Sentencia Civil 149/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 4032/2021 de 29 de febrero del 2024

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no sean modificados por la presente.

PRIMERO.- Sobre la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE

En relación con el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los tribunales nacionales ante el TJUE, dicha materia ha sido objeto de análisis por las sentencias del Tribunal Supremo 321/2011, de 22 de junio de 2012 y 631/2012, de 26 de octubre de 2012, que han interpretado el artículo 267 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea de acuerdo con la doctrina expuesta en las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 1982 y 21 de julio de 2011, en el sentido de que "los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte", de tal forma que corresponde al tribunal nacional apreciar si la interpretación de una regla del Derecho de la Unión es necesaria para poder resolver el litigio pendiente ante él, pues, "no basta que una parte mantenga que el litigio suscita una cuestión de interpretación del Derecho comunitario para que el órgano jurisdiccional que conoce del mismo esté obligado a estimar que existe una cuestión en el sentido del artículo 177 [hoy 234 TFUE ]".

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no se estima procedente acordar la suspensión del procedimiento que se solicita por la parte apelante, habida cuenta que se trata de una materia en la que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado de forma reiterada y sienta una doctrina jurisprudencial sobre la cláusula IRPH en relación con el control de transparencia, sin que dicha doctrina haya sido modificada, ni se haya planteado por el Tribunal Supremo la cuestión prejudicial ante el TJUE.

SEGUNDO.- Sobre la comisión de apertura

Se recurre el pronunciamiento que anula la cláusula que establece la comisión de apertura, al considerar que, al contrario de lo establecido en sentencia, cumple los parámetros exigibles, respecto de los controles de transparencia y abusividad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/23, ha analizado este tipo de cláusulas conforme a lo establecido en la STJUE de 16 de marzo de 2023, concretando que no puede determinarse a priori su validez o nulidad, debiendo analizarse caso por caso según los elementos que la STJUE determina que deben ser comprobados por el Juez Nacional para determinar si la cláusula que establece la comisión de apertura es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud y que son:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito

En la propia Sentencia se establecen instrumentos de comprobación, señalando que:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

En el presente supuesto, la comisión comprende los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, pues este es el contenido regulado normativamente en la fecha de su concesión (Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.) y si bien cumple los requisitos exigibles e incluso consta entregada oferta vinculante, folleto y se aporta el justificante de entrega del folleto de tarifas, no pudiendo ser negado el cumplimiento del deber de información y debiendo considerar realizadas las actuaciones precisas, por ser necesarias para la aprobación del préstamo, el recurso no puede prosperar, puesto que para que la cláusula no sea abusiva, debe ser proporcionada atendiendo al capital del préstamo y el Tribunal Supremo en la Sentencia antes reseñada ha establecido que "según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.", por lo que en este caso, que supone un porcentaje superior se considera fuera de los márgenes señalados y por tanto no respeta la proporcionalidad exigible, por lo que debe considerarse abusiva y el recurso se desestima.

TERCERO.- Sobre la comisión por posiciones deudoras

El Tribunal Supremo en Sentencia 566/ 2019 de 25 de octubre de 2019, respecto de éste tipo de comisión estableció:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

En el presente supuesto, la cláusula cuarta de la escritura establece: " La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a UCI en concepto de reclamación de posiciones deudoras, una comisión devnegada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse"

De lo anterior se deduce que en este caso no se diferencia tipos de mora, ni se especifica la imposibilidad de reiteración respecto de un mismo saldo, ni se distingue el tipo de reclamación que debe realizarse, por lo que no cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente y que han sido reseñados, y por tanto, la declaración de nulidad por abusividad que en sentencia se establece debe ser confirmada.

CUARTO.- Sobre la validez de la cláusula de gastos

Se alega que la cláusula no es nula, pues, en esencia, es sencilla y clara en su redacción y no crea desequilibrio

Como se dijo en la Sentencia de esta sección nº 883/2020 de 27 de Mayo de 2020:

"La cláusula controvertida atribuye a los prestatarios los gastos de tasación, notariales, registrales, tributos, etc.

