Sentencia Civil 484/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1733/2021 de 03 de julio del 2023

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1.- CECABANK, S.A. (en adelante "CECABANK") entabló las acciones de incumplimiento, resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, por una parte; y la acción de cesación de actividad ilícita por vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por otra, contra las mercantiles SERVA SERVICIOS ESPECIALIZADOS INFORMÁTICOS, S.A. y SERBAN BIOMETRICS, S.L. (en adelante, "SERVA" y "BIOMETRICS" respectivamente; y "SERBAN" para referirnos conjuntamente a ambas). A su vez, las demandadas han formulado reconvención ejercitando las acciones de reclamación de las cantidades adeudadas y de competencia desleal.

2.- El litigio trae causa de tres contratos firmados por las partes relacionados con el programa informático SFD (Sistema de Firma Digitalizada) cuya titularidad intelectual corresponde a la actora: (i) contrato de 21 de junio de 2010, de comercialización del programa, expirado el 21 de junio de 2019. En adelante, el acuerdo de "Comercialización-2010", que incluía también en su anexo II el mantenimiento de los contratos de clientes situados fuera del ámbito de CECABANK; (ii) contrato de 27 de enero de 2011, de servicios de soporte y mantenimiento, vigente hasta el 27 de enero de 2020, para clientes incluidos dentro del ámbito de CECABANK. En adelante, el acuerdo de "Mantenimiento-2011"; y (iii) contrato marco de 27 de noviembre de 2014, de desarrollo de aplicación informática, actualmente resuelto también. En adelante, el "Contrato de Desarrollo-2014".

3.- CECABANK mantuvo que desde 2017 las demandadas incurrieron en varios motivos de incumplimiento del Acuerdo de Comercialización-2010. Asimismo sostenían que las demandadas estaban vulnerando de sus derechos de propiedad intelectual.

4.- La sentencia de la anterior instancia estimó parte de los motivos invocados y declaró que las codemandadas incumplieron sus obligaciones contractuales del Acuerdo de 2010 al haber infringido los derechos de propiedad intelectual de la actora sobre el programa SFD. El motivo estimado en la sentencia fue que las demandadas habían utilizado el software SFD con el nombre comercial BeSign, adjudicándose la autoría del mismo sin consentimiento de CECABANK.

5.- Asimismo, la sentencia condenó a las demandadas a entregar a la actora el código fuente del programa SFD, así como de sus desarrollos y actualizaciones de los ejercicios 2017, 2018 y sucesivos. Esto no obstante, la juez "a quo" excluyó de la condena los desarrollos y actualizaciones realizadas para los clientes, pues en el momento de presentarse la demanda estaba en vigor el "Acuerdo de Mantenimiento-2011".

6.- La petición indemnizatoria interesada fue desestimada.

7.- CECABANK también adujo el incumplimiento del "Contrato de Desarrollo-2014" por no haber presentado a tiempo las actualizaciones del software SFD, correspondientes a los ejercicios 2017 y 2018. Las pretensiones entabladas en relación a este punto fueron desestimadas.

8.- Las demandadas entablaron reconvención para exigir a CECABANK el pago de las cantidades adeudas por las actualizaciones y mantenimiento del software. La pretensión fue estimada en la sentencia, que condenó a la actora-reconvenida a pagar a las demandadas la cantidad de 436.734,31 €, más los intereses moratorios legales previstos en la Ley 3/2004.

9.- En la demanda reconvencional también se ejercitaron las acciones previstas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), por prácticas agresivas sobre los clientes de las demandadas (artículo 8) y por actos de denigración (artículo 9). La sentencia de la anterior instancia no apreció la deslealtad de la conducta denunciada, pues entendió, en esencia, que estuvo enmarcada en el legítimo derecho de CECABANK de defender sus derechos de propiedad intelectual.

