Sentencia Civil 90/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 301/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO. D. Gervasio, D. Gregorio, FAMICAJA S.L. y SOJORSI S.L. interpusieron demanda de juicio ordinario contra FERRALCA, S.A. en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta General Ordinaria de la sociedad FERRALCA, S.A., celebrada el día 31 de enero de 2018, por la que solicitaban que se declare:

- La nulidad del acuerdo de cese de los consejeros D. Gervasio y D. Gregorio, adoptado en la misma, ordenando la cancelación de cuantas inscripciones o notas registrales se hubieran producido en relación a los mismos. Esta nulidad tendrá como consecuencia la declaración de nulidad del posterior acuerdo de nombramiento como consejeros a las sociedades "ALGADI S.L." y "GRUPO GALLARDO BALBOA INVERSIONES S.L.".

- Subsidiariamente y en caso de no atenderse la anterior solicitud, la nulidad del acuerdo de nombramiento como consejeros a las sociedades "ALGADI S.L." y "GRUPO GALLARDO BALBOA INVERSIONES S.L.", adoptado en la misma, ordenando la cancelación de cuantas inscripciones o notas registrales se hubieran producido en relación a los mismos.

- Igualmente y como consecuencia de lo anterior, la nulidad de cualquier acuerdo, contrato u obligación que tenga como motivo o traiga causa del acuerdo adoptados en la Junta objeto de impugnación.

- La imposición de las costas producidas en el presente procedimiento a la parte demandada.

Al efectuarse la votación relativa al segundo punto del orden del día, "Acuerdo de Disolución de la Sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital", los demandantes, como socios de forma directa e indirecta votan en contra de la aprobación de dicho punto.

D. Maximino, que participaba en la Junta como asesor de "ALGADI DÍAZ S.L."; sociedad representada por D. Moises por ser su Administrador Único, tomó la palabra para proponer a la Junta General de Accionistas el acuerdo de cese de los consejeros D. Gregorio y D. Gervasio, quedando vigente el cargo de presidente del Consejo de Administración, que ostentaba D. Moises.

La única motivación en la propuesta de este acuerdo no puede ser otra que la "venganza" de D. Moises contra los demandantes, ya que estos, ejerciendo su derecho al voto libre, optaron por votar en contra de la Disolución de la Sociedad.

El Sr. Maximino propone a la Junta que se proceda al nombramiento de nuevos Consejeros, siendo los propuestos las sociedades: "ALGADI, S.L." y a "GRUPO GALLARDO BALBOA INVERSIONES, S.L.", controladas y representadas por D. Moises.

Añade la demanda que los demandantes requirieron al nuevo Consejo de Administración de FERRALCA S.A. la convocatoria de Junta General Extraordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital. El Presidente del Consejo, D. Moises no convocó dicha Junta en el plazo legal de dos meses por lo que los demandantes se vieron obligados a realizar la correspondiente solicitud al Registro Mercantil de Madrid, acordándose finalmente la convocatoria de la Junta General requerida.

Se alega que el acuerdo se adoptó haciendo un uso abusivo del derecho reconocido en el artículo 223 LSC por parte de D. Moises como socio mayoritario, mediando mala fe en sus actuaciones y siendo contrario a lo establecido en el artículo 7 del Código Civil.

D. Moises ha aprovechado su posición mayoritaria en la sociedad para perjudicar al resto de socios minoritarios y apartarlos del órgano de administración impidiendo que existiera un control sobre él por parte de otros socios. Se ha dañado el interés social puesto que se ha apartado a todo socio minoritario de las funciones ejercidas por el Consejo de Administración.

Según la demanda, el acuerdo de cese y posterior nombramiento de administrador constituye además una modificación estatutaria de facto por sustituirse el Consejo de Administración por un Administrador Único.

Finalmente se considera infringido el artículo 22 de los Estatutos sociales, que establece que "El consejo regulará su propio funcionamiento, aceptará la dimisión de los consejeros y procederá, si se producen vacantes durante el plazo para el que fueron nombrados los consejeros, a designar entre los accionistas a las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.". Según la demanda, el nombramiento de los consejeros no se ha realizado conforme al procedimiento previsto por el artículo referido.

