Sentencia Civil 76/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 487/2021 de 28 de febrero del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a las presentes.

PRIMERO.- Como correctamente expresa la sentencia recurrida "Se ejercita por la parte actora una acción directa ex art. 76 de la LCS frente a la compañía aseguradora del Servicio Madrileño de Salud, QBE Insurance Europa LTD, por los daños ocasionados en la asistencia médica realizada en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, como consecuencia de la atención al parto a Dña. Esther que conllevó al fallecimiento de su hija a los 12 días de su nacimiento como consecuencia de una DIRECCION001 ( DIRECCION002) muy grave que le produjo coma, muerte cerebral y posterior fallecimiento, así como graves lesiones a la madre que cursan día de hoy con secuelas. Previa a la presentación de la presente demanda, se siguieron Diligencias Previas 1293/2009 en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda por homicidio imprudente y lesiones, que terminaron por Auto de sobreseimiento libre de 20 de junio de 2012, confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, en Auto de 21 de junio de 2013. Las Diligencias se reaperturaron por Auto de 5 de diciembre de 2015, decretando nuevamente el sobreseimiento libre por Auto de 16 de junio de 2016 que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 por Auto de julio número 729/2017."

La sentencia dictada por el Juzgado y cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por los demandantes Dña. Esther y D. Argimiro.

SEGUNDO.- La sentencia apelada recoge en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero la doctrina jurisprudencial existente acerca de la responsabilidad médico sanitaria ye l daño desproporcionado.

Por su profundidad y acierto, nada puede añadir este Tribunal a la doctrina jurisprudencial de aplicación al caso mencionada en la sentencia recurrida.

TERCERO.- En el fundamento jurídico cuarto la sentencia impugnada contiene en relación muy detallada de los hechos que dan lugar al litigio según la historia clínica y el informe de neonatología.

Estos son los siguientes: "Según la Historia Clínica aportada se declara probado que Dña. Esther, primigesta de 40 semanas, de 36 años de edad, acudió al HOSPITAL000 de DIRECCION000 el 17 de julio de 2009 a las 9:11h con dinámica de parto. A la exploración presentó dilatación de 3-4 cm y el cuello borrado en un 80%, blando. Se practicó una ecografía con resultado de feto en situación longitudinal, presentación cefálica, placenta posterior y polihidramnios. Ingresa con diagnóstico de parto en curso con exceso de líquido amniótico y Dinámica Uterina regular con contracciones 2 cc/10 minutos de 20-40 mmHG. Se realiza una analítica y se procede a la rotura de membranas sobre 10 horas, con administración de oxitocina en pauta ascendente, analgesia epidural y monitorización fetal continua, llegando a una dilatación completa sobre las 22:45 horas del 17 de julio de 2009. Según se anota en el Registro Cardiotocográfico (RCTG) a la paciente se le cambia de DLD a DLI en varias ocasiones. Se registra una bradicardia fetal sobre las 20:30 horas que se recupera. Sobre las 23:50 horas se registran DIPs II que persisten durante más de 30 minutos y se avisa al ginecólogo de guardia según se anota en el RCTG entre las 0:30 y 0:40 horas. La monitorización fetal termina a la 1:00 hora y el parto se produce a las 01:10 horas mediante la utilización de fórceps de Klelland por distocia de rotación, con dilatación completa en III Plano Hodge, presentación de las ramas en OIDP, rotación de > 45º en sentido antihorario, tracción y extracción fetal. Nace feto mujer Apgar 3/5/7 que precisa de reanimación REA 4. Según el informe de obstetricia el pH es de 7,21 si bien ha sido aportado al Juzgado con ocasión de oficio remitido al HOSPITAL000 de DIRECCION000 las tiras de pH, corrigiendo el Hospital dicho resultado y aportando las pruebas practicadas a la actora- con historia clínica NUM000- el día 18/07/2009 a las 04:53:11 con un resultado de pH de 7, 15; las que arrojan un resultado de 7,21 se corresponden con otra paciente con numero de historia clínica NUM001. La Sra. Esther precisó de transfusión de 2 CCHH en paritorio, resultó con sutura bilateral de ambos ángulos cervicales con puntos suelto. Sutura desgarro de pared vaginal izquierda con puntos sueltos (Vicryl rapid 0). Sutura de episiotomía MLD por planos. Desgarro Tipo 2 sin afección de esfínter anal. Se mantiene el catéter epidural y se pauta anestesia, sondaje y hielo en periné.