10.- Frente a la sentencia de primera instancia han formulado recurso de apelación tanto la actora como las demandadas.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CECABANK

SEGUNDO: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE DESARROLLO-2014.-

1.- La tesis del apelante consiste en que el contrato de 2014 se incumplió en 2017 y 2018 porque SERBAN no le entregó el código fuente completo del programa SFD. En relación a las actualizaciones del año 2017, el recurrente parece indicar que se entregaron los ejecutables, mientras que respecto a las actualizaciones de 2018, la tesis de CECABANK consiste en que las demandadas no cumplieron ni siquiera con la obligación de entregar los ejecutables.

2.- Es cierto que las demandadas, no llegaron a entregar el código fuente en su integridad a la actora en ningún momento. Según se colige de las manifestaciones del perito Leonardo, recogidas en la sentencia recurrida, en el código fuente analizado faltan las "ramas de los clientes". Cabe mencionar al respecto que, con ocasión de los servicios de mantenimiento contemplados en los contratos de comercialización-2010 y matenimiento-2011 SERBAN se comprometía a prestar el soporte necesario a los clientes, así como a adecuar el programa SFD a sus propias necesidades y dispositivos. En palabras del testigo Don Lucio, se trataba de "customizar" el SFD para cada cliente.

3.- Sentado lo anterior, hemos de plantearnos si esa entrega parcial del código fuente puede considerarse, en sí misma, un incumplimiento del contrato de Desarrollo-2014. Para defender su tesis, el apelante invoca la cláusula primera contrato, según la cual SERBAN "elaborará y entregará a CECABANK los desarrollos de la aplicación informática denominada SFD" para posteriormente definir como entregable "cualquier documento, material, componente de hardware o software, que se requiera para el correcto funcionamiento de los nuevos desarrollos y mejoras incorporados en SFD".

4.- Si nos atenemos a la cláusula invocada, no parece que la entrega completa del código fuente esté incluida en su ámbito, toda vez que " el correcto funcionamiento" del programa no exige disponer del tal código, tal y como explicó el perito don Maximiliano.

5.- Cierto es que la cláusula cuarta del contrato de 2014 dispone que "Las partes acuerdan que será propiedad exclusiva de CECABANK cualquier Desarrollo o creación y demás objetos y prestaciones susceptibles de protección por las leyes de propiedad intelectual e industrial, de naturaleza colectiva, compuesta, en colaboración o derivada que SERBAN o cualquiera de sus empleados, colaboradores o subcontratistas pudiera hacer, desarrollar o descubrir para la realización de los trabajos objeto del presente contrato".

6.- Ante todo, cabe advertir que la protección de los derechos de propiedad intelectual dimana de la Ley (en especial, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril -LPI-), sin perjuicio de lo que puedan regular los contratos. Sin embargo, situados en el terreno del incumplimiento contractual en el que nos encontramos, la contravención debe venir referida a concretas disposiciones contractuales y no a los derechos que con carácter general concede la LPI. Asumiendo este enfoque, cabe resaltar que el reconocimiento de la titularidad intelectual que proclama la cláusula cuarta, ya trascrita, se circunscribe a "los trabajos objeto del presente contrato". En ese sentido, consideramos incluidas las actualizaciones y desarrollos del programa SFD, pero no las ramas de los clientes, porque eso constituye el objeto del anexo II del contrato de comercialización-2010 y del contrato mantenimiento-2011 cuyo respectivo cumplimiento no se ha puesto en cuestión en este procedimiento.

7.- El perito Leonardo señalo que con la información facilitada por la demandada y el acceso al VPN, el nuevo proveedor, esto es, NAYADE, ha podido seguir prestando el servicio de comercialización y desarrollo del programa (así lo resalta la sentencia recurrida). La conclusión que extraemos es que la mutilación del código fuente, en lo referido a las ramas de los clientes, no ha impedido a CECABANK ejercer un efectivo control del programa (sin las ramas).

8.- Por todo ello, hemos de confirmar la conclusión judicial de que no existió incumplimiento del contrato-2014 en el año 2017, partiendo de que fueron entregados los ejecutables, así como el código fuente (sin ramas de los clientes).

9.- En relación al año 2018, no parece justificado el alegato del recurrente referido a que no se entregaron ni siquiera los ejecutables. Al respecto, el perito don Maximiliano indicó que "los ficheros de logs o rastros atestiguan que Cecabank ha estado teniendo acceso a dichos ejecutables y que a fecha de firma de este dictamen lo sigue teniendo".