Subsidiariamente, se impugna el acuerdo mediante el que se nombra a dos nuevos Consejeros en Junta General por no haberse incluido este asunto como punto del Orden del Día, siendo esto contrario a la Ley de Sociedades de Capital. El artículo 223 LSC faculta a la Junta para cesar a los administradores sin que constare en el orden del día, pero no así para el nombramiento de éstos.

SEGUNDO. Se refiere la contestación a la demanda en primer lugar al pretendido móvil de venganza en los acuerdos referidos al cese y nombramiento de consejeros de la sociedad.

A tal efecto señala que se dice en la demanda (página 6, in fine) que la única motivación en la propuesta de ese acuerdo es la " venganza" de D. Moises contra los demandantes " por votar en contra de la disolución de la Sociedad que aquel deseaba".

Sin embargo, basta leer el resultado de la votación de dicho punto del orden del día en el Acta Notarial, para advertir la falsedad de semejante afirmación. Todos los accionistas (incluido el propio D. Moises) votaron en contra de la disolución de la Sociedad, salvo dos accionistas que se abstuvieron (el Sr. Secundino y el Sr. Teodoro). Esto es, el 94,87% votó en contra y el 5,13% se abstuvo.

No hay tal "venganza" cuando los accionistas votaron en el mismo sentido.

El citado artículo 223 de la LSC reconoce la libre revocabilidad o cese ad nutum de los administradores, que permite que éstos puedan ser separados de su cargo en cualquier momento por la Junta General, siendo nulas aquellas cláusulas estatutarias que se enfrenten al principio de libre revocabilidad.

Respecto a los nombramientos, ningún socio (ni siquiera los ahora demandantes) votó en contra de dichos nombramientos.

La posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día (RRDGRN de 22 de julio de 2013 y 19 de julio de 2017).

Por otra parte, el artículo 22 de los Estatutos no tiene nada que ver, y no es de aplicación al cese de administradores acordado por la Junta General ex artículo 223.1 de la LSC. El artículo 22 se refiere a vacantes que se producen como consecuencia de la dimisión, fallecimiento o incapacidad de algún consejero durante el plazo para el que fue nombrado.

Se refiere la contestación a la demanda a la doctrina de los actos propios al reconocer los demandantes en todo momento la legitimidad del nuevo Consejo de Administración. Así, no solo no se opusieron a los nombramientos de los dos nuevos consejeros que se acordaron en la Junta General de 31 de enero de 2018, sino que posteriormente, con fecha 17 de septiembre de 2018, requirieron a ese nuevo Consejo de Administración para que convocara una Junta General en la que, entre otros asuntos a tratar, se procediera al nombramiento de un nuevo miembro del Consejo de Administración". Y aun cuando esa Junta General no ha podido celebrarse por estar mal convocada, los demandantes, haciendo caso omiso, deciden reunirse de manera informal junto con otros dos accionistas, supuestamente el pasado 18 de marzo de 2019, simulando maliciosamente la celebración de una Junta Extraordinaria de Accionistas, para adoptar entre ellos una serie de "acuerdos", como, por ejemplo, aprobar ilícitamente el cese de uno de los miembros del Consejo de Administración, concretamente ALGADI DÍAZ, S.L. (nombrado en la Junta General de 31 de enero de 2018 y que no es otro que el accionista mayoritario de FERRALCA, con el 48,66% del capital) y nombrar en su lugar a D. Secundino (con el 3,38% del capital).

TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda y declaró la nulidad del acuerdo de cese de administradores por abuso de derecho conforme 204.1.2º LSC, 7.2 CC y 223 LSC, y del acuerdo de nombramiento de nuevos miembros del consejo de administración, con imposición de las costas a la demandada.

