Sentencia Civil 325/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 671/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primer grado declara la legitimación activa de AIG Europe, cuestionada por las partes, para el ejercicio de la acción subrogatoria regulada en el artículo 43 de la LCS en su condición de aseguradora de la promotora UNIBAL al haber indemnizado a los inquilinos del Centro Comercial Las Glorias de Barcelona por los daños sufridos como consecuencia del defectuoso cumplimiento de los contratos suscritos por la promotora Unibal, asegurada, con los intervinientes en el proceso constructivo y por mor de ellos al margen de la Ley de Ordenación de la Edificación /1999.

La sentencia declara la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo y de la promotora estableciendo el quantum indemnizatorio y los porcentajes de responsabilidad imputados.

SEGUNDO.- Por Worley España SLU se formula recurso de apelación invocando los siguientes motivos de recurso:

PRIMER MOTIVO.- DESESTIMACIÓN DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE AIG EUROPE AL NO TENER Worley España SAU CONTRATO DE PROJECT MANAGEMENT CON SU ASEGURADO UNIBAL Y SÍ CON OTRA MERCANTIL DISTINTA Y NO ASEGURADA EN PÓLIZA.

SEGUNDO MOTIVO.- DESESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE AIG EUROPE AL ESTAR EL SINIESTRO EXCLUIDO POR PÓLIZA.

TERCER MOTIVO.- FALTA DE RESPONSABILIDAD DE WORLEY EN LOS DAÑOS RECLAMADOS DENTRO DE SU FUNCIÓN DE PROJECT MANAGEMENT. SUBSIDIARAMENTE INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES DE CADA UNO DE LOS INTERVINIENTES Y GRADUACIÓN DE SU RESPONSABILIDAD EN LOS DAÑOS.

CUARTO MOTIVO.- FALTA DE RESPONSABILIDAD DE WORLEY EN LOS DAÑOS RECLAMADOS POR INCUMPLIMIENTO DE SU LABOR DE DIRECTOR DE EJECUCIÓN DE OBRA.

QUINTO MOTIVO.- MAYOR % DE RESPONSABILIDAD DE LA PROMOTORA EN LOS DAÑOS POR ACELERAR EL PROCESO CONSTRUTIVO.

SEXTO MOTIVO.- DEL COLAPSO DE LAS TUBERÍAS CON HORMIGÓN COMO ACTA VANDÁLICO Y CAUSA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD O AMINORACIÓN DEL LOS DAÑOS RECLAMADOS.

SÉPTIMO MOTIVO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS REALES CAUSADOS POR LAS HUMEDADES EN LOS LOCALES QUE EN PLANTA BAJA NO TENÍAN FACHADA.

TERCERO.- Por CHUBB EUROPEAN GROUP SE SUCURSAL EN ESPAÑA se formula recurso de apelación invocando los siguientes motivos de recurso:

- PRIMER MOTIVO.- DESESTIMACIÓN DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE AIG AL NO TENER WORLEY CONTRATO DE PROJECT MANAGEMENT CON SU ASEGURADO Y SÍ CON OTRA MERCANTIL DISTINTA Y NO ASEGURADA EN PÓLIZA.

- SEGUNDO MOTIVO.- DESESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE AIG AL ESTAR EL SINIESTRO EXCLUIDO POR PÓLIZA.

- TERCER MOTIVO .- FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE CHUBB

- CUARTO MOTIVO.- FALTA DE RESPONSABILIDAD DE WORLEY EN LOS DAÑOS RECLAMADOS DENTRO DE SU FUNCIÓN DE 9 PROJECT MANAGEMENT. SUBSIDIARAMENTE INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES DE CADA UNO DE LOS INTERVINIENTES Y GRADUACIÓN DE SU RESPONSABILIDAD EN LOS DAÑOS.

- QUINTO MOTIVO.- FALTA DE RESPONSABILIDAD DE WORLEY EN LOS DAÑOS RECLAMADOS POR INCUMPLIMIENTO DE SU LABOR DE DEO (DIRECTOR DE EJECUCIÓN DE OBRA).