Según el informe de neonatología, la recién nacida nace viva, con casi nulo esfuerzo respiratorio pero con FC mantenida por encima de 100 lpm. Se realizan reanimación con PPI y PEEP con mascarilla facial y O2 (máxima FiO2 30%) mejorando la perfusión y el color pero sin mantener un esfuerzo respiratorio continuo. Se intuba. Peso estimado 3,3 kg. Apagar 3/5/7. Al ingreso en Neonatología presentó aceptable estado general, bien perfundida TA y FC normales, bien acoplada al respirador con AC normal, pulsos palpables en las 4 extremidades. Clavícula y paladar íntegros. Fontanela permeable, tumor de parto en zona parieto-occipital y marca de fórceps. Neurológico: postura en flexión más o menos adecuada de EEII, pero EESSS

hipotónicas con escasa respuesta a estímulos, esfuerzo espiratorio prácticamente nulo, mímica facial ante estímulos adecuada pero lenta y no constante, apertura ocular ocasional. Se practican diversas analíticas y TC de cráneo al día y medio de vida con resultado de "Perdida de la diferenciación cortico-subcortical en el compartimento supratentorial con disminución de tamaño de sistema ventricular que sugiere edema cerebral difuso en probable relación con DIRECCION001. Existe algún foco puntiforme de hemorragia intraparenquimatosa. Hemorragia subaracnoidea difusa supra e infratentorial que predomina en fosa posterior en relación con la superficie rostral de ambos hemisferios cerebelosos, cisterna cuadrigémina y del velum interpositum. La sangre se extiende desde la localización peritruncal a la porción alta del espacio subaracnoideo perimedular. Probablemente coexista componente subdural interhemisférico y tentorial sin condicionar compromiso de espacio significativo. Aumento de partes blandas epicraneales en región occipital. No evidenciamos claras líneas de fractura a excepción de la porción baja de la escama occipital donde objetivamos leve acabalgamiento óseo en línea media que podría estar en relación con la presencia de una fractura sin hundimiento significativo de fragmentos óseos." Se practica TC de Columna cervical con el siguiente resultado "No se identifican claras fracturas ni alteraciones en la alineación vertebral. Existe sangre subaracnoidea en localizaciones previamente descritas". Presenta depresión neurológica progresiva hasta llegar a coma profundo el día 19/07/2009 al día y medio de edad. Se realiza estudio EEG el día 20/07/2009 con diagnóstico previo de coma-hemorragia cerebral, el registro es de muy baja amplitud arreactivo a los estímulos dolorosos. A los cuatro días y medio de edad se diagnostica muerte cerebral con PIC incompatible con perfusión cerebral. Según anotaciones de la Dra. Eugenia (neuropediatra) durante las primeras 24 horas de vida ha persistido la depresión neonatal sin respuesta a estímulos ni respuesta al dolor junto con ausencia de esfuerzo respiratorio ni de contacto. El día 24 de julio, a los 6 días y medio de edad se observa en el estudio EEG la práctica ausencia de actividad bioeléctrica cerebral en la práctica totalidad de los electrodos, siendo más evidente en regiones frontales y parecentrales. Es mantenida por medios de soporte vital externo, presentando un cuadro de desaturación acompañado de bradicardia extrema del que no se recupera siendo el exitus a las 8:55 horas del 30/07/2009. Según informe de autopsia practicada el 31 de julio de 2009 "la causa fundamental de la muerte es ladepresión neurológica neonatal con DIRECCION001, coma profundoy muerte cerebral. La causa inmediata de la muerte es de fracaso agudo de lasfunciones vitales superiores y paradacardio-respiratoria final "."