10.- El apelante sigue manteniendo al incumplimiento del contrato en el año 2018, por lo que discrepa de la conclusión de la juez "a quo". La sentencia valora al respecto dos hechos: (i) que la actora retiró el acceso de las demandada al VPN, lo que dio lugar a un retraso en el cumplimiento de la obligación que incumbia a SERBAN; (ii) que las demandadas consignaron el código fuente en una notaría. Al respecto, CECABANK señala que el corte del acceso al VPN se debió a la situación de desconfianza que surgió entre las partes; y que no consta acreditado que las demandadas depositaran el código fuente en su integridad. Además, según su criterio, se condicionó indebidamente su entrega al pago de la deuda, cuando el contrato dispone que previamente CECABANK debía efectuar un examen de calidad del producto y emitir un certificado de aceptación.

11.- Los esfuerzos que hace el recurrente para justificar el corte del VPN en atención a la conflictividad existente entre las parte, no disipa la deducción de la juzgadora de primera instancia en el sentido de que constituyó un obstáculo para poder cumplir regularmente el contrato.

12.- En relación al depósito notarial del código fuente y sus desarrollos, compartimos con la juzgadora que fue el modo en que los demandados pudieron cumplir el contrato en un contexto de bloqueo, en el que cada parte condicionaba la entrega de su prestación al cumplimiento por la otra de sus obligaciones. CECABANK resalta que el contrato le permitía efectuar un examen de calidad del producto y emitir un certificado de aceptación antes de efectuar el pago. En realidad el contrato sí preveía la realización de ese control de calidad. Sin embargo, respecto al pago, lo único que menciona el documento contractual es que se efectuará a los treinta días siguientes a la recepción de la factura.

13.- Al margen de los términos literales del contrato, el juego del artículo 1.124 del Código Civil permitía a CECABANK condicionar el pago a la correcta prestación por la otra parte; pero por la misma razón, SERBAN podía condicionar la entrega del producto a que CECABANK estuviera dispuesta a cumplir lo que le incumbía. Lo cierto es que CECABANK no mostró esa disposición porque se limitó a efectuar una consignación de 160.000€. La sentencia de la anterior instancia califica esa consignación de arbitraria, teniendo en cuenta que las facturas reclamadas eran en ese momento de 322.942,79€ por los desarrollos de 2018 y de 22.717,76€ por servicios de mantenimiento. El hecho de que las demandadas estuvieran cometiendo, presuntamente, una infracción de los derechos de propiedad intelectual de CECABANK realmente no justificaba es fijación unilateral en el precio del servicio contratado.

14.- En esas condiciones no es posible acceder a la pretensión que CECABANK mantiene para que se declare el incumplimiento contractual de la parte contraria, cuando CECABANK no ha acreditado que estuviera dispuesta a cumplir debidamente lo que le incumbía. Por tanto, la pretensión ha de decaer con independencia de que el depósito notarial del código fuente, con sus desarrollos de 2018, pudiera hipotéticamente haber presentado alguna carencia que, en su caso, pudiera calificarse de grave.

TERCERO: ENTREGA DEL CÓDIGO FUENTE CON LAS RAMAS.-

1.- La sentencia de la anterior instancia condenó a las demandadas a entregar el código fuente, así como de los desarrollos y actualizaciones del mismo correspondiente a los ejercicios 2017, 2018, y sucesivos. Sin embargo, excluyó de la condena los desarrollos y actualizaciones realizadas para los clientes, pues en el momento de presentarse la demanda, estaba en vigor el contrato de licencia y mantenimiento de 17 de noviembre de 2011.

2.- El apelante sostiene que lo que sistemáticamente ha venido reclamando CECABANK es el objeto de su titularidad en materia de propiedad intelectual. Ello abarca el código fuente del programa con todas las capas o ramas de clientes, puesto que están llamadas a integrarse en el código principal, según resulta de declaración del perito, Sr. Leonardo. Al respecto, el recurrente considera irrelevante que estuviera vigente el contrato de mantenimiento de SFD con distintos clientes.

