Sentencia Civil 576/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 598/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de demanda en cuyo suplico se solicita se declare la abusividad y nulidad de las siguientes clausulas: nulidad del seguro de protección de pagos , nulidad de la cláusula de comisiones por retrasos o impagos del contrato; teniendo dichas cláusulas por no puestas y condenando a la entidad a la restitución de las cantidades abonadas en exceso , así como nulidad de la cláusula sobre modificaciones generales del contrato unilaterales, teniéndose , tambien , por no puesta y no pudiendo vincular ninguna modificación posterior a la firma del documento original

1.- Señala la parte actora Don Borja que se está ante un contrato de adhesión con condiciones generales, no negociadas individualmente y cuya incorporación al contrato ha "sido impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos"

No cumpliendo las cláusulas de referencia el triple control del clausulado de los contratos de adhesión con condiciones generales , los aspectos de incorporación de la cláusula en el contrato, transparencia y, finalmente, el control de contenido para determinar la abusividad ; concretamente se refiere a la nulidad del clausulado referido al boletín de adhesión al seguro de protección de pagos ,clausula referida al pago por posiciones deudoras y cláusula de modificación unilateral de las condiciones generales del contrato

2.- La parte demandada CETELEM contesta señalando que nos encontramos ante un tipo de financiación realizada mediante un préstamo mercantil, a la cual se le aplica un tipo de interés remuneratorio, cuyo sistema es conocido sin necesidad de tener unos conocimientos especializados para ello.

Refiere que en fecha 17 de octubre de 2019, se suscribió un contrato de préstamo, con un tipo de interés mensual TIN de 9,90% y TAE de 10,36% y que el interés remuneratorio supone una condición esencial del precio del contrato que en ningún caso podrá ser analizado su carácter abusivo por falta ,sólo puede ser abordado dicho interés en aplicación de la Ley de Represión de la Usura y no por abusividad de las condiciones generales de la contratación por adolecer de transparencia

Reiterando que manifestó su conformidad con el contrato, después de conocer las condiciones aplicables, así como de haber recibido copia del contrato

3.- La sentencia estima íntegramente la demanda, declara falta de transparencia de las condiciones generales de la contratación incluida la comisión de penalización

4.- La apelación formulada por la demandada señala el error cometido en la sentencia al declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio del contrato con una TAE de 10,36% y una duración de 60 meses

Efectuándose una única disposición, con vencimientos mensuales fijos, los cuales se establecen a la firma del contrato, por cuanto, al no haber más disposiciones, las condiciones del citado préstamo no varían, conociendo también el cuadro de amortización, donde se establecen todos y cada uno de los vencimientos del citado préstamo,

La oposición solicita la confirmación de la sentencia, señala que no se puede compartir -respecto de la acción subsidiaria-que el contrato cumpla con los controles de transparencia, inclusión y abusividad ; habla expresamente sobre una información incompleta, confusa y cuanto menos contradictoria sobre el tipo de interés y en relación al precio final del contrato

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.

Lo cierto es que la demanda , concretamente en el suplico , se refiere a la nulidad de concretas cláusulas contractuales , a saber , la referida al seguro , la comisión por impago y la cláusula de modificación unilateral , siendo , no obstante , que también debe señalarse que en el encabezamiento de la demanda habla en general de nulidad de condiciones generales ; en la contestación el demandado se refiere expresamente al interés remuneratorio pactado , y la sentencia estudiando la transparencia en general del contrato concluye con la estimación de esta y declara la nulidad de las condiciones generales , añadiendo el fallo que " incluida COMISIONES/PENALIZACIONES " ; posteriormente el recurso planteado por el demandado refiere también y particularmente la ausencia de la falta de transparencia del interés remuneratorio , sin perjuicio de referencia a la transparencia y abusividad ; lo cual supone , dejar patente que la concreción que se efectúa en el suplico de la demanda , posteriormente se va desvirtuando , hasta el punto que el propio actor en su oposición a la apelación señala que con carácter subsidiario se ha ejercitado acción de falta de transparencia en general ( pg.1ª )

Por ello entiende la Sala, respondiendo a los motivos de oposición y coordinándoles con la base del suplico de la demanda, que el orden de resolución en relación con lo solicitado debe ser el siguiente; a saber.

1.- Sobre la cláusula de interés remuneratorio

Señalar que el contrato objeto de autos es un contrato de préstamo de fecha 17 / octubre / 2019 , según se aprecia en el documento (nº 1 ) acompañado a la demanda , en el que consta el concreto interés remuneratorio aplicado , en el anverso situándolo en un 10,36 % .

Partiendo de la calificación concreta del contrato no cabe duda que el índice comparativo que debe utilizarse es el obrante en la tabla del Boletín Estadístico del Banco de España, y referir el apartado " créditos al consumo a más de 5 años " cuyo tipo medio en operaciones de crédito al consumo en plazo más de cinco años , particularmente en fecha de contrato se situaba en un 7,25 , lo que supone que aplicando las bases establecidas por el Tribunal Supremo en la STS 442/2023 - de Fecha: 15/02/2023 Nº de Recurso: 5790/2019 Nº de Resolución: 258/2023,que establece el límite en seis puntos , se concluye con la declaración negativa de atribuir carácter usurario al interés remuneratorio aplicado

La referida sentencia indica: ..." Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero(....) . Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos ( ...) consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales......"

2.2.- Nulidad contractual por la existencia de condiciones generales de la contratación. ausencia de negociación, falta de transparencia

Dejar patente que el estudio que se efectúa en este apartado supone pronunciarse sobre la base referida en la sentencia, tratando de efectuar una respuesta a los argumentos que en los escritos las partes efectúan, sin perjuicio de efectuar in fine de la resolución una plasmación concreta de las particulares cláusulas que se refieren en la apelación, y con ello indicar los parámetros de la doctrina reiterada del TS que, como regla general establece que cabe someter las condiciones generales a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas , y caso de superar dicho filtro se pasará a un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago.

El control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículo 80 del TRLGDCU es esencialmente un control formal, según expone la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª). 314/2018, de 28 de mayo:

1..." - El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato.

Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5 , o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, (.....)En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión..."

Concluyendo:

-...." Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública."

Por su parte , el control de transparencia -desde un punto de vista material - se refiere a que el consumidor medio pueda representarse la carga económica (sacrificio patrimonial) y jurídica (definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato como en la asignación de los riesgos del desarrollo de este) del contrato , pero siempre teniendo en cuenta la exigencia de que la cláusula cuestionada figure inserta en el documento contractual, sin que presente especial problema en su lectura y su redacción sea clara, concreta y sencilla

No cabe duda que en autos, a la vista de la prueba documental acompañada a la demanda , amén de lo indicado respecto de la cláusula referida al interés remuneratorio , lo cierto es que consta de forma clara y concreta , bajo la rúbrica " contrato de préstamo mercantil " se constata la ya señalada TAE 10, 36 , el total adeudado 7631,40€ con vencimiento el 5/10/ 2024 y con un importe mensual de 135,22€ ; a estas concretas estipulaciones se acompaña al escrito de contestación el cuadro de amortización , amén de que las condiciones contractuales también se acompañan , donde se puede patentizar el cumplimiento de los requisitos referidos; no obstante la particularidad , como se indicará nos lleva a declarar la nulidad de la cláusula de pago de comisión por posiciones deudoras , por reclamación de impagados

2.2.1.- Al respecto la demandante solicita la nulidad de esta cláusula que concretamente autoriza a cargar a la demandada cuando se produzca el mero impago de la cuota , señalando que de dicha estipulación ha derivado un desequilibrio de las obligaciones recíprocas de las partes del contrato de préstamo, en detrimento del prestatario, imponiéndose unas penalizaciones desproporcionadamente altas, que se ha traducido en un notable y desmedido perjuicio económico para mi cliente.

Consta efectivamente en el documento condiciones generales(d.nº 1))el pago de 39 € por ese concepto ,se señala en la cláusula 9ª .." el incumplimiento por el titular de una sola cuota...", añadiéndose , que también en el cuadro de amortización consta la efectividad de ese cobro ( no obstante en cuantía de 27 € )

Esta Sala entiende, con la posición mayoritaria al respecto, que " se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses ...", por ello , entendemos que ,efectivamente es abusiva y nula, estimando la demanda en el apartado del suplico solicitado

Entre otras, Sentencia TS n.º 566/2019, de 25 de octubre que señala :

" 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5TRLGCU (cobro de servicios no prestados) .... Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

En igual sentido la APM en Sentencia n.º 1717/2021, de 24 de junio ( Id Cendoj: 28079370282021100788):

"En el presente supuesto, la cláusula cuarta de la escritura establece: "el banco percibirá por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de treinta y nueve euros (39 €), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada".(....)De lo anterior se deduce que se establece como una reclamación automática y no se relaciona con la necesaria reclamación ni se identifica el tipo o clase de ellas que debe realizarse, por lo que no cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente y que han sido reseñados, y por tanto, la declaración de nulidad por abusividad que en sentencia se establece debe ser confirmada".

Se concluye, con ello, con la desestimación del recurso en este apartado, siendo confirmada la sentencia al haberse referido particularmente a esta clausula

2.2.2.- Sobre la nulidad de la cláusula sobre modificación del contrato unilateral se afirma que esta nulidad solicitada supondrá la no vinculación de la cláusula, no admitiéndose las modificaciones obradas en su caso y que se contienen en el documento inicial , procediendo la restitución de cuantas cantidades se hayan abonado en exceso, respecto del contrato inicial y que la modificación unilateral de éstas por parte del Banco es contraria a la buena fe y a la prohibición prevista entre otros, en los artículos 82.4 TRLGDCU y 1256 CC

En definitiva, nos hallamos ante una cláusula que reserva al prestamista la posibilidad de proceder a una novación modificativa del contrato de forma unilateral, aun en perjuicio de los intereses del deudor, como es el caso, donde la entidad se ha reservado incluso la modificación del tipo de interés, las comisiones y, en definitiva la totalidad de las condiciones contractuales, esenciales o no. En estos casos debemos considerar que dichas condiciones modificadas no pueden quedar incorporadas al contrato, debiendo ser declaradas nulas."

.Trataremos, en consecuencia, de su estudio desde el punto de vista de la incorporación de la cláusula de referencia -transparencia desde un punto de vista formal -, comenzando por una plasmación de la legislación y terminando con la referencia a la concreta causa alegada como base para la solicitud de nulidad ; teniendo en cuenta que el control de transparencia se divide, a su vez, en dos sub-controles o test distintos, por un lado, un control de transparencia formal (también conocido como control de incorporación o inclusión), y por otro, el control de transparencia material (o control de transparencia en sentido estricto)

.El primero, que es el que nos interesa en este supuesto, puesto que el actor solo refiere la existencia de la cláusula sin acreditar o referir concreta modificación, se trata de un control puramente formal cuyo propósito es garantizar que el consumidor ha tenido acceso a la cláusula en cuestión, que ésta ha quedado efectivamente incorporada al contrato y que se trata de una estipulación legible y comprensible desde un punto de vista estrictamente gramatical..

Es cierto que el Banco, de conformidad con el contrato, está legitimado para modificar las condiciones que lo rigen siempre y cuando informe al cliente de manera individualizada pudiendo éste, no sólo oponerse a la modificación, sino pedir la cancelación del contrato en cualquier momento.

En el supuesto concreto consta esta posibilidad en el punto nº 16 de las condiciones que se autoriza .." se reserva el derecho a modificar .." ; expresamente se indica ..." se reserva el derecho a modificar las presentes condiciones ,incluyendo de forma no limitativa ...estas modificaciones se notificaran al titular principal con al menos dos meses de antelación , de forma directa e individualizad .Durante ese periodo de tiempo el titular principal tendrá derecho a terminar el presente contrato , en caso contrario , transcurridos los dos meses comenzaran a aplicarse al contrato las nuevas condiciones . "

Comenzaremos por la regulación de la legislación en la materia refiriendo:"Articulo 85. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario. Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:(...)3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.5.-En los contratos referidos a servicios financieros, lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.(...)"

En este punto, conviene recordar que esta regulación es el resultado de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y que, en atención a la jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el TJUE), las excepciones a las normas del Derecho de la Unión destinadas a proteger a los consumidores deben interpretarse estrictamente (por todas, Sentencia del TJUE, de 15 de abril de 2010, en el asunto C-215/08 E. Friz).

Entrando a analizar el precepto señalado del TRLGDCU, hay que indicar que, en el mismo, se legitima la posibilidad del empresario de modificar unilateralmente los contratos referidos a servicios financieros, pero a la vez establece unos límites, al fijar los requisitos que se deben cumplir para poder efectuar esa modificación unilateral.

De tal forma que una entidad bancaria sólo podría modificar unilateralmente un contrato celebrado con consumidores en supuestos tasados, y con los requisitos previstos, supuestos que, además, deben ser de interpretación de forma estricta a favor del consumidor, dado que se trata de excepciones a la regla general.

Destacar el requisito de que exista una razón válida para la modificación del contrato. Respecto a la expresión "razón válida", estaríamos ante un concepto jurídico indeterminado, de modo que las excepciones a las normas de protección al consumidor deben ser de interpretación estricta, por lo que no podría usarse de manera general e inespecífica este precepto para vaciar de contenido los derechos que tienen reconocidos los consumidores, y mucho menos legitimar una modificación unilateral por parte de la entidad bancaria. Para que existiera una razón válida, habría que motivar las condiciones para aplicar la cláusula que recoja la variación de las comisiones acudiendo a supuestos objetivos, por ejemplo, concretando que la modificación de las comisiones se puede producir por una reducción significativa del saldo medio o que estos supuestos tuvieran la condición de sobrevenidos, como podría ser la aplicación de nuevos impuestos a la banca que gravasen el producto; también que se informe al consumidor en el plazo más breve y que el consumidor pueda resolver el contrato de manera inmediata y sin penalización alguna.

Por otro lado, no debe olvidarse que según el art. 86.7 del TRLGDCU:" Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario. En cualquier caso, serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:(...)7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario."

. En resumen, será considerada abusiva toda modificación unilateral del precio de las comisiones impuesta por el empresario al consumidor que implique la asunción de su coste por parte de éste a menos que disponga en la Cuenta Corriente o de Ahorro de un saldo mínimo distinto al inicial o contrate unos servicios adicionales, siempre y cuando dicha condición no conste en el contrato de forma clara y transparente, no exista un "motivo válido" que justifique la modificación, no se haya informado, cuando corresponda, de la modificación al consumidor en el plazo más breve o con antelación razonable (según el supuesto) de su derecho a resolver el contrato ni se hayan limitado otros derechos de los consumidores.

-Entrando ya en el concreto estudio de la razón alegada por el actor para que se declare la nulidad de la cláusula de referencia hay que hacer constar la STS 23/2020 de Fecha: 15/01/2020 Nº de Recurso: 1528/2017 , la cual diferencia los controles a efectuar : ...." El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. (.......) En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. 4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado (.......)- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, o a la falta de información previa, o a la insuficiencia de las advertencias notariales por no incorporar a la escritura la oferta vinculante, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Esto es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.."

- En conclusión, en el supuesto concreto esta Sala entiende que se supera el control de incorporación, y transparencia desde punto de vista formal ya que del contenido de la misma ( referido textualmente en párrafo anterior) se puede señalar que se trata de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permite una comprensión gramatical normal y que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato al estar incluida en el clausulado del contrato y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción, perfectamente objetivable ya que consta en párrafo separado respetando las premisas exigidas para su validez ; reiterando, los requisitos indicados legalmente constan en la referida clausula ( el Banco ha de comunicar el cambio de condiciones al titular de la cuenta dos meses antes a la aplicación efectiva de las mismas, debiendo figurar en la notificación cuáles son esas nuevas condiciones., en el plazo de 2 meses, el titular de la cuenta, si no está conforme con ese cambio de condiciones, podrá acudir al Banco y cancelar la cuenta sin ningún tipo de coste. Si en ese plazo de dos meses el usuario no manifiesta su voluntad de cancelar la cuenta, la entidad bancaria podrá aplicarle esas nuevas condiciones, por ser acordes a las buenas prácticas bancarias)

Añadir, por último, que se ha solicitado la nulidad de la referida clausula solamente porque consta en el contrato, sin especificar si se ha llevado a cabo y como se ha realizado; todo lo cual supone estimar el recurso en este apartado

2.2.3.-Y ya respecto de la cláusula referida al seguro que también se refiere el actor en su demanda ,esta Sala entiende que se ha cumplido con los parámetros de validez especificados anteriormente por cuanto no se ha infringido tampoco la transparencia en su incorporación ni en el conocimiento que al respecto pudiera afectar , ya que consta una cruz en la casilla referida al " contrato de seguro opcional " y el" boletín de adhesión al seguro de protección de pagos ", firmado " logalty " con la correspondiente información de mediador de seguro ,lo cual supone estimar , en consecuencia el seguro en este particular concepto

TERCERO. - Costas

Respecto de la imposición de costas de esta instancia, no se hará expresa imposición conforme articulo 398 LEC, al ser estimado parcialmente el recurso

Respecto de las costas de 1ª instancia es de aplicación lo establecido en el artículo 6, apartado 1, o el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) señala, en contemplación de la norma de derecho interno expuesta, aplicando el principio de efectividad que:

"resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (...) condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69)",

Por lo que concluye que:

" el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales"

En consecuencia procede aplicar el criterio expuesto condenando en costas a la parte demandada respecto de las causadas en 1ª instancia al haberse declarado nula la cláusula de referencia

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