CUARTO.- Como acertadamente apunta la sentencia recurrida, contamos para resolver la controversia suscitada hasta con ocho informes periciales.

Los demandantes aportaron con la demanda un informe pericial confeccionado por el médico especialista en obstetricia y ginecología D. Bernabe; otro emitido por la médico especialista en pediatría y puericultura Dña. Isabel; y un tercer informe pericial médico realizado por Dña. Josefa.

La aseguradora demandada presentó un informe pericial médico efectuado por Dña. Justa, especialista en ginecología y obstetricia; y otro informe médico pericial emitido por Dña. Leticia.

Aparte de los anteriores, obran en las actuaciones, como procedentes de las diligencias previas instruidas con anterioridad, un informe pericial médico, y su ampliación, realizados por D. Conrado. Otro informe pericial médico confeccionado por D. Cornelio, y el informe emitido por el Médico Forense.

Ante unos dictámenes periciales de similar entidad, nada extraña que la sentencia apelada se incline, por su objetividad, hacía el dictamen pericial médico de D. Conrado, emitido en las diligencias previas, hacía el informe del Médico Forense obrante en las actuaciones penales, y hacia el informe del Servicio de Histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, y así expresa la sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto que "De conformidad con las reglas de la sana crítica ex art. 348 de la LEC en orden a la valoración de la prueba, resulta de especial relevancia probatoria por su objetividad, las conclusiones alcanzadas por el perito judicial designado en el procedimiento penal el Dr. Conrado, y las alcanzadas por la médico Forense Dña. Paula y por el Servicio de Histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid realizándose éstos informes en fechas muy anteriores a la presentación de la demanda origen de éste procedimiento.".

Con todo, ni la sentencia impugnada deja de valorar los demás informes periciales, ni la sujeción al informe médico pericial del Doctor Sr. Conrado es total.

QUINTO.- En el fundamento jurídico cuarto expresa la sentencia recurrida que "En definitiva, todos los peritos (a excepción del Dr. Bernabe) incluido el perito judicial en el proceso penal, coinciden en señalar la normalidad de los registros Cardiotocográficos hasta las 23:50 o 00:00 horas donde parecen DIPS II, y es entonces cuando existe sospecha de pérdida de bienestar fetal. Esta gráfica es la que india que nos encontramos ante un posible DIRECCION001. Hasta ese momento las gráficas no son intranquilizadoras, por lo que ni estaba aconsejado realizar el pH de la calota fetal ni tampoco la extracción del feto mediante una cesárea urgente. Es a partir de este momento en el que todos los peritos están de acuerdo en la existencia de una gráfica sospechosa o patológica, y es cuando procede valorar la actuación médica tanto de la matrona como de la ginecóloga. Según consta en el RCTG se avisa al médico de guardia entre las 0:30 y las 0:40 horas. El periodo de tiempo transcurrido desde el inicio de una gráfica anormal hasta la llamada al médico de guardia se encuentra dentro de los tiempos marcados en el protocolo de la SEGO.".

Y después que "Se desconoce el momento concreto en el que la ginecóloga de guardia acude, sin bien no se aprecia la existencia de una dilación temporal anómala, ya que a los 20 minutos de ser llamada, es decir a la 1:00 termina la monitorización fetal y el parto se produce a la 1:10 mediante la utilización de fórceps.".