3.- En este particular hemos de dar la razón a CECABANK, pues en su calidad de titular de derechos de propiedad intelectual sobre el programa SFD puede exigir que las demandadas pongan a su disposición el código fuente del programa, en su integridad y en su última versión (versiones 2017, 2018 y actual), así como los desarrollos, históricos y demás componentes relacionados con el citado programa.

4.- Aunque en su configuración actual pueda considerarse una obra compuesta o derivada, el titular original de la obra conserva los derechos que le corresponden ( artículos 9, 12 y 97 LPI). Por su parte, el artículo 96.3 del TRLPI dispone que " La protección prevista en la presente Ley se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Asimismo, esta protección se extiende a cualesquiera versiones sucesivas del programa así como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático".

5.- La vigencia del mencionado contrato de mantenimiento-2011 fue un argumento que sirvió para desestimar las medidas cautelares interesadas. Este argumento fue avalado por esta Sala en nuestro auto 147/2021 de 28 de mayo porque la vigencia del contrato en cuestión hacía decaer las razones de urgencia esgrimidas, que se centraban en la necesidad de mantener el servicio en favor de los clientes usurarios del programa.

6.- Además, el hecho de que el contrato de mantenimiento de 2011 estuviera en vigor a la fecha de la demanda hacía improcedente la media cautelar que pretendía privar a los demandados del código fuente en cuestión. Sin embargo, ello significa que el demandante no tenga derecho a derecho a disponer del código fuente completo, aunque naturalmente debía hacerse de un modo compatible con la ejecución del contrato de 2011. Por ello, consideramos adecuado estimar esta pretensión de la demanda, con el matiz de que lo que debía entregarse a CECABANK es una copia completa del código fuente cuestionado.

CUARTO: CANTIDADES FACTURADAS POR LOS DEMANDADOS.-

1.- CECABANK considera que no debió ser condenada al pago de tres de las facturas reclamadas de contrario. En relación a la factura de 2017 (bolsa de horas) mantiene que no tienen correlación con los servicios prestados; y respecto a las dos por "desarrollos-2018", considera que el contrato fue incumplido, por lo que entiende improcedente el pago; y además estima debe ser la actora reconvencional quien tiene la carga de acreditar que las facturas giradas son correctas. El importe de las tres facturas cuestionadas asciende a 322.942,79€, por lo que no se impugna el resto de la condena, es decir, 113.791,52€ (436.734,31€-322.942,79€).

2.- CECABANK apoya gran parte de sus razonamientos en el incumplimiento del contrato de desarrollo de 2014, pero esa premisa no la hemos aceptado, por lo que no procede ahora reiterar los mismos argumentos que ya hemos enjuiciado. Las facturas aportadas constan analizadas en el informe MAZARS propuesto por las demandadas-reconvinientes. Este informe avala las facturas cuestionadas tomando en consideración los documentos que se pusieron a disposición de los peritos. Por su parte, Sr. Leonardo (pericial propuesta por CECABANK) solo parece encontrar una justificación parcial de alguno de los trabajos realizados (punto 12 del folio 119 del informe de 23 de marzo de 2021), pero no facilita una propuesta alternativa completa sobre el coste real de los servicios que constan realizados.

3.- En esta tesitura, debemos confirmar la condena impuesta en la anterior instancia. Aunque la carga de la prueba sobre la cuantía de la deuda corresponde a los reclamantes ( artículo 217.2 LEC), consideramos que los demandados- reconvencionales han aportado una prueba pericial en principio suficiente que no ha sido convenientemente desvirtuada por la parte contraria.

QUINTO: INDEMNIZACIÓN.-

1.- El recurrente considera incongruente la desestimación de su pedimento indemnizatorio, por importe de 34.720€. Al respecto, critica que la sentencia le achaque no haber optado por alguno de los criterios indemnizatorios previstos en el artículo 140 LPI. El apelante recuerda que se reservó acciones respecto a la petición indemnizatoria derivada de la vulneración de sus derechos de propiedad intelectual.

