- Ante tal escenario, entendemos que la posición de LUTECIA no es aceptable. La parte contraria, a la que no se le había dado traslado del escrito solicitando complemento de la sentencia, presentó el escrito de interposición del recurso dentro del plazo que legalmente le cabía. Por lo demás, en la misma diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2020 por la que dio traslado de la solicitud de complemento se acordó, en relación con el recurso de apelación presentado por el Sr. Justiniano, que quedase pendiente su tramitación en tanto el estado de los autos la permitieran, sin reparo ni objeción alguna por parte de la aquí apelada. En último término, la solicitud de complemento fue denegada, esto es, la sentencia se mantuvo inalterada y, constando ya la voluntad del promotor del expediente de recurrirla y las razones a las que respondía, no descubrimos ninguna razón a la pretensión de LUTECIA, la cual, además, no se cohonesta con su pasividad ante la diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2020.

III. CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO

9.- En el primer apartado del recurso se impugna la decisión adoptada por el juzgador de la instancia precedente en la audiencia previa fijando la cuantía del proceso en 2.093.303,70 euros. El auto de 10 de mayo de 2019 (f. 270) documenta la respuesta desestimatoria al recurso de reposición interpuesto contra tal decisión por el Sr. Justiniano.

10.- El Sr. Justiniano considera que tal pronunciamiento no se ajusta a derecho, con base en los siguientes motivos: (i) el decreto de admisión a trámite de la demanda no fue recurrido en su momento; (ii) vulneración del artículo 255.1 LEC; (iii) existencia de contradicción entre lo resuelto en punto a la cuantía del procedimiento en la audiencia previa y lo resuelto en la sentencia en cuanto a las acciones ejercitadas en la demanda; (iv) vulneración del artículo 251; (v) vulneración del artículo 255.2 LEC. El recurrente postula que el pleito ha de considerarse de cuantía indeterminada, de conformidad con el artículo 253.3 LEC, como se expresó en la demanda; subsidiariamente, que la cuantía del procedimiento debería quedar fijada, por aplicación de la regla 10ª del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC") a la que se acoge el juez a quo para fundar su resolución, en 73.322 euros.

Respuesta del Tribunal

11.- Aduce el Sr. Justiniano que en el decreto de admisión a trámite de la demanda no fue recurrido en su momento, llamando la atención sobre el contenido del fundamento jurídico cuarto de aquel, en el que se puede leer: "... la parte actora, cumpliendo lo ordenado en el artículo 253.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha expresado justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda, en concreto la cuantía es indeterminada...".

12.- Cabe observar a este respecto que, tal como resulta del artículo 254 LEC, el control que se efectúa en el trámite de admisión de la demanda sobre el tema que nos ocupa tiene por objeto determinar la adecuación del procedimiento indicado en la demanda en relación con la cuantía en ella señalada. En el caso que nos ocupa, el tipo de procedimiento venía determinado por razón de la materia. Así lo indicaba el propio escrito de demanda, con las referencias inequívocas a los artículos 249.1.3º LEC y 207.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ("LSC"), y se recoge en el decreto de admisión de la demanda. Con ello, se relativiza en extremo el valor que el Sr. Justiniano atribuye en este punto a dicho decreto.

13.- Por lo demás, según tiene dicho el Tribunal Supremo, ninguna trascendencia ha de atribuirse al hecho de que no se recurriese la admisión de la demanda en lo relativo a la cuantía, habiéndose planteado la cuestión al contestar a la demanda (sentencia de 21 de diciembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4843).

14.- Como segundo argumento, el Sr. Justiniano aduce que se infringió el artículo 255.1 LEC, toda vez que no se daba ninguno de los escenarios en que, conforme a dicho precepto puede el demandado impugnar la cuantía de la demanda.

15.- Es otra la lectura que ha de hacerse del precepto indicado. Lo que se hace en él es imponer al demandado la carga de impugnar la cuantía de la demanda cuando entendiese que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente la vía del recurso de casación del artículo 477.2.2º LEC. Ello no implica que, fuera de tales casos, no puede suscitarse la cuestión en el escrito de contestación a la demanda, en contemplación de ulteriores contingencias que pudieran surgir en el íter procesal (tasas, tasación de costas, ejecución), con independencia de que, en estos otros supuestos, el órgano jurisdiccional tenga o no obligación de resolver sobre la cuantía del procedimiento en la audiencia previa o en sentencia.