Así como que "En definitiva, hasta las 23:50 horas no existía una gráfica patológica que indicara la existencia de hipoxia fetal o pérdida del bienestar fetal. Cuando aparecen estos signos y se mantienen dentro de los tiempos que los protocolos señalan, es avisado el médico de guardia que decide la terminación del parto de forma inminente por la vía más rápida, y para ello valora la existencia de una bradicardia prolongada, la posición de la cabeza del feto encajada en la pelvis y la necesidad de rotarlo, por lo que el parto se

instrumentaliza, siendo esta decisión correcta. Conforme a las conclusiones médicas, no se puede afirmar que la extracción del feto mediante parto instrumental fuera una actuación contraria a la lex artis ad hoc ni tampoco el tiempo en el que la matrona tardó en avisar al ginecólogo de guardia tras un DIP II mantenido. En los minutos anteriores al parto, nos encontramos ante una situación con indicios de sufrimiento fetal, la dilatación era completa y la cabeza estaba en III plano, si bien había que rotarla y la extracción era urgente.".

y que "El riesgo de aumento de la mortalidad materna mediante la cesárea es un dato admitido por todos los peritos, no quedado acreditado que la cesárea estuviera indicada en nuestro caso, teniendo en cuenta la colocación de la cabeza y la necesidad de extracción urgente del feto. Por ello, y pese a las lesiones de la madre y el fallecimiento de la niña por daños causados por hipoxia, la actuación médica no puede calificarse como contraria a la lex artis ad hoc ni el daño puede calificarse de desproporcionado, ya que es explicable dentro de la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria, tanto la actuación de la obstetra como de la matrona.".

Resalta el recurso la imprecisión de la sentencia apelada en fijar entre las 23:50 y las 00:00 horas la aparición de los primeros registros cardiotocográfico en DIPS II.

Tal imprecisión no es tal. En la historia clínica se indica que se registran alteraciones a las 23:50, avisándose al ginecólogo de guardia a las 0:30 - 0:40, produciéndose el parto a las 1:10.

La périto médico Sra. Isabel señala en su informe pericial que a partir de las 22:40 las anormalidades en el registro cardiotocográfico son continuas, pero posteriormente alude a las 00:50 y a las 00:00 horas.

En el informe médico de la Sra. Justa se indica que la matrona avisa al médico de guardia a las 23:30, pero después recoge una gráfica pormemorizada del registro cardiotocográfico, y del mismo aparece que entre las 23:30 y las 24:00 la gráfica era normal; entre las 24:00 y las 24:30 la gráfica era sospechosa; y entre las 23:50 y las 00:00 se producen deceleraciones variables, avisándose al médico de guardia a los 30 minutos.

Por su parte, en el informe pericial del Sr. Conrado se señala que a las 00:00 se inicia y se mantiene DIPS I.

Así que lo apuntado en la sentencia recurrida de que hasta las 23:50 ó 00:00 los registros cardiotocográfico no presentan anormalidades a reseñar, no es tan equivocado, visto una cierta imprecisión que existe sobre este particular extremo.

SEXTO.- Ante la alegación de que existía una desproporción pélvico-cefálica que desaconsejaba el parto instrumental con fórceps, expresa la sentencia recurrida que "Se alega por la parte actora que no debió utilizarse el fórceps ante la existencia de una posible desproporción pélvico cefálica. Esta afirmación no ha quedado acreditada. Es cierto que en el informe de Neonatología consta "parto inducido a las 40 semanas por EG por RPM a las 10h del 17/07/09 expulsivo prolongado, desproporción pélvico cefálica; fórceps mantenido al final del expulsivo". Pese a ello, esta desproporción pélvico cefálica no consta en el informe de obstetricia donde la ginecóloga que asiste al parto anota a las 6:07 horas del día 18 de julio de 2009 "Se realiza fórceps de Kjellan por distocia de rotación. Condiciones: Completa III Plano, OIDP". De existir la desproporción pélvico cefálica el feto no se podría haber extraído, ni haber llegado al III Plano y encajarse en la pelvis como afirmó la Dra. Justa, pero además, la recién nacida presentaría algún sigo externo una vez atravesado el canal del parto, como son fractura craneal o deformaciones significativas, lo que no sucede en nuestro caso. Tampoco es indicativo de su existencia los desgarros tipo II sufridos por la madre porque como reconoció el Dr. Cornelio también están presentes en un parto eutócico, y todo depende de la ampliación que necesita el periné de la madre para el paso del feto, del tamaño vaginal, del tamaño del feto, del tipo de tejido, del tono de los músculos de periné, de la distensibidad del mismo, etc.. El Dr. Conrado en la ampliación de su informe establece " las distocias de rotación (posiciones posteriores o sacras necesaria de rotación cefálica mediante fórceps) llevan implícito una mayor frecuencia de lesiones de parte blandas del canal del parto, cuello uterino, desgarros vaginales, perineales que precisan de una adecuada revisión post-parto inmediato y sutura o reconstrucción. Es controvertida atribuir al fórceps como factor de riesgo, desordenes posteriores en los plano perineales."