2.- El apelante destaca que lo que se reclamó en la demanda fue la reparación del perjuicio ocasionado por incumplimiento de contrato y concretamente, por no haber hecho entrega a CECABANK del programa de ordenador cuestionado con todos los accesorios. Al respecto señala el recurrente que si SERBAN hubiera entregado el código fuente desarrollado en su completitud, el esfuerzo de NAYADE en la restauración del mismo habría sido inferior.

3.- Admitimos la improcedencia de la referencia hecha al artículo 140 LPI por las razones expuestas por el recurrente. Sin embargo, la sentencia también contiene otro razonamiento que el apelante no combate adecuadamente. La juez "a quo" señala que el perjuicio reclamado no dimana del incumplimiento del contrato de comercialización del año 2010 ni del contrato desarrollo del 2014, sino del contrato de licencia de soporte y mantenimiento del año 2011, cuyo incumplimiento no fue invocado en la demanda.

4.- Lo cierto es que el único incumplimiento contractual que ha sido declarado se refiere únicamente al contrato de comercialización de 2010 (no a los otros dos); y únicamente fue por la comercialización del producto BeSign sin autorización de CECABANK. Sin embargo, el perjuicio que ahora se aduce tiene un origen completamente diferente (entrega incompleta del código fuente), por lo que la pretensión indemnizatoria carece de fundamento.

RECURSO DE APELACIÓN DE SERBAN

SEXTO: CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMERCIALIZACIÓN-2010.-

1.- La sentencia de la anterior instancia consideró acreditado que, al amparo del contrato de comercialización de 2010, las demandadas comercializaron el software SFD con otro nombre comercial ("Besign") y se adjudicaron su autoría, sin consentimiento de CECABANK. Así se deduce de: (i) la página web del SERBAN;(ii) del power point de promoción del producto; (iii) el acta notarial de 5 de diciembre de 2018 en la que se constata la existencia de páginas web en las que SERBAN se promociona como titular del software BeSign; (iv) las distintas testificales practicadas y (v) la pericial elaborada por don Leonardo.

2.- La sentencia también refiere que las demandadas reconocieron esta práctica, si bien adujeron que CECABANK lo consintió por razones comerciales. Esto no obstante, la sentencia no consideró acreditado semejante consentimiento y entendió que la conducta denunciada suponía una infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora y un incumplimiento del contrato de comercialización de 2010.

3.- Las razones expuestas por la juzgadora como fundamento de la conclusión indicada fueron las siguientes: (i) hubo un intento frustrado de alcanzar un acuerdo en el año 2016 que no fructificó; (ii) las demandadas estaban interesadas en promocionar el nombre comercial BeSign porque el término resultaba coincidente con el denominado "proyecto BeSign" planteado para expandir el software por Latinoamérica. CECABANK mostró su interés por el "proyecto BeSign", pero finalmente decidió no participar; (iii) CECABANK es una entidad bancaria fuertemente regulada, por lo que cualquier tipo de consentimiento debe quedar plasmado por escrito; (iv) el mail de 6 de junio de 2017 permite deducir que CECABANK no autorizaba tal práctica; (v) la web de SERBAN refleja un acuerdo con la mercantil TECEL sobre el producto BeSign en el que CECABANK declinó invertir; (vi) el testigo don Juan Manuel, a la sazón director del proyecto SFD para CECABANK manifestó consentir la práctica de las demandadas, pero sus declaraciones fueron poco convincentes y además es un testigo afectado por una tacha. Por otro lado, no tenía autoridad para obligar a CECABANK; (vii) aunque pueda admitirse que CECABANK estaba al corriente de la comercialización del producto en el ámbito sanitario, ello no significa que consintiera exportar el modelo a otros sectores; (viii) no consta que las demandadas pagaran a CECABANK la parte que le correspondía de las licencias comercializadas del software SFD/BeSign, contrariamente a lo alegado por las demandadas.

4.- Las apelantes combaten la conclusión alcanzada por la juzgadora sobre la falta de acreditación del pago de licencias SFD/BeSign, a cuyo efecto recuerdan las facturas aportadas al procedimiento (documento 5, 5 bis y 6 de la contestación). Estas facturas están giradas por CECABANK a SERBAN por unas jornadas celebradas sobre SFD, así como por las licencias y servicios de soporte y mantenimiento prestados por SERBAN a distintos clientes en relación con el mencionado programa.