16.- En relación con tal extremo, este Tribunal tiene dicho con reiteración que la discusión sobre la fijación de la cuantía solo tiene sentido en la fase declarativa del proceso cuando ello condicione el procedimiento a seguir o la vía de acceso a la casación, no resultando pertinente en otros casos, donde la cuestión de la cuantía habría de dilucidarse, eventualmente, en el trámite de tasación de costas. En el supuesto que nos ocupa, sin embargo, habiendo aflorado en el escrito de contestación, la cuestión fue decidida en la audiencia previa, siendo esta decisión objeto de impugnación en el recurso de apelación contra la sentencia dictada, lo que nos obliga a posicionarnos sobre la corrección de la respuesta que se dio.

17.- En el escrito de interposición del recurso se apunta la contradicción existente entre lo resuelto en la audiencia previa respecto de la determinación de la cuantía y la sentencia. Se alude a que, mientras en la audiencia previa se consideró "que se puede fijar la cuantía del procedimiento por la impugnación de la fusión", en la sentencia se considera que la acción ejercitada en la demanda es la de impugnación de los acuerdos de fusión.

18.- Basta con repasar el texto del auto de 10 de mayo de 2019 para apreciar lo infundado de tal crítica. En él puede leerse que la acción que se ejercita es la acción de impugnación de los acuerdos de fusión adoptados en el seno de las sociedades absorbente y absorbida, sin perjuicio de que la cuantía del procedimiento se cuantifique en la forma que allí se refleja.

19.- Mantiene el Sr. Justiniano que el auto del juez a quo vulnera el artículo 251 LEC. El recurso no resulta muy claro aquí. Parece que se está haciendo referencia a que ninguna de las reglas contempladas en el artículo 251 regula el supuesto, lo que habría de ponerse en conexión con el tenor imperativo del primer párrafo del precepto. En ulteriores pasajes del recurso se incide en la misma línea, al señalarse (penúltimo párrafo de la página 4) que "no existiendo regla legal de cuantificación aplicable, procede la cuantía indeterminada fijada en la demanda".

20.- Tales razonamientos han de ser también rechazados. Bajo la rúbrica de "cuantía indeterminada" se identifican tres supuestos: cuantía inestimable, cuantía indeterminada y cuantía no determinada pero determinable. El segundo supuesto hace referencia a aquellas pretensiones cuyo valor económico no puede determinarse, ni aun de forma relativa, mediante la aplicación de las reglas 251 y 252 LEC, para lo que, según se ha venido entendiendo tradicionalmente, debe apurarse previamente la posibilidad de aplicar analógicamente las mencionadas reglas, no siendo suficiente que no exista norma expresa para la pretensión a formular. Eso es lo que hizo el juez a quo al recurrir a la regla 10ª del artículo 251 LEC, sin que, por otro lado, aparezca justificada la crítica que se le hace en el sentido de que el valor contable del capital social de la sociedad absorbente al tiempo de formular la demanda no se identifica con el valor contable del capital social de la sociedad absorbente resultante de la fusión reflejado en la escritura pública de fusión.

21.- Se nos dice que se ha vulnerado el artículo 255.2 LEC con el argumento de que a tenor del mismo solo se permite en la contestación de la demanda la impugnación de la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía, habiéndose admitido aquí impugnar la cuantía del procedimiento cuando se trata de un procedimiento que viene determinado por razón de la materia.

22.- La parte recurrente confunde, interesadamente, dos planos distintos: determinación de la clase de procedimiento por razón de la cuantía y cuantía del procedimiento. La diferenciación resulta diáfana en el propio encabezamiento del precepto que se invoca.

23.- No encontramos motivo de censura en la pauta seguida por el juez a quo para cuantificar el interés económico de las pretensiones que se ventilan en el supuesto. En este punto, solo nos queda añadir que la pretensión de que la cuantía del procedimiento quede fijada en 73.322 euros, que el apelante formula con carácter subsidiario, debe ser descartada. Dicha cifra se corresponde con el valor de las participaciones sociales que se atribuyeron al Sr. Justiniano en la escritura de fusión, según el valor nominal reflejado en esta. El recurrente justifica su postura señalando que esa es la cuantificación de su interés en la litis. Sin embargo, los pronunciamientos que se persiguen en la demanda no se circunscriben a las participaciones sociales del demandante, lo que desvirtúa de raíz tales planteamientos.