Por otra parte, la duración del expulsivo, que en nuestro caso fue de aproximadamente una hora, no es causa suficiente para practicar una cesárea. La dilatación completa se produce a las 22:45 horas y el perito de la parte actora considera según su informe en la página 128 que en el momento actual se considera un periodo de espera máximo de expulsivo de 2 a 3 horas, dependiendo de la paridad de la mujer y la integridad o no de membranas, encontrándose por tanto en nuestro caso dentro del tiempo descrito.".

SEPTIMO.- En cuanto a la aplicación de la maniobra de Kristeller, vuelve a indicar la sentencia apelada que "Por último alega también la parte actora que el feto no estaba en III Plano y se llegó a él mediante la llamada maniobra de Kristeller de expresión uterina para fijar la estática fetal y facilitar la aplicación de fórceps. Ninguna prueba se ha practicado al respecto que así lo acredite ni consta en la historia clínica. Únicamente es referida por la Dra. Isabel en su informe pero su práctica en nuestro caso no ha quedado acreditada.".

OCTAVO.- Por tanto, ni estaba indicado medicamente el parto por cesárea, ni contraindicado el parto instrumental con fórceps, y así expresa la sentencia recurrida que "En definitiva la extracción del feto previa rotación de 45º con fórceps fue una actuación ajustada a la lex artis ad hoc, pese a los riesgos intrínsecos a su utilización. Debemos valorar que la situación de la madre era de agotamiento como recoge la historia clínica, parto largo con expulsivo prolongado aunque dentro de los parámetros recogidos en los protocolos, bajo anestesia epidural que dificulta el empleo de fuerza voluntaria, con un feto que era necesario rotar y que la gráfica del RTCG mostraba signos de pérdida de bienestar fetal. Por ello se decide finalizar el parto por vía vaginal al ser lo más rápido y las condiciones obstétricas eran favorables para hacerlo.".

NOVENO.- Hay un momento en que se suscita la duda de si el feto fallece por las lesiones causadas por los fórceps en el parto instrumental o a causa de una DIRECCION001. Esta duda la resuelve la sentencia apelada en los siguientes términos: "De la prueba practicada no ha quedado acreditado con el rigor que exige el art. 217 de la LEC que la hemorragia intracraneal fuera causada por una inadecuada técnica en la utilización del fórceps. Y así, no se evidencia en la Historia clínica la existencia de elementos que permitan concluir la existencia de una hemorrágica traumática, como cabría suponer si nos encontrásemos ante una hemorragia subdural (no subaracnoidea como es la que nos ocupa). El TAC practicado al día de vida de la recién nacida, revela la existencia de hemorragia subaracnoidea muy extendida. Se hace alusión en el informe del AC a que "probablemente" coexista componente subdural interhemisférico y tentorial, es decir, no confirman la existencia de una hemorragia subdural, pero de existir, los propios facultativos informan que "no condiciona compromiso de espacio significativo". En el informe de autopsia y en el informe de Histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses no identifican la localización de la hemorragia intracraneal al encontrarse la masa encefálica completamente desestructurada. Así lo dice expresamente el informe de Histopatología que recoge "Se recibe masa completaste desestructurada que pesa 273 g y en la que se observan áreas de hemorragia sin que se reconozca ninguna estructura". La niña al nacer no presentó ningún tipo de daño consecuencia de una mala utilización del fórceps. El informe de Neonatología recoge "Fontanela permeable, tumor de parto en zona parieto-occipital y marca de fórceps" Estos signos no evidencia daño cerebral alguno, como tampoco lo hace el informe de autopsia que describe "hematoma en región temporal derecha de 5x3 cm de dimensión" encontrándonos ante hematomas externos que no afectan al cerebro y son propios de partos prolongados y causados en ocasiones, por la posición del feto encajado en la pelvis, no debemos olvidar que el parto es traumático para el feto. En cualquier caso la utilización del fórceps estaba indicada.".