5.- No discutimos si las liquidaciones que las demandadas debían hacer en favor de CECABANK son completas o correctas; ni a quién le corresponde la carga de la prueba sobre el particular. Lo importante es que tales facturas no nos permiten colegir que CECABANK consistiera a las demandadas, si quiera tácitamente, el uso del término "BeSign" para la comercialización de SFD. Salvo error u omisión, el término "BeSign" no aparece en las mencionadas facturas emitidas por CECABANK.

6.- Indica el recurrente que SFD es diferente de BeSign, pues el primero es un software y el segundo un nombre comercial. También indica que BeSign atiende soluciones integrales que giran en torno al motor SFD, esencial para su funcionamiento; pero también incluyen aplicativos desarrollados ad hoc para cada cliente, como quedó acreditado con la prueba practicada en autos. El argumento no es útil para la estimación del recurso, pues en definitiva viene a reconocer que el producto comercializado bajo el signo BeSign, aunque tuviera elementos propios, es absolutamente dependiente de SFD. Ello corrobora que su comercialización requería del consentimiento de CECABANK como titular del producto original. Se confirma por tanto, la premisa de la que parte la sentencia recurrida.

7.- No en vano, el artículo 96.3 del LPI extiende la protección del titular de un programa de ordenador a todas las versiones sucesivas; y el artículo 14, apartados 1º y 2º LPI, en relación con el artículo 97.1 del mismo cuerpo legal establece que el titular ostenta el derecho moral a determinar cómo ha de ser comercializado tal producto y con qué nombre.

8.- Señala el recurrente que el acuerdo de comercialización no prohibía el uso de nombres comerciales. Sin embargo, hemos de reiterar que, en la medida en que el motor utilizado por los demandados era tributario del software SFD no se podía eludir el consentimiento del titular de los derechos sobre este programa.

9.- El apelante refiere que El Sr. Juan Manuel declaró por escrito en carta aportada como documento 4 de la contestación a la demanda que conocía y consentía el uso del término Besign y que era consciente de la conveniencia, en aras a extender el uso de la firma biométrica, de no promocionar la autoría de Cecabank en algunos casos.

10.- Sin perjuicio de la valoración que la sentencia de primera instancia ha realizado respecto a la declaración testifical del Sr. Juan Manuel, lo cierto es que la carta en cuestión (documento núm. 4 de la contestación) simplemente alude que acordaron que, en alguna ocasión, podría ser conveniente comercialmente que el producto SFD figurara dentro del proyecto de firma de SERBAN. Términos que nada tienen que ver con una autorización general para la utilización del software SFD bajo el nombre comercial BeSign.

11.- El apelante también alude a las diferencias entre el "proyecto BeSign" y BeSign, significando que el primero no era una simple modernización del segundo (contrariamente a lo que refiere la sentencia recurrida), sino que era un producto nuevo que únicamente aprovecharía de un 15% de SFD. Este alegato en realidad no resulta útil a los fines del recurso porque la sentencia no condena a las demandadas por la puesta en marcha del proyecto BeSign, sino por la comercialización del software SFD bajo el nombre comercial BeSign.

12.- Respecto al proyecto "BeSign", la sentencia resalta que CECABANK barajó la posibilidad de invertir, a cuyo efecto realizó una "due dligence" pero que finalmente declinó. Aunque la citada "due diligence" efectivamente pudo aportar información a CECABANK, no podemos deducir, a partir de esta secuencia de hechos, que la actora prestara el consentimiento que no ha sido estimado por la juez "a quo". Mucho menos podemos deducirlo de las relaciones de CECABANK con NAYADE a los efectos de preparar la sustitución de SERBAN en el proyecto SFD.