Destaca la sentencia que el apartado segundo del art 204.1 LSC determina que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Añade que las SSTS 14 y 15 de febrero de 2018 establecen un análisis del abuso de derecho (7.2 Cc) en relación con el 204 LSC diferenciando la lesión al interés social mediante el abuso de la mayoría por infracción de un deber jurídico concreto por los socios mayoritarios, la lesión al interés social vía abuso de la mayoría mediante el abuso del derecho reconducido al art 204.1.2º LSC, y la lesión no al interés social (propiamente), sino a un tercero, vía abuso de derecho del art 7.2 Cc.

Considera la sentencia que, en el caso que nos ocupa, se dan las circunstancias de abuso de la mayoría mediante el uso abusivo del derecho del art 223 LSC "sin responder a una necesidad razonable" dicha actuación de cese y posterior nombramiento.

El acuerdo vino promovido por el Sr. Moises tras el voto en contra de la disolución de la sociedad y del reparto de dividendos, y en el mismo acto se propuso por Maximino el cese de los miembros del consejo sin argumento alguno.

Se nombró a una persona jurídica no socio de la sociedad, que ostenta vinculación directa y control por el propio Sr Maximino.

Además, considera la sentencia que la actuación del Sr. Moises nombrando dos nuevos consejeros en una Sociedad Anónima de manera sorpresiva tras el cese de los otros dos consejeros en la junta, debió realizarse cumpliendo escrupulosamente lo dispuesto en el art 22 de los Estatutos de la Sociedad, cubriéndose las vacantes hasta la nueva convocatoria de la junta donde se realizaría el nombramiento de los nuevos consejeros.

Todo ello unido al argumento principal de modificación encubierta del sistema de administración de la sociedad anónima. El consejo queda configurado en un órgano unipersonal "de hecho" al ser administrador de la misma el propio sr Moises.

Con posterioridad se dictó auto de complemento de la sentencia al haberse omitido el pronunciamiento relativo a la solicitud de cancelación de inscripciones o notas que se hubieran producido por dicho acuerdo de cese declarado nulo.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por FERRALCA, S.A.

Se refiere el recurso en primer lugar a que la Sentencia reconoce expresamente la posibilidad de acordar el cese de los administradores en cualquier momento, conforme al artículo 223 de la LSC. Después, en los fundamentos de derecho 2.12 y 2.13, confunde a los señores D. Moises y D. Maximino, y afirma erróneamente que el cese fue promovido por el Sr. Moises por no aprobarse ni el reparto de dividendos ni la disolución de la Sociedad y que tras dicho cese se nombró como consejero a una persona jurídica no socio de la sociedad, "que ostenta vinculación directa y control por el propio Sr. Maximino".

Todos los accionistas (incluido el propio D. Moises) votaron en contra de la disolución de la Sociedad, salvo dos accionistas que se abstuvieron.

Y ningún socio, ni siquiera los demandantes, votaron en contra de los nombramientos.

El legislador otorga la Junta General la posibilidad de acordar el cese sin necesidad de exponer causa alguna.

Por otra parte, lo que establece el artículo 22 de los Estatutos no tiene nada que ver, y no es de aplicación al cese de administradores acordado por la Junta General ex artículo 223.1 de la LSC.

Reproduce el recurso la alegación referida a la conducta contraria a los propios actos, puesto que los demandantes han venido reconociendo en todo momento la legitimidad del nuevo Consejo de Administración, y añade que posteriores Juntas Generales debidamente convocadas y constituidas, cuyos acuerdos se han llevado plenamente a efecto, no han sido impugnadas por ningún accionista.

El escrito de oposición al recurso reitera que solo es cuando se produce el voto en contra de la disolución y el reparto de dividendos, cuando se reacciona por parte del Sr. Moises y sus asesores (el Sr. Maximino asistió a la Junta como asesor de Algadi Díaz S.L. empresa del Sr. Moises), proponiendo a la junta el cese de los administradores. El Sr. Moises, ya sea personalmente o a través de la sociedad de su propiedad Algadi Díaz S.L. (circunstancia esta no negada de contrario), ostentan el 50,27% del capital social.