Debemos recordar, con la sentencia de instancia, que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

Posteriormente, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018 , declaran que " Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".

Por su parte, la sentencia 46/2019, de 23 de enero señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que " resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

Por lo anterior en este supuesto, la declaración de nulidad de la cláusula debe ser confirmada, pues no establece distinción, que es lo que motiva su nulidad, siendo cuestión distinta que una vez declarada la nulidad de la cláusula sea atribuido el concreto gasto a la parte que debió sufragarlo.

QUINTO.- Sobre la atribución de gastos y el deber de restitución

La Sentencia del Tribunal Supremo Pleno de 23 de enero de 2019, nº 49/2019, establece::

"1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas."

Por lo anterior no puede entenderse indebido el deber de restitución.

Respecto de la atribución de gastos, se dice, que se le impone el pago del 100% de los gastos notariales, registrales y de gestoría, debiendo estar al reiterado criterio jurisprudencial para resolver esta alegación

La sentencia del Tribunal Supremo de 26-10-2020, nº 556/2020, rec. 1735/2018, seguida por las posteriores, establece:

"Sobre la procedencia de atribuir al prestatario la obligación de pagar los gastos del Registro de la Propiedad, ya nos hemos pronunciando en otras ocasiones. Así en la Sentencia 377/2020, de 30 de junio, recordamos que "por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho". Y partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que "desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario". Así se establece en Sentencia, que en este aspecto debe ser confirmada-"

Es decir, el criterio no es la imputación a quien solicite la inscripción, sino al que se beneficia de ella, que es el hipotecante.

"Respecto de los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo -, como el prestamista -por la garantía hipotecaria -, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad"

Los gastos de gestoría, deben imponerse al prestamista según criterio jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Supremo de 17-11-2020, nº 619/2020, rec. 1340/2018, entre otras muchas, establece:

"en la fecha de suscripción del préstamo no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y como hemos resuelto ya, por ejemplo, en la sentencia 555/2020, de 26 de octubre , su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista, porque como declaramos en dicha resolución:

"Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

"Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación".

Por lo anterior, se mantiene el criterio de la sentencia recurrida, salvo en lo referente a los gastos de notaría que se atribuyen por mitad, debiendo únicamente abonar la recurrente el 50% y no el 100% como se le condenó y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto del pago del impuesto, pues la parte actora desistió

SEXTO.- Sobre el interés de demora

Alega la recurrente que en sentencia se deja sin efecto el interés de demora sin señalar que la abusividad es sobre el exceso, pues el interés remuneratorio se mantiene

El motivo no se estima, pues en sentencia únicamente se acoge el allanamiento de la parte demandada respecto de la nulidad de esa cláusula y si bien la demandada alegó en contestación que se aplicó el art. 114 LH, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, nº 364 estableció que el límite del citado artículo no sirve de criterio para el control de abusividad.

Por lo anterior, una vez declarada la nulidad de la cláusula a la que se allana la demanda, las consecuencias son las que señala la parte y ha establecido de forma reiterada la jurisprudencia, es decir, que la mora implica que no se aplica el exceso sobre el interés remuneratorio, pero éste se sigue devengando, si bien, no existiendo pronunciamiento contrario en sentencia, el motivo no se estima

SÉPTIMO.- Sobre el vencimiento anticipado

Alega la recurrente que declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe sustituirse por el derecho nacional supletorio, que no es lo que se establece en sentencia

El motivo no se estima, declarada la nulidad de la cláusula debe dejarse sin efecto, sin que sea posible integrar el contrato siendo cuestión distinta la aplicación de normativa que posibilite este vencimiento cuando se den los requisitos legalmente previstos.

OCTAVO.- Sobre la cláusula de cesión del crédito

La renuncia anticipada a la notificación de la cesión del crédito ha sido considerada cláusula nula por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, nº 792/2009, rec. 2114/2005, y en ella se explica, sin que sea rebatido en el recurso, que existe perjuicio para el consumidor con esa renuncia anticipada, y en concreto se establece que le priva del conocimiento, derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente de "el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente". Siendo aplicable esta Doctrina al crédito hipotecario, puesto que continúa señalando: "La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)."