13.- Los apelantes pretenden restar valor al email de 6 de junio de 2017, en el que el Sr. don Amador, sustituto de don Juan Manuel, pidió explicaciones a Don Augusto (SERBAN) sobre el uso de BeSign sin consentimiento de CECABANK. Al respecto, los recurrentes señalan que: (i) el tono del mensaje se explica porque don Amador se enemistó con Benedicto, entonces presidente con facultades ejecutivas de SERBAN; (ii) que el Sr. Amador no ha declarado como testigo;(iii) que en esas fechas CECABANK ya estaba en contacto con la empresa NAYADE para sustituir a SERBAN; (iv) que en ese correo SERBAN informa de los clientes para los que se ha utilizado, en acciones comerciales, el nombre Besign; (v) que el Sr. Amador reconoce que no le sorprendería que en casos como "Banco Popular" pudiera causar rechazo el nombre de Cecabank, mostrándose abierto a aceptar esta práctica.

14.- A pesar del esfuerzo alegatorio de los recurrentes, lo cierto es que el mail en cuestión, cuya autenticidad no parece ponerse en duda por los apelantes, supone una clara muestra de que CECABANK no consintió la utilización del término BeSign por las demandadas, a pesar de las explicaciones dadas de contrario. Es más, la sorpresa que parece mostrar el Sr. Amador por el uso del vocablo "BeSign" transmite la idea de que lo desconocía con anterioridad. La lectura que las demandadas hacen de la referencia al "Banco Popular" es interesada, pues el Sr. Amador no afirmó en términos absolutos que el nombre CECABANK causara rechazo al Banco Popular. Lo que dijo fue lo siguiente: "veo un rechazo más directo en un Popular (porque lo he vivido) que en un Sanitas". Y en cualquier caso, no observamos que el Sr. Amador se mostrara abierto a la utilización del término "BeSign".

15.- En fin, el correo en cuestión ha sido valorado la juez "a quo" de forma conjunta con el resto de pruebas. La Sala comparte esa valoración y la conclusión alcanzada, lo que determina la desestimación del recurso en este apartado.

SÉPTIMO: ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL.-

1.- La sentencia ahora recurrida desestimó la demanda reconvencional en lo referente a las acciones de competencia desleal por prácticas agresivas ( artículo 8 LCD) y por actos de denigración (artículo 9CD).

2.- El demandante insiste en la deslealtad de las comunicaciones escritas dirigidas por CECABANK a determinados clientes de SERBAN, en las que explicaba la controversia que aquí nos ocupa. Concretamente se trata de MACCORP EXAC CHANGE ENTIDAD DE PAGO S.A.; BIOMETRIC VOX y DWS DIGITAL WORKSPACE (documento 11 de la contestación)

3.- La juez "a quo" consideró que el envío de las cartas mencionadas se enmarca dentro del legítimo ejercicio de los derechos de propiedad intelectual que CECABANK ostenta sobre el programa SFD. Por consiguiente entendió que ni son denigratorias ni persiguen deslealmente la finalidad de expulsar del mercado a SERBAN ni pueden considerarse actos de influencia indebida sobre sus clientes.

4.- Los apelantes señalan que deberá revisarse este pronunciamiento en la medida en que sean revocados los apartados 1 y 2 del Fallo de la Sentencia. Sin embargo, como hemos confirmado tales apartados del Fallo, la denuncia de deslealtad efectuada de contrario pierde su principal sustento.

5.- Sin perjuicio de lo anterior, las recurrentes insisten en la deslealtad de las cartas porque en ese momento SERBAN estaban legitimada para prestar el servicio de soporte y mantenimiento del programa, en virtud de contratos que estaban en vigor, como reconoce la propia sentencia y el auto de medidas cautelares confirmado por esta Sala.

6.- La existencia de los contratos en vigor no se niegan en las controvertidas cartas (documento núm. 11 de la contestación). Al contrario, CECABANK comienza la comunicación poniendo de manifiesto precisamente la existencia de tales contratos, si bien a continuación anuncia la pronta terminación de esas relaciones comerciales, como así ocurrió. No en vano, las cartas están firmadas en mayo-junio de 2019, mientras que el contrato de comercialización-2010 expiró en junio de 2019. En el anexo II de ese contrato está incluido el soporte y mantenimiento de las entidades situadas fuera del ámbito CECA, como eran las destinatarias de las misivas. Por su parte, el contrato de mantenimiento-2011 finalizó en enero de 2020.