- QUINTO MOTIVO.- MAYOR % DE RESPONSABILIDAD DE WORLEY EN LOS DAÑOS POR ACELERAR EL PROCESO CONSTRUTIVO.

- SEXTO MOTIVO.- DEL COLAPSO DE LAS TUBERÍAS CON HORMIGÓN COMO ACTA VANDÁLICO Y CAUSA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD O AMINORACIÓN DEL LOS DAÑOS RECLAMADOS.

- SÉPTIMO MOTIVO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS REALES CAUSADOS POR LAS HUMEDADES EN LOS LOCALES QUE EN PLANTA BAJA NO TENÍAN FACHADA.

CUARTO.- Por D. Eulalio, Dª Ramona, L35 ARQUITECTOS S.A.P. y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA se formula recurso de apelación invocando los siguientes motivos de recurso:

PRIMERO.- ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1.- Errónea interpretación del supuesto de hecho.-

2.- Errónea valoración de la prueba practicada. Defectuosa ejecución de la impermeabilización y defectuosa planificación y coordinación de los trabajos.-

3.- Apertura parcial anticipada de los locales de la planta -1 llevada a cabo antes de finalizar las obras de urbanización de la calle.-

4.- Las importantes atribuciones de "UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L.U.", y JACOBS SPAIN S.L.U. Poder de adopción de decisiones técnicas y de decidir cambios y modificaciones en todas las Página 46 de 47 fases del proyecto. Daños imputables a "UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L.U.", y JACOBS SPAIN S.L.U.-

5.- Errónea valoración de la prueba. Infracción del artículo 348 de la LEC.-

6.- De la participación de los miembros de la dirección facultativa en asunción de funciones de ARQUITECTURA. El contrato suscrito. Necesario tratamiento de la responsabilidad "por estirpes" en atención a la atribución de cada agente en la obra, y no "por cabezas".

SEGUNDO.- AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD EN RELACIÓN CON LOS DEFECTOS PRODUCIDOS EN LOS LOCALES DE LA PLANTA -1 DEL CENTRO COMERCIAL GLORIES.-

TERCERO.- IMPROCEDENTE DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LOS DAÑOS. INADECUADA VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DE LOS DESPERFECTOS.-

QUINTO.- La valoración de la prueba en sede de apelación es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso el Tribunal de alzada, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995, entre otras)" (sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006.

La sentencia dictada en primera instancia concluye su razonamiento lógico conforme a las normas de la sana crítica tras una valoración pormenorizada y exhaustiva de los informes periciales obrantes en autos en que fundan las partes el relato fáctico y jurídico de los escritos expositivos, llegando al pleno convencimiento de las conclusiones que determinan el contenido del fallo de la sentencia.

Las cuestiones suscitadas en las contestaciones a la demanda y que se someten de nuevo a la consideración de este tribunal de alzada han sido resueltas en la sentencia recurrida con sumo rigor jurídico por lo que la Sala hace suyos, a salvo pronunciamiento en contra, los razonamientos de la sentencia de instancia, , a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva".

La Sala comparte la valoración pormenorizada y exhaustiva que el juzgador de instancia hace de la prueba practicada y ello porque la prueba concluyente y fundamental en este procedimiento ha sido por la materia sobre la que versa el fundamento factico de la acción ejercitada la prueba pericial, por lo que también ha de ser traída a colación una constante jurisprudencia que tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006, 16 diciembre 2009, 9 marzo 2010, 18 julio 2011, 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014), esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto; y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 28 enero 1995, 30 diciembre 1997, 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 20 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero 2006, 9 marzo 2010 y 29 mayo 2014). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

SEXTO.- La sentencia de primera instancia declara en esencia que son tres las causas generadoras de los daños indemnizados por la actora a los perjudicados, inquilinos de locales, por las obras en el Centro Comercial las Gloria en Barcelona a que se contrae la litis, indemnización satisfecha que constituyen el fundamento fáctico del ejercicio de la acción del artículo 43 de la LCS y la legitimación activa de la compañía aseguradora demandante, a saber: el defectuoso diseño del proyecto de impermeabilización, la defectuosa ejecución de las obras de impermeabilización y la entrega a los inquilinos de los locales afectados con anterioridad a la finalización de las obras de impermeabilización.