El motivo por lo expuesto se desestima

NOVENO.- Sobre los gastos procesales y preprocesales

Impugna la sentencia la parte actora, al considerar que no se pronuncia sobre este apartado de la cláusula quinta, si bien y sin poder desconocer que la nulidad se predica respecto de toda la cláusula en la que se ha considerado no existe el necesario equilibrio entre los derechos de las partes, en este caso en la página 22 de la sentencia expresamente se declararon nulos estos apartados y en el Fallo, punto 1º se establece : 1º. Declaro la nulidad de pleno derecho de los incisos relativos a la imposición al prestatario de la obligación de sufragar el pago de cualesquiera Impuestos, los gastos derivados de la intervención de Notario, Registrador y Gestor, así como de los Procesales y Pre-procesales derivados de un incumplimiento de prestatario, todos ellos contenidos en la cláusula 5ª de la citada escritura. Estos incisos se tienen por no puestos"

Por lo que existe pronunciamiento por el que se declara la nulidad y no existe gravamen para la impugnación

DÉCIMO.- Sobre la n ulidad de las cláusulas de IRPH.

Partiendo de la falta de acreditación del carácter negociado de las cláusulas contractuales, y el carácter de las mismas, debe analizarse en primer lugar el índice IRPH pactado.

La cláusula es clara y resulta gramaticalmente comprensible y, tratándose del precio del contrato, no puede considerarse que los clientes desconocieran que se calculaba según el índice pactado, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2017:

""Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial"

Debe pues analizarse el segundo control de trasparencia y para ello debe acudirse a la Doctrina jurisprudencial que resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 2021, nº 17/2021, rec. 238/2017, al señalar:

"Control de transparencia y control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva. Desestimación del recurso de casación

1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que han aplicado la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debe comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

3.- En caso de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9.- En este caso no consta que se ofreciera a los prestatarios la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se les advirtiera de cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE.

Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso."

En este caso, no puede considerarse probado que desconociera que el índice que consta en la escritura es el aplicable y en cuanto al control de transparencia, se considera cumplido pues el índice se publica en el BOE, de tal forma que puede conocerse y comprenderse su composición y cálculo, remitiendo la escritura al contenido de la Orden 5/1994 y dando datos de su publicación, para que la consumidora tuviera conocimiento de su contenido, que incluye la exposición de motivos en la que se hace referencia al diferencial negativo (STJUE 13-7-23), y en cuanto a la información que la entidad debía facilitar a la actora respecto de la evolución del índice en los años anteriores a la celebración del contrato y el último valor disponible, aunque no consta facilitada, circunstancia extensible a cualquiera de los datos anteriores, no genera su nulidad, como se ha dicho, pues al tratarse del precio del contrato, debe valorarse la abusividad, y en este caso la cláusula no es contraria a la buena fe, pues así debe considerarse del ofrecimiento de un índice oficial y no causa desequilibrio, pues no puede valorarse la evolución del índice durante la vida del préstamo sino en el momento de su concertación, tal y como señala la jurisprudencia, ratificada por el TJUE en Autos de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 al interpretar la Directiva 93/13/CEE, por lo que el recurso se desestima.

UNDÉCIMA.- Costas de esta alzada

Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de costas ( art. 398 LEC).

Respecto de la impugnación se desestima, si bien se solicita la no imposición de costas por dudas de derecho, y teniendo en cuenta que, tal y como se cita, existen respecto de la cláusual IRPH resolucioens contrarias y que se han planteado y resuelto cuestiones prejudiciales ante el TJUE e incluso existe cuestión pendiente de resolución, en este caso, se debe aplicar la exoneración dispuesta en el art. 394 LEC al que remite el art. 398 LEC por exitir dudas de derecho en los términos solicitados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.