Esta conclusión, muy razonable, no es objeto de controversia en el recuso, de modo que debemos apreciar que el fallecimiento de la niña no se debió a una inadecuada técnica en la utilización de los fórceps, sino a una DIRECCION001 producida en la evolución del parto.

DECIMO.- Otra de las cuestiones controvertidas son los resultados de pH que presentaba la niña. Sobre este particular declara la sentencia impugnada, a juicio del Tribunal con total acierto, que "Considera el Dr. Bernabe que la DIRECCION001 se ha producido por asfixia intra-parto y por tanto el pH debió ser inferior a 7, no siendo relevante los resultados de pH aportados por el Hospital, porque no hay garantía de que se corresponda con el tomado a la recién nacida inmediatamente después del parto. Considera que existe un grado de correlación entre la acidosis metabólica y la hipoxia fetal. Afirma que la aparición de acidosis metabólica es la manifestación más típica de la hipoxia y/o isquemia en el momento de nacer y se diagnostica mediante la medición el pH de una muestra de arteria umbilical. En la página 149 de su informe refiere "En general se está de acuerdo que valores inferiores a 7,20 son francamente patológicos, excepto al final del periodo expulsivo, en que el Ph puede descender a 7,17".

Este argumento es compartido por el resto de peritos, si bien consideran que el grado de acidosis metabólica de la recién nacida no era patológico. El Dr. Cornelio manifestó que el pH de 7,15 no es patológico y que estamos ante una hipoxia leve. En la Historia Clínica consta que el pH de la recién nacida era de 7,21. No obstante a tenor del oficio recibido por este Juzgado del HOSPITAL000 de DIRECCION000, dicho resultado no se corresponde con la hija de la actora sino con otra apaciente. El resultado que se corresponde con la recién nacida y que el Hospital ha aportado a este procedimiento es de un de pH de 7,15. Pese a que la parte actora ha intentado desacreditar este resultado, lo cierto es que no resulta relevante, al realizarse a las 04:53 horas, es decir, más de tres horas y media después del nacimiento y tras realizar a la recién nacida maniobras reanimatorias, por lo que nos encontramos ante un resultado alterado y no determinante para asegurar la existencia de acidosis metabólica intraparto.

En definitiva, al no quedar acreditado la toma de Ph de cordón en el momento del parto, no podemos declarar probado la existencia de valores concretos que acrediten una acidosis metabólica intraparto o en el momento del nacimiento, si bien el RCTG a partir de las 0:00 sí indica sufrimiento fetal por hipoxia, que fue lo que motivó que se llamara al ginecólogo de guardia y se decidiera extraer al feto de forma inmediata. El Registro Cardiotocográfico, y el resultado de la autopsia, parecen indicar, que el fallecimiento se produjo por una anoxia intraparto que dio lugar a una Hemorragia subaracnoidea difusa (prácticamente masiva) que causó una lesión aguda cerebral ( DIRECCION001) consecuencia de la muerte de Valle a los 12 días de vida, pero que como se ha expuesto, cuando se evidenciaron la existencia de estos signos, los facultativos actuaron conforme a la lex artis ad hoc. No se aprecia mala praxis por la matrona en la llamada al ginecólogo de guardia en el momento en que la gráfica del RCTG es patológica, ni tampoco en la obstetra al realizar el parto vaginal instrumental, ni una inadecuada utilización del fórceps. No queda acreditado por tanto una relación causal entre el fallecimiento de la recién nacida y una mala actuación médica en la asistencia al parto a Dña. Esther, de forma que no puede exigirse a la entidad QBE INSURANCE EUROPE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA como aseguradora del Servicio Madrileño de Salud, el resultado de la asistencia médica de las personas a su cargo en el ejercicio de sus funciones en base al art. 1903 CC.".