IV. ADMISIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL APORTADO POR LUTECIA ("INFORME Aureliano")

24.- En el recurso se plantea como segunda cuestión procesal de previo pronunciamiento la improcedencia de la admisión del dictamen pericial aportado por LUTECIA con su escrito de fecha 29 de enero de 2019. En auto de 10 de mayo se documentó la resolución desestimatoria del recurso de reposición contra dicha decisión interpuesto por el ahora apelante en la audiencia previa.

25.- A fin de facilitar la comprensión de la situación planteada, consideramos conveniente hacer referencia a los siguientes antecedentes:

25.1.- La demanda se presentó el 1 de marzo de 2017. Con ella no se acompañó dictamen alguno, si bien por otrosí se apuntaba que el actor intentaba valerse de prueba pericial contable que concretase los extremos allí citados, con anuncio de ulterior aportación al amparo del artículo 337.1 LEC.

25.2.- Tampoco se acompañó dictamen alguno con el escrito de contestación, presentado el 23 de junio de 2017. En este caso no se hizo la reserva del artículo 337.1 LEC.

25.3.- El 13 de abril de 2018, el demandante aportó el dictamen anunciado en la demanda ("INFORME ORTÍN").

25.4.- El 25 de enero de 2019, LUTECIA presentó un escrito solicitando la inadmisión del dictamen aportado de contrario.

25.5.- El 29 de enero de 2019, LUTECIA aportó dictamen pericial contradictorio, INFORME Aureliano, "con expresa reserva expresa de dicha pretensión principal de inadmisión del informe adverso por las justas causas alegadas (en el escrito presentado el 25 de enero de 2019), a todo evento y en términos de defensa de su derecho".

25.6.- En la audiencia previa se admitieron ambos dictámenes.

25.7.- Cada una de las partes recurrió en reposición la admisión del dictamen aportada por la contraria, que fueron en ambos casos desestimados. La decisión desestimando el recurso interpuesto por el Sr. Justiniano contra la admisión del dictamen aportado por la demandada se documentó en auto de fecha 10 de mayo de 2019 (f. 266). La decisión desestimatoria del recurso interpuesto por LUTECIA contra la admisión del dictamen aportado por el demandante se documentó en auto de fecha 24 de enero de 2022 (f. 498).

25.8.- Es en el primero de los autos citados donde se documenta la decisión que da lugar al recurso que nos ocupa, que se justifica en los siguientes términos:

"Se recurrió por la representación procesal de la parte actora la admisión de la pericial de la parte demandada, cuyo perito es el Sr. Aureliano. La alternativa para el Juzgador estaba clara: o se inadmitían ambos informes periciales por entender que la presentación tardía del informe pericial de la actora, tratándose de un informe básicamente coincidente con el de 19/5/17, daba lugar a la preclusión del plazo de presentación de documentos ( artículo 136 LEC ) y, consiguientemente, se inadmitía el contra informe presentado por la parte demandada, o se admitían los dos informes periciales. El Juzgador optó por la segunda solución por ser la única que garantizaba la igualdad de armas y por que (sic) la aplicación de la preclusión del plazo de presentación de un informe pericial presentado cinco días ants de la audiencia previa, por haberse podido presentar antes de esa fecha, es una interpretación rígidamente restrictiva de los derechos de las partes".

26.- El Sr. Justiniano considera que la admisión del INFORME Aureliano infringe los artículos 337 y 338 LEC, rechazando los argumentos ofrecidos por el juez a quo para justificar su decisión relativa a la igualdad de armas.