Añade que el Sr. Maximino propuso la adopción de dicho acuerdo en nombre del Sr. Moises o de Algadi Díaz S.L. representada en la Junta por su administrador único D. Moises. El error tipográfico o material a la hora de confundir al Sr. Moises y al Sr. Maximino en la Sentencia, no tiene relevancia alguna.

El Sr. Moises y la empresa a la que representaba, se vieron forzados a votar en contra ante la negativa del resto de socios, lo que generó posteriormente la reacción abusiva objeto del procedimiento judicial. Fue él, como Presidente del Consejo de Administración, quien propuso la celebración de la junta con el orden del día, en el que se incluía la disolución de la sociedad, cuando esta no estaba incursa en causa legal que obligara a la adopción del correspondiente acuerdo.

Se reitera en el recurso los fundamentos de la sentencia recurrida y se rechaza la concurrencia de actos propios, en cuanto los acuerdos adoptados en junta son válidos desde su adopción hasta sea resuelta la impugnación. Añade que resulta llamativo que se entienda que acudir a las posteriores juntas de fechas 1 de julio de 2019, 22 de julio de 2019, 27 de noviembre de 2019 y 5 de octubre de 2020, sin hacer alegación alguna respecto al consejo de administración convocante, pueda considerarse como un acto propio tal y como pretende la parte recurrente, cuando el acuerdo ya estaba impugnado.

QUINTO.

1. La libre revocabilidad de los administradores por la junta de socios.

El artículo 223 TRLSC establece que los administradores podrán ser separados del cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no coste en el orden del día.

Establece a tal efecto la STS 569/2010, de 6 de octubre, que dicho precepto - y su antecedente, al artículo 131 TRLSA - ha sido interpretado de forma unánime por Doctrina y Jurisprudencia en el sentido de que se atribuye a la Junta la facultad de sustituir ad nutum a los administradores, sin necesidad de que conste en el orden del día de la convocatoria, afirmando la sentencia de 5 junio 2006 que "La Ley no exige en ningún momento su participación y con respecto al cese del administrador, el artículo 131 LSA establece que la "separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta general"; esta es una facultad de la Junta general que puede ejercer sin necesidad de alegar justa causa y sin que sea de ningún modo necesaria la concurrencia del administrador en la toma de los acuerdos correspondientes".

2. La facultad de sustitución ad nutum no requiere ninguna "justificación razonable" del acuerdo.

De otro modo, por la vía del abuso de derecho se estaría alterando el régimen especial previsto para el cese de los administradores.

Tampoco un conflicto posicional se puede identificar con el interés social.

Debemos recordar que la jurisprudencia admitía como causa de impugnación el que los acuerdos se hubieran adoptado con abuso de derecho, incluyendo la STS 873/2011, de 7 de diciembre, "los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder". Y el abuso de derecho, como veremos, también se analizaba respecto a los acuerdos de cese de los administradores.

Y, a pesar de ello, lo cierto es que el Tribunal Supremo ha admitido la sustitución del administrador único perteneciente al grupo minoritario, que venía desempeñando el cargo, por dos administradores pertenecientes al grupo mayoritario, aunque en el nuevo órgano no participe ningún miembro del grupo minoritario.

Y rechaza que en esos casos resulte afectado el interés social o que el acuerdo constituya abuso de derecho.

Así, la STS 165/2004, de 5 de marzo, establece que no resulta lesivo para la sociedad - en una sociedad cerrada formada por dos grupos de tres socios cada uno - que el grupo de tres mayoritario acuerde modificar los Estatutos sociales sustituyendo el administrador que hasta entonces ejercía el cargo por dos administradores - pertenecientes éstos al grupo mayoritario -, en vez de establecer un Consejo de Administración de tres, del que uno de ellos habría de pertenecer al grupo minoritario por aplicación del art. 137 LSA - sistema proporcional -.