7.- En esas cartas, CECABANK también informaba sobre la judicialización de sus relaciones con SERBAN porque, según el parecer de la actora, se estaban vulnerando sus derechos de propiedad intelectual. No se trataba de apreciación gratuita, pues de hecho esta Sala ha confirmado que efectivamente las demandadas infringieron tales derechos. En esa tesitura, tal y como hace la sentencia recurrida, estas comunicaciones no constituían una estrategia desleal para perjudicar la posición de las demandadas en el mercado. Se trataba de iniciativas legítimas para la defensa de los derechos de la demandante.

8.- Señalan los apelantes que las cartas eran ilegítimas porque en ese momento ya se había desestimado la pretensión cautelar deducida por CECABANK. No podemos compartir el planteamiento, ya que la desestimación de la pretensión cautelar no prejuzgó la denunciada infracción de derechos de propiedad intelectual de la actora. Simplemente rechazó la urgencia de las medidas interesadas porque la vigencia del contrato de mantenimiento de 2011 permitía garantizar razonablemente la continuación del servicio y porque en ese momento era desproporcionada la pretensión de privar absolutamente del código fuente a las demandadas, pues ello hubiera significado la imposibilidad de prestar tal servicio. Además, hemos de reiterar que las destinatarias de las misivas no estaban concernidas por el contrato de mantenimiento-2011, sino por el anexo II del contrato de coercialización-2010.

9.- Las demandadas apuntan a la preocupación que las cartas generaron en los clientes, tal y como se desprende de los documentos núm. 25, 27 y 28 aportados por la actora en la Audiencia Previa. Especialmente resaltan la contestación de FREMAP (documento 28)

10.- FREMAP indicó que a raíz de la recepción de la misiva de CECABANK, se puso en contacto con la adjudicataria del servicio y que SERBAN le garantizó que la solución BeSign nada tenía que ver con SFD. Al margen de que FREMAP se conformara con la contestación de su adjudicataria, lo expuesto demuestra que la carta remitida por CECABANK cumplió su finalidad, que no era otra sino advertir a los usuarios del programa sobre el conflicto existente sobre los derechos de propiedad intelectual. Precisamente por tratarse de usuarios del sistema, consideramos relevante que pudieran ser conocedores de las discrepancias existentes al respecto entre el licenciante y el licenciatario.

11.- Las apeladas resaltan que las cartas eran innecesarias, pues desde el mismo momento en que se les comunicó la finalización de las relaciones, SERBAN se ofreció para acudir conjuntamente a todos los clientes y explicarles la situación (documentos 20, 23, 24 de la contestación a la demanda). Sin embargo, la Sala considera que el argumento expuesto no empaña la conclusión de que la remisión de las cartas por parte de CECABANK era una medida explicable por el estado en que el conflicto se encontraba en ese momento, en el que no se había alcanzado ningún tipo de acuerdo con las demandada y en el que las conversaciones quedaron rotas a partir de una reunión que tuvo lugar en diciembre de 2018.

12.- Señala el apelante que CECABANK no ha demostrado la veracidad de sus manifestaciones, significando que a esa parte corresponde la carga de la prueba ( artículo 217.4 LEC). El argumento no es aceptable porque la denominada "exceptio veritatis" parte de que se han proferido expresiones objetivamente denigratorias ( artículo 9 LCD), premisa que no ha sido asumida por la juez "a quo" ni por esta Sala. Por otro lado, no se han puesto en cuestión los datos de mero hecho que reflejan las cartas cuestionadas, al margen de valoraciones jurídicas, que tampoco están afectadas por la mencionada excepción.

OCTAVO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CECABANK, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicho recurso, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas del recurso de apelación interpuesto por SERVA y BIOMETRICS se imponen a dicha parte, dada la desestimación de su recurso ( artículo 398.1 LEC)

3.- Procede mantener el pronunciamiento de primera instancia que no impone costas a ninguna de las partes debido a la estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención (394.2 LEC).