27.- En su escrito de oposición, LUTECIA critica también la solución adoptada por el juzgador de la instancia precedente, en el sentido de que con ella no se garantiza, como señala el auto, la igualdad de armas, sino que se le causa indefensión a esta parte, toda vez que la prueba aportada de contrario no debió ser admitida. Tras observar que no le cabía interponer recurso de apelación contra la decisión de admitir el INFORME ORTÍN, dado que, habiendo resultado desestimatoria la sentencia dictada en primera instancia, no puede aducir la existencia de gravamen, mantiene LUTECIA que las razones que en su día alegó ante el juez a quo deben ser consideradas en esta alzada como motivos integrantes de la oposición a la impugnación que de contrario se formula tanto respecto de la admisión del INFORME LUTECIA (la cuestión a la que específicamente se refiere el apartado impugnatorio en examen) como de la propia sentencia, dando cuenta de ellas a continuación. El último subapartado de este capítulo del escrito de oposición se focaliza en la impugnación formulada por el Sr Justiniano frente al pronunciamiento del juzgador precedente admitiendo el dictamen aportado por LUTECIA. En él, tras señalarse: (i) que es cierto que en el escrito de contestación no se formuló anuncio alguno del artículo 337.1 LEC, añadiendo que el contenido del escrito de demanda no hacía necesaria ninguna previsión al respecto, surgiendo la necesidad solo cuando el Sr. Justiniano aportó el INFORME Aureliano, ante la eventualidad de que el mismo llegara a admitirse; (ii) que, en este sentido, es igualmente cierto que la aportación del INFORME Aureliano no partía de las situaciones contempladas en el artículo 338.1 LEC, se enfatiza que todo el problema surge de la conducta incumplidora de las normas procesales de la parte contraria.

Respuesta del Tribunal

28.- Compartimos el rechazo a las razones de aseguramiento de la igualdad de armas por los que el juzgador precedente justifica su decisión de admitir los dictámenes aportados por ambas partes, en la medida en que tal enfoque prescinde de las previsiones normativas, precisamente enderezadas a tal fin.

29.- De este modo, si se estimaba (como así se desprende del auto en que se documentó la decisión del juez a quo) que la aportación del INFORME Aureliano no se ajustaba a los específicos condicionantes impuestos por la norma, el mismo no debió ser admitido, sin constituir adecuada cobertura para la decisión contraria que tampoco la aportación del INFORME ORTÍN se ajustaba a las exigencias legales ( "... presentación tardía del informe pericial de la actora, tratándose de un informe básicamente coincidente con el de 19/5/17, daba lugar a la preclusión del plazo de presentación de documentos ( artículo 136 LEC )...").

30.- En esta línea, tampoco puede considerarse aceptable oposición frente a la impugnación del pronunciamiento admitiendo el INFORME Aureliano que el INFORME ORTÍN fuera indebidamente admitido.

31.- Todo ello, sin perjuicio del juicio que mereciera la alegada admisión indebida del INFORME ORTÍN como elemento integrante de la oposición de LUTECIA en el marco del examen de las pretensiones articuladas en su demanda por el Sr. Justiniano si, de acogerse sus objeciones a la sentencia dictada, procediera.

V. PRONUNCIAMIENTO DESESTIMATORIO SUSTENTADO EN LA "CADUCIDAD" DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE FUSIÓN

32.- Como ya se apuntó (vid. apartado 2 supra), el signo desestimatorio de la sentencia impugnada responde a que las acciones formuladas en la demanda versan sobre la impugnación de los acuerdos de fusión adoptados por la sociedad absorbente y absorbida, entendiéndose que no resulta posible ejercitar tales acciones tras la inscripción de la fusión. El juzgador basa tal juicio en el artículo 47 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ("LME"), invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:5136, y la de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de febrero de 2014, ECLI:ES:APV:2014:755.

33.- El promotor del expediente rechaza la catalogación de las acciones ejercitadas que se hace en la sentencia impugnada. A tal cometido se destina el apartado tercero del escrito de interposición del recurso. Una vez desbrozado el discurso que allí se recoge (tarea ardua, dadas las dificultades de intelección que afloran en no pocos pasajes), los argumentos en contra de la posición expresada en la sentencia recurrida podrían resumirse en los siguientes: (i) tanto de la solicitud de diligencias preliminares precursora de la demanda, como de la propia demanda, se desprende que se impugnan no solo los acuerdos de fusión, sino también la fusión propiamente dicha; (ii) igual conclusión cabe extraer de los documentos acompañados con la solicitud de diligencias preliminares y la demanda (nominalmente, copias de la publicación del anuncio de fusión en el BORME y de la escritura formalizando la fusión); (iii) la identificación de la acción ejercitada por el juez a quo parte de una errónea abstracción de los hechos que subyacen a la misma, debiendo ser tales hechos considerados "en el amplio sentido que surge de la prueba documental".