Se refuerza así la facultad de la junta para separar ad nutum a los administradores sin necesidad de justificar la existencia de causa alguna que motive la destitución, por lo que tampoco cabe exigir una "necesidad razonable" del acuerdo de cese. El acuerdo de la junta no precisa justificación alguna. Ni siquiera que sea cierta la causa expuesta. Es más, resulta factible no expresar las razones del cese.

El abuso de derecho no puede alterar el régimen legal previsto para el cese de los administradores. Y será lo habitual que el acuerdo de cese venga motivado por el enfrentamiento entre los socios. De otro modo se acabaría por petrificar el órgano de administración, impidiendo su revocación y sustitución en la junta por decisión de la mayoría. Por ello se ha considerado que la sustitución del administrador por mera voluntad social se trata de un principio de orden público, configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado.

Existen, no obstante, determinadas situaciones que afectan a la regla general. En concreto, cuando se trata del acuerdo de separación del administrador designado por el sistema proporcional. En este supuesto, entran en conflicto la facultad de la junta de separación de los administradores ad nutum, sin necesidad de alegar justa causa, y el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de administración por el mecanismo de la agrupación de acciones. Según establece la STS 830/11, de 24 de noviembre:

2.2. El abuso del derecho al cese de administradores designados por el sistema proporcional.

65. Pero es que, además, si a lo que se refiere la recurrente es a que la posibilidad de cesar ad nutum a los administradores al amparo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital - aunque hayan sido designados por la minoría por el sistema proporcional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 243 de la Ley de Sociedades de Capital -, conviene recordar que:

1) El artículo 131 no distingue, en orden a la libre revocabilidad de los administradores entre los consejeros designados por la mayoría y la de los que lo fueron por el sistema proporcional, de tal forma que no es preciso en estos supuestos la justa causa a la que se refiere el artículo 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 224.2 de la Ley de Sociedades de Capital -,

2) A fin de que el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de administración por el mecanismo de la agrupación de acciones no quede vacío de contenido por la utilización intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad de cesar sin necesidad de causa alguna a los designados, como tenemos declarado en la sentencia 653/2008 de 2 de Julio , cabe "atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría - artículo 7 del Código Civil -, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido-"

Pero no es este el caso, ni se ha alegado nada al respecto.

En definitiva, es la junta de socios la que decide el cese del administrador, y no se requiere ninguna justificación para adoptar tal decisión, ni puede apreciarse abuso de derecho para alterar el régimen de libre revocabilidad.

3. El nombramiento de nuevo administrador, tras el acuerdo de cese, puede ser efectuado en la misma junta de socios, sin necesidad de efectuar una nueva convocatoria.

Como establece la STS 569/2010, de 6 de octubre, en cuanto al cese del administrador y nombramiento de quien debe sustituirle, dicha sustitución se efectúa sin necesidad de que conste en el orden del día de la convocatoria. El artículo 223 TRLSC es un mecanismo de sustitución del administrador, no simplemente de cese.

Por eso se consideró que el nombramiento de nuevo administrador es válido, aunque no conste en el orden del día, lo que resulta coherente con la facultad reconocida legalmente y con la necesidad de evitar la paralización del órgano de administración (RDGRN de 16 de febrero de 1995).

4. El acuerdo de cese y nombramiento no guarda relación con lo dispuesto en el artículo 22 de los Estatutos que, por otra parte, tampoco podría afectar al principio de libre revocabilidad.

Se trata de los supuestos de vacantes de miembros del consejo y cobertura por el sistema de cooptación, a fin de que el órgano de administración no quede incompleto hasta que se reúna la junta general - anterior artículo 138 TRLSA y actual artículo 244 TRLSC -.

Como es obvio, el acuerdo tampoco supone una modificación estatutaria de hecho. Lo ejercitado por la junta de socios es la facultad de libre revocabilidad ad nutum, es decir, por la manifestación de la voluntad social.

Visto lo expuesto, procede estimar el recurso y, tras revocar la sentencia recurrida, desestimar la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Dada su estimación, no se efectúa expresa imposición de las costas del recurso - artículo 398 LEC -.