Las cuestiones referidas a la legitimación activa y pasiva de las partes en litigio suscitadas en los recursos formulados han sido resueltas acertadamente en la sentencia recurrida en los siguientes términos:

Declara haber contribuido la asegurada a la causación de los daños indemnizados al haber efectuado la entregada a los inquilinos los locales de la planta -1 del Centro Comercial Las Glorias antes de la finalización de las obras de impermeabilización, calificando de imprudencia grave al tener la promotora en su departamento de construcción técnicos cualificados que debieron ser conscientes de los riesgos asumidos, imputa un 20% de responsabilidad a la promotora minorando la cuantificación de la indemnización reclamada a los demandados a 196.531,48 €. Conclusión que se comparte íntegramente por la Sala y que no ha sido objeto de recurso.

Así mismo declara la responsabilidad de la dirección facultativa L35 ARQUITECTOS, de D. Eulalio y Dña. Ramona y ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija. Si bien se reconoce en la sentencia que la solución constructiva del proyecto referida a la impermeabilización se sustituyó por otra en obra, se concluye tras la valoración ponderada de los informes periciales y las declaraciones de los peritos en el acto del juicio que esta sustitución no fue la causa de la deficiente impermeabilización pues la solución que se adoptó en obra era perfectamente válida de haber estado bien ejecutada, siendo la causa de la defectuosa impermeabilización que el "paquete de urbanización" proyectado tenía un espesor inferior al que fue ejecutado (50 centímetros frente a 150 centímetros en obra) y no dejaba espacios huecos susceptibles de inundarse, siendo la causa principal no tanto la lámina impermeabilizante, sino la imposibilidad de evacuar a la red de saneamiento las aguas captadas por ser insuficiente los desagües en número o dimensión. De ahí la responsabilidad de la dirección facultativa y la aseguradora ASEMAS. Razonamiento ponderado que la Sala igualmente comparte.

La responsabilidad que se imputa a JACOBS, actualmente denominada WORLEY ESPAÑA, se funda en que si bien el diseño del sistema de impermeabilización correspondía a los Arquitectos Superiores, JACOBS ( Project Manager) ostentaba amplísimas facultades en orden a controlar y supervisar la corrección del mismo siendo responsable de la planificación y de la gestión de los riesgos, deduciéndose de la prueba practicada que su intervención en obra era muy activa y no obstante ello no puso objeción alguna al sistema de impermeabilización y autorizó la entrega de los locales a los arrendatarios y la apertura de la planta -1 del Centro Comercial el 30 de noviembre de 2016, con el consiguiente perjuicio a aquellos que se materializó en los daños por los que se reclaman. Se estima su responsabilidad en un 60% de los daños causados, en la misma proporción que la de los Arquitectos Superiores y de forma solidaria con aquellos, responsabilidad que se estima en la alzada.

Con relación a la oposición formulada por CHUBB en la contestación a la demanda de la falta de cobertura de la póliza por estar excluida de la póliza los daños cuya ocurrencia fuera previsible o cuyo riesgo fuera aceptado al escogerse un determinado método de trabajo, aceptación del riesgo que resulta de haber aceptado la entrega de los locales con antelación a la finalización de los trabajos de la impermeabilización a sabiendas del riesgo que ello suponía, la sentencia declara que por dicho motivo se imputa la responsabilidad del 20% a la promotora y que al haber mediado otras causas relacionadas con la dirección de obra no procede excluir la responsabilidad de JACOBS y por tanto de la cía aseguradora CHUBB, y ello por causas distintas a la entrega anticipada de los locales que se invoca y que hubiera determinado la exclusión de la cobertura conforme a la póliza suscrita, conclusión que también se comparte.

Desde lo anterior la responsabilidad de Worley España encuentra su fundamento jurídico en el artículo 13 de la LOE conforme al cual el director de ejecución "asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado" lo que determina la responsabilidad por lo mal ejecutado por la contratista por su falta de control de la construcción y en su mérito, por tal causa, la responsabilidad solidaria de su compañía aseguradora CHUBB, que se declara en un 20% además del 60% anteriormente declarado.

SÉPTIMO.- Declara la sentencia recurrida la responsabilidad personal y solidaria de los arquitectos, D. Eulalio y Dña. Ramona L35 Arquitectos y Worley y las compañías aseguradoras. Se invoca por D. Eulalio y Dña. Ramona, L35 Arquitectos y Asemas la incorrecta distribución de la responsabilidad solidaria que se declara en la sentencia al establecer la responsabilidad solidaria de todos los responsables entendiendo que la responsabilidad se ha de declarar por estirpes y no por cabezas al haber actuado los profesionales asumiendo una única función y habiendo percibido honorarios correspondientes a una única intervención.

Dispone el artículo -11 de la Ley 2/2007, Responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales que:

"1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada.

2. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan...."

De la interpretación literal del precepto cabe concluir que la solidaridad que se predica en la norma es entre la sociedad y los profesionales por los actos profesionales realizados por lo que los arquitectos demandados responderán solidariamente con L35 Arquitectos, sociedad profesional, no en solidaridad con el resto de intervinientes en el proceso constructivo responsables de los daños causados, concretados en el 60% de la cantidad indemnizada a terceros por la demandante, en el caso de autos con Worley España y Chubb. En la terminología empleada por los recurrentes la solidaridad se establece por estirpes y no por cabezas. De acuerdo con lo expuesto procede estimar el motivo de recurso.

OCTAVO.- Tras la valoración de las pruebas practicadas la sentencia determina la cuantificación de los daños, el porcentaje de responsabilidad de los intervinientes y aseguradoras de los mismos en un 60% a la dirección facultativa de forma solidaria; y el 20% a la dirección de ejecución de la obra y su compañía aseguradora.

NOVENO.- Por cuanto ha quedado expuesto acreditado el pago por la aseguradora AIG Europe a los perjudicados, por las obras de ampliación y reforma del CC las Glorias de Barcelona, extremo no controvertido, de conformidad con el artículo 43 de la LCS resulta su legitimación para el ejercicio de los derechos y de las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. La Sala estima la legitimación activa de AIG Europe por cuanto el objeto de contrato de seguro suscrito con Unibail Rodamco Retail SLU con AIG Europe fue garantizar al asegurado la responsabilidad en que pudiera incurrir por daños a terceros derivados de la obra de ampliación y reforma del Centro Comercial Las Glorias de Barcelona. La aseguradora demandante quedó subrogada en el ejercicio de las acciones que hubieran asistido al asegurado como consecuencia de la responsabilidad contractual de los terceros intervinientes contratados por la promotora asegurada al haber indemnizado a los arrendatarios de los locales afectados por las humedades derivadas de la defectuosa impermeabilización.

La valoración probatoria contenida en la sentencia de primera instancia resulta compartida por la Sala

DÉCIMO.- La desestimación de los recursos formulados por Worley España y Chubb European Group determina la imposición de costas de la alzada de conformidad con el artículo 398 de la LEC

UNDÉCIMO.- La desestimación de los recursos formulados por Worley España y Chubb European Group determina de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial del recurso formulado por L35 Arquitectos, Eulalio, Ramona y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija determina la no imposición de costas de la alzada

DÉCIMOTERCERO.- La estimación parcial del recurso formulado por L35 Arquitectos, Eulalio, Ramona y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija determina, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.