UNDECIMO.- Cuando se discute sobre la inexistencia de partograma, la sentencia apelada señala que, efectivamente, no se aportado partograma, pero expresa, también a juicio del Tribunal acertadamente, que "Ciertamente no se ha aportado Partograma, siendo el mismo al parecer electrónico cuya impresión no se pudo realizar por problemas técnicos en la fecha del parto, como reconoció el HOSPITAL000 de DIRECCION000 al oficio solicitado por el Juzgado de Instrucción. Pese a ello, la ausencia de Partograma en nuestro caso no tiene la relevancia que la parte actora quiere darle, máxime cuando lo que se discute es la existencia de sufrimiento fetal y tal información se obtiene a través de los Registros Cardiotocográfico (RCTG) que fueron continuos y se han aportado al procedimiento de forma íntegra, cuyo contenido es el que resulta relevante para determinar la existencia de pérdida de bienestar fetal. Carece por tanto de relevancia la persona que realiza la exploración ginecológica, la anotaciones sobre la evolución en la dilatación, y quien prescribe la oxitócica, cuando no se ha planteado por la parte actora que dicha actuación sea incorrecta. La prueba pericial practicada por ambas partes no ha incidido sobre este tema, sino sobre las cuestiones relativas a la conveniencia de haber efectuado una cesárea en lugar de acudir al parto instrumental vaginal y la extracción del feto con fórceps. Lo que se considera realmente relevante en nuestro caso es la necesidad de conocer la monitorización de la gestante en curso de parto, con registro continuo de la frecuencia cardiaca fetal (FCF) y de la dinámica uterina (DU). Monitorización que deviene absolutamente imprescindible cuando concurren factores de riesgo, entre los que se incluyen la estimulación del parto y la administración de anestesia epidural y en nuestro caso se han aportado los RCTG que permiten detectar el sufrimiento fetal y actuar en consecuencia. Por ello, la ausencia de Partograma debe calificarse como irrelevante.".

DUODECIMO.- Ante la falta de aportación del test de Apgar, declara la sentencia apelada que "Se alega también por la parte actora y así lo afirman sus peritos, que no consta aportado el test de Apgar sólo su resultado que fue 3/5/7 desconociendo las valoraciones dadas por el facultativo que lo realizó. No se puede compartir esta afirmación, cuando consta aportado con la documentación facilitada por el HOSPITAL000 de DIRECCION000 en el seno de las Diligencias Preliminares 389/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda el resultado de dicho test".

DECIMOTERCERO.- Se discute en el proceso si se trató de un parto inducido o un parto instrumental.

Le parece al Tribunal que la consideración de parto inducido se relaciona con la obligación de obtener un consentimiento informado por escrito, y a través de esta vía llegar a la concurrencia de negligencia médica profesional.

El Tribunal, en su función revisora, coincide totalmente con la sentencia recurrida de cuando declara que "Por último, tampoco nos encontramos ante un parto inducido. Consta en la Historia Clínica que Dña. Esther acudió a urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000 con dinámica de parto, con dilatación de 3-4 cm, cuello está borrado en un 80%, acudiendo la paciente con dinámica uterina regular + polihidramnios. Una vez ingresada se procede a la rotura de membranas, a estimular las contracciones y aplicar anestesia epidural, lo que hace que nos encontramos ante un parto estimulado o dirigido. El propio perito de la parte actora recoge en la página 128 de su informe "En el momento actual, donde los trabajos de parto son asistidos con anestesia epidural y conducidos con Syntocinon, se considera un tiempo de espera máximo del expulsivo de 2 a 3 horas". No califica el perito la utilización de Syntocinon como una inducción sino como conducción del parto.

Lo expuesto hace que no se aprecie la existencia de falta de documentación médica que revele la vulneración de la lex artis ad hoc.".