34.- Son muchos los reparos que nos provocan los razonamientos que apelan a lo que pudiera deducirse de los documentos presentados por el aquí recurrente, ya en fase de preparación del juicio, ya al formalizar la demanda. La razón es que no cabe reconocer a dichos documentos otra función que la de justificar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para la promoción del procedimiento o acreditar las circunstancias fácticas alegadas como fundamento de lo solicitado.

35.- La acción ejercitada delimita el objeto del proceso y el ámbito de la discusión jurídica en el marco del mismo. En este sentido, la cuestión de la identificación de la acción se halla vinculada con el deber de congruencia de las sentencias, que exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, sin alteración de la causa petendi ni los términos en que quedó planteada la controversia entre las partes. La causa petendi y el petitum expresados en la demanda son los elementos que permiten identificar la acción que se ejercita.

36.- En el caso que nos ocupa, pese a la expresa manifestación en el encabezamiento indicando que se ejercita la acción de impugnación de los acuerdos de fusión adoptados por EDIFICIOS LUTECIA, S.L. y MARIPRI, S.L. y el ulterior despliegue argumental en concordancia con tal declaración, encontramos en la demanda pasajes en los que, nominatim, la impugnación de la fusión propiamente dicha se presenta formando parte de su objeto (fundamento de derecho III, página 26; fundamento de derecho IV, página 26; fundamento de derecho VI, página 29) y en el suplico lo que se solicita es que "se declaren nulos y sin efecto alguno los acuerdos y fusión impugnados".

37.- Lo anterior da pie a concluir que la identificación de la acción efectuada por el juez de la primera instancia no resulta del todo correcta y, por ende, que lo que en la sentencia impugnada se denomina "caducidad" del derecho del demandante a impugnar los acuerdos de fusión no podría sustentar por si sola un fallo desestimatorio.

VI. EL ARTÍCULO 47 LME Y SU INTERPRETACIÓN. TRASLACIÓN AL CASO

38.- La respuesta a la controversia planteada exige, como primera tarea, abordar la cuestión relativa a la interpretación del artículo 47 LME.

39.- A tenor de lo dispuesto en el apartado 1 del citado precepto ( "Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados"), la inscripción de la fusión determina la preclusión de la posibilidad de impugnar los acuerdos de fusión. Con anterioridad a ese momento, tales acuerdos resultan impugnables conforme al régimen establecido en la LSC. Tras la inscripción de la fusión, no cabe la impugnación de los referidos acuerdos, aun en el caso de que no se hubiera agotado el plazo establecido al efecto en la normativa indicada, como consecuencia de los efectos constitutivos de la inscripción. A partir de la inscripción, solo cabe impugnar la fusión propiamente dicha, en los términos que aparecen recogidos en el artículo 47 LME.

40.- De este modo, al margen de la terminología empleada, hemos de considerar acertado el juicio que en la sentencia impugnada se formula a propósito de la impugnación de los acuerdos de fusión adoptados en el seno de las dos sociedades implicadas. Asiste la razón a la parte recurrente cuando señala la vinculación de las diligencias preliminares y la demanda ulterior a efectos de considerar ejercitada la acción dentro de plazo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022, ECLI:ES:TS:2022:1047). Sin embargo, ello resulta irrelevante a los efectos que aquí interesa, toda vez que la solicitud de diligencias preliminares se presentó con posterioridad a la inscripción de la fusión.

41.- Por lo demás, son de conocimiento común las dudas que ha provocado la interpretación del artículo 47.1 LME, en cuanto a las causas en que pudiera basarse la impugnación de la fusión tras la inscripción, y la diversidad de posiciones en la doctrina sobre el particular. El Tribunal Supremo vino a zanjar la cuestión en sentencia de 21 de noviembre de 2016, ya citada. Refiriéndose específicamente a los apartados 1 (anteriormente transcrito) y 2 ( "El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación caduca a los tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad") del artículo 47 LME, la sentencia establece:

"No hay duda de que el precepto pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita la fusión, o en este caso la escisión, pueda instarse su ineficacia.

En este sentido, nuestra ley sigue la estela del art. 17 de la Décima Directiva de sociedades, relativa a fusiones transfronterizas de sociedades de capital (Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre 2005 ), cuando dispone que "no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo dispuesto en el art. 12", que presupone el previo control de legalidad de la fusión que cada Estado miembro debe realizar de conformidad con el art. 11. En ausencia de un control previo como éste para las fusiones no transfronterizas, este control de la legalidad de la fusión puede realizarse dentro de un breve lapso de tiempo (tres meses), desde que la fusión fuera oponible a quien la impugna.

De este modo, si integramos los dos primeros apartados del art. 47 LME, es posible concluir que el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción.

Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y perjuicios. Se trata de garantizar que tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa".

42.- Por tanto, el Alto Tribunal se adscribe a la corriente más restrictiva,que, atendiendo a la literalidad del precepto, sostiene que la acción contemplada en el artículo 47.1 LME solo puede sustentarse en el incumplimiento de las normas de la LME que regulan el procedimiento para llevar a cabo la fusión, resultando excluida como fundamento de dicha acción la infracción de cualquier otra norma legal. La sentencia de este Tribunal de 30 de noviembre de 2020, rollo de apelación 324/2020, ya se hace eco de tal criterio.

43.- Ciñéndonos a la causa petendi expresada en la demanda, no faltan indicaciones a que la fusión no se ha llevado a cabo en la forma ordenada por la ley (págna 26, página 29), lo cual, en principio, permitiría encuadrar las pretensiones impugnatorias de la fusión en el marco conceptual delimitado por el Tribunal Supremo. Sin embargo, se trata de menciones aisladas y conectadas a la inobservancia de ciertas disposiciones que no resultan aplicables; en concreto, como fundamento de tales cargos, se señala (página 29) el incumplimiento de los artículos 9 a 11 LME, los cuales no están referidos a la fusión, sino a la transformación.

44.- El grueso del discurso delimitador de la causa petendi gira en torno al acuerdo de fusión adoptado en el seno de MARIPRI. El argumentario del Sr. Justiniano resulta también aquí extremadamente disperso y equívoco. Los alegatos del demandante en ocasiones se presentan como un legajo general de agravios, que abarca la vulneración de los derechos del Sr. Justiniano como socio de MARIPRI y la adopción de acuerdos en el seno de dicha mercantil lesivos para el interés social e impuestos de forma abusiva por la mayoría durante ejercicios anteriores. Centrándonos en el acuerdo de fusión, las denuncias del Sr. Justiniano se erigen sobre la infracción de sus derechos de información y la falta de correspondencia con la realidad de los datos patrimoniales reflejados en el acuerdo, con la consiguiente inadecuación de la relación de canje fijada en perjuicio de sus intereses. Todo ello se sitúa palmariamente fuera del perímetro delimitado por el Tribunal Supremo en cuanto a las causas en que puede basarse la impugnación de la fusión inscrita, conforme a lo ya expuesto, lo que determina la falta de fundamento de la demanda en este particular.

45.- De cuanto antecede, se desprende que ninguna de las pretensiones articuladas en el escrito iniciador del procedimiento puede prosperar.

VII. COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

46.- El último apartado del recurso se dedica al pronunciamiento que condena al apelante al pago de las costas de la primera instancia. Lo que el Sr. Justiniano pretende, en definitiva, es que se haga entrar en juego la excepción al principio de vencimiento consagrada en el último inciso del párrafo primero del artículo 394.1 LEC.

47.- El escrito resulta de nuevo confuso en este apartado. No obstante, podemos llegar a entender que lo que la apelante defiende es que no se le deberían haber impuesto las costas por la concurrencia de serias dudas de derecho.

48.- Lo cierto es que dicho postulado se formula sin el más mínimo esfuerzo argumentativo, por una parte, y, por otra, que la demanda se presentó más de cuatro meses después de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016, por lo que tampoco encontramos motivo para estimar el recurso en este particular.

VIII. COSTAS

49.- La suerte del recurso determina que las costas de segunda instancia hayan de imponerse a la parte recurrente, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,