DECIMOCUARTO.- La ausencia de consentimiento informado no merece una atención muy específica en el recurso. Aún así, debemos significarlo razonado en la sentencia apelada cuando indica que "Examinada la Historia Clínica no se objetiva ningún indicador de factor de riesgo en el embarazo de la Sra. Esther que haga necesario la información de unos riesgos específicos. Queda acreditado que el seguimiento del parto la Sra. Esther lo realizó en el HOSPITAL000 de DIRECCION000. No se niega la existencia de la información verbal. Consta en la Clínica (documento nº 7 de la demanda) que la acudió al servicio de obstetricia del Hospital a lo largo de la gestación donde se practicó la 1ª ecografía a las 12 semanas (02/01/200) a las 14 semanas para diagnóstico prenatal (documento nº 8), a las 18 semanas donde se practica una ecografía (documento nº 9), se realiza un informe citogénio (documento nº 10), presenta informe de evolución de gestación (documento nº 13) y Registro Cardiotocográfico el 03/07/2009 con 38 semanas de gestación (documento nº 14). A tenor del seguimiento realizado no cabe decir que nos encontremos ante una ausencia de información y el art. el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre establece que el consentimiento será verbal por regla general. Debemos valorar que el acto médico concreto cuyo consentimiento se solicita en nuestro caso es un parto, encuadrable en actividad médica necesaria para poner fin a la gestación, no existen elementos de riesgo propios de la gestante y los problemas a presentar son múltiples. Ciertamente, no queda constancia por escrito de una información ni genérica ni específica de los riesgos posibles, ahora bien, no resulta trascendente en nuestro caso, al no existir daño vinculado a la omisión. No existe ningún elemento de riesgo en el embarazo y la instrumentalización del parto a la que se asocia la ausencia de consentimiento informado, se adoptó como medida necesaria para acelerar el proceso expulsivo, ayudando a la extracción del feto ante la existencia de signos de pérdida de bienestar fetal, cuya utilización viene motivada por una situación de urgencia, por lo que no puede prestarse un consentimiento previa información de los riesgos y consecuencias del acto médico realizado, y la ausencia de información no puede ser considerada incumplimiento del deber de información.".

DECIMOQUINTO.- Llegados aquí, debemos concluir la procedencia de desestimar el recurso de apelación en su fondo y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima la demanda.

Pese a ello, realizaremos algunas precisiones.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene la normativa procesal sobre la carga de la prueba, y su apartado séptimo refleja una cierta relativización al atender a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, no pareciendo que en el presente caso se deba acudir a la mencionada regla relativizadora cuando obra en las actuaciones una profusa prueba documental sobre la actuación médica cuestionada.

Como se ha indicado, el Tribunal coincide con el criterio de la sentencia recurrida en no considerar el daño producido como desproporcionado obviamente, tal daño no se refiere únicamente al desgraciado fallecimiento de la niña, sino también a las lesiones y secuelas padecidas por la Sra. Esther a causa del parto.

Que el Tribunal no se halle vinculado por la resolución del procedimiento penal al declarar el sobreseimiento libre de las diligencias previas, no supone que no puede valorar desde la perspectiva civil el litigio suscitado.

Hemos dejado casi para el final la injusta atribución a la sentencia apelada de arbitrariedad, falta de motivación y exhaustividad, e incongruencia. Si no fuera porque este tipo de inconsistentes alegaciones se viene incorporando a los recursos casi como una cláusula de estilo, merecerían los apelantes una contestación más incisiva, pero bastará con significar que muy pocas veces ha examinado el Tribunal una sentencia recurrida más estudiada, profunda, extensa, exhaustiva y razonada en todos sus extremos como la ahora recurrida.

DECIMOSEXTO.- En materia de costas procesales si debemos conceder la razón a la parte apelante, pues la controversia presenta las suficientes dudas de hecho como para no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes en aplicación de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este exclusivo particular debe ser revocada en parte la sentencia recurrida.

DECIMOSEPTIMO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación