Sentencia Civil 499/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 379/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO. - .- Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes facticos de interés para la resolución del tema planteado los siguientes, tratándose de solicitar se declare la nulidad radical absoluta y originaria del contrato por tratarse de un contrato usurario ; subsidiariamente, declare la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios , con la obligación de la demandada de reintegrar a la actora las sumas que ya hayan sido pagadas en exceso en virtud del contrato declarado nulo.

1.- La parte actora D. Carlos señala que suscribió contrato de crédito en fecha 27 de febrero de 2019 con la entidad demandada 4finance spain financial services, s.a.u. (vivus), mediante formulario que le fue entregado y cumplimentado por la propia entidad.

Se señala que en el contrato objeto del presente procedimiento se aplicó una T.A.E. del 2830%, que es muy superior al 8,10% del interés medio de los créditos al consumo en operaciones a plazo entre 1 y 5 años, en la fecha en que dicho contrato se concertó.

Indica que el referido contrato fue presentado y redactado de modo unilateral por la entidad conforme a su modelo de contratación y sin posibilidad alguna de negociación o modificación, bajo un modelo propio estandarizado, y suponiendo un contrato de adhesión

2.- La parte demandada 4FINANCE SPAIN FINANCIALSERVICES, S.A.U. (VIVUS) reconociendo que el objeto del presente litigio recae sobre un contrato de micro préstamo suscrito en fecha 27 de febrero 2019, y una TAE del 2.830 %, alega "excepción de falta de legitimación pasiva ", puesto que la deuda fue cedida a la entidad BULNES CAPITAL, , habiendo informado debidamente dicha entidad al actor la referida cesión.

Así la cesión efectuada la excluye de la relación contractual, máxime teniendo en cuenta que la entidad BULMES informó al demandante de la cesión del crédito por lo que con anterioridad a la interposición de la demanda éste tenía pleno conocimiento de que el crédito estaba cedido y de que la entidad BULNES era su propietario

Subsidiariamente alega -inadecuación de procedimiento ya que debería ventilarse mediante los cauces del juicio verbal, dado que la cuantía debería establecerse en cantidad efectivamente prestada al demandante, y que asciende a750,00 €. Alegacion que no fue reiterada en el acto de la AP

Respecto del fondo indica que el tipo de contrato objeto de la Litis es de los llamados "micro-préstamos", y con ellos se busca resolver pequeños problemas de liquidez que aparecen de forma puntual, pues se conceden pequeñas cantidades a devolver en el período corto de tiempo y con un coste fijo para cada operación previamente definido, siendo el consumidor consciente de lo que ha firmado

3.- La sentencia estima la excepción alegada concluyendo con la falta de legitimación de la demandada

4.- La apelación formulada por la parte actora señala la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE y, particularmente, el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE, lesión que se ha producido por una valoración absurda, arbitraria, irracional e ilógica de la prueba practicada.

Que la entidad crediticia tan solo se limitó a enviar una carta ordinara que no tiene constancia de ella, por lo que, en modo alguno puede considerarse como una notificación fehaciente , amén de que en el hipotético caso de que el crédito haya sido transmitido, tampoco se puede negar que 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES S.A tenga legitimación pasiva como para responder de una acción tendente a responder sobre la transparencia e información otorgada en el momento de perfeccionar el contrato , ya que el cesionario jamás podrá responder sobre esta cuestión porque no fue quien en origen perfeccionó el contrato.

La oposición solicita la confirmación de la sentencia

SEGUNDO. - Decisión de la Sala 2.1.- Sobre la legitimación pasiva de la cedente

2.1.1 .- Alega el apelante que partiendo de que estamos ante un caso de cesión de crédito en el que jamás estuvo informado y que ni intervino para consentir dicha cesión entiende que la demandada sí tiene legitimación pasiva para ser parte en el procedimiento que trae causa la presente alzada, debiéndose estimar en su integridad la demanda interpuesta por la actora, entrando en el fondo del asunto y puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

Esta Sala, como se argumentará, no coincide con el criterio de instancia partiendo de que nos encontramos ante una cesión de crédito y no de contrato, el criterio mayoritario en la jurisprudencia menor defiende que el cedente está legitimado para responder de la acción de nulidad del contrato por contener un interés retributivo usurario.

Así lo sostiene la AP de Asturias de manera constante, pudiendo citarse la sentencia de la sección 6 del 29 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP O 3697/2021 - Sentencia: 427/2021 Recurso: 406/2021. ) en ella se indica :

..." cuando ha existido un contrato de compraventa de una cartera de derechos de crédito, entre los que se incluye el crédito del actor, no estamos ante una cesión de contrato sino ante una cesión del crédito. En este caso la relación obligatoria permanece incólume afectando tan sólo a la titularidad del crédito y si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que se responde de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1.529 CC Legislación citada CC art. 1529 ); pues para que la cesión sea válida y eficaz es preciso tanto que el crédito cedido efectivamente exista como que se funde en un título eficaz, de forma que la declaración de ineficacia del título se trasmite al negocio de cesión con los efectos del precitado art. 1.529 CC ...."

Referir también, la SAP BA 1387/2021 de fecha 18.10.2021 nº de resolución 232/2021, que en este sentido señala :

..." Empero debemos recoger la reiterada doctrina jurisprudencial menor dominante, a la que se adscribe esta Sala, que postula el mantenimiento de la legitimación pasiva en casos en que se produce solo una cesión de crédito, como en el supuesto de litis. Para ello debemos partir del dato de que no consta fehacientemente comunicada al deudor la cesión del crédito, lo que niega el demandante en el acto de la audiencia previa según comprobamos con el visionado de la grabación -sin que baste al efecto el documento que se presentaba con la contestación a la demanda, que no constaba fehacientemente como recibido por el deudor- y de que no estamos ante una cesión de contrato, sino de crédito. ..."

Se refiere a SAPM señalando:

...."Como señala la SAP de Madrid, sección 13ª, del 16 de junio de 2021 ( ROJ: SAP M 7507/2021 - ECLI:ES: APM:2021:7507 ) "la cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca. Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 , "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 " ; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 ) y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )".

Por otro lado, recogiendo las apreciaciones de la SAP de Asturias sección 6ª, del 23 de diciembre de 2020 ROJ: 5048/2020 - ECLI:ES:APO:2020:5048)

"aplicando tal doctrina al supuesto de autos, ha de estimarse que lo que se ha producido en el presente caso es una cesión de créditos y no de contrato, y como se recoge en la sentencia de 11 de junio de 2020 de la sección 5ª de esta audiencia donde se dice: " habrá de concluirse que el negocio entre la demandada y el tercero es de cesión de crédito ( art. 1.526 CC ), supuesto en el cual la relación obligatoria permanece incólume afectando tan sólo a la titularidad del crédito ( STS 30-4-2007 ) y de donde y entonces que si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que se responde de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1.529 CC ); pues para que la cesión sea válida y eficaz es preciso tanto que el crédito cedido efectivamente exista como que se funde en un título eficaz, de forma que la declaración de ineficacia del título se trasmite al negocio de cesión con los efectos del precitado art. 1.529 CC ( STS 28-10-2004 y 20-11-2008 )".

Y concluye:

..." En conclusión, en el presente caso el crédito se ha suscrito con una entidad que es la aquí demandada, siendo que la relación contractual se estableció entre el demandante la demandada, por lo que puede solicitarse la nulidad de un contrato en el que ha sido parte la misma diferenciándose la cesión de contrato de la cesión de crédito, en que en el primero sí es necesario contar con el consentimiento del deudor o de su aceptación; razones por las que ha de entenderse que el aquí demandado se encuentra legitimado pasivamente, pues el actor se encuentra ligado por la relación contractual cuya nulidad aquí se solicita a la entidad con la que contrató, distinta a aquella que simplemente ha recibido el crédito por cesión. La acción por tanto debe ser dirigida contra la entidad cedente y no contra la cesionaria. En base a ello, la cesión de crédito otorga al cesionario todos los derechos para legitimarle en la reclamación del crédito cedido, pero la relación contractual persiste con el cedente, de tal forma que el deudor, al cual no se la ha notificado la cesión del crédito, puede pagar al cedente, quedando liberado aun después de la cesión, y por lo tanto también puede oponer cualquier incumplimiento del contrato. ..."

La SAP de Valladolid sección 3 del 21 de junio de 2022 ( ROJ: SAP VA 957/2022 - ECLI:ES:APVA:2022:957 ) Sentencia: 354/2022 Recurso: 868/2021 añade a la naturaleza de cesión de crédito otro argumento para mantener en ese caso la legitimación del cedente:

..." quien percibió todos los pagos realizados por la actora como consecuencia del contrato de tarjeta de crédito litigiosa fue la entidad cedente sin que la cesionaria haya recibido por parte de aquella cantidad alguna, por lo que mal podrá obligarse a esta a restituir como consecuencia del carácter usurario de dicho crédito, que como decimos ya no se discute, el exceso de lo pagado sobre el capital dispuesto, pues tal exceso fue percibido por la cedente..."

2.1.2.- Decisiones que suponen tomarlas como referencia para la resolución de este supuesto planteado por cuanto consta la cesión del crédito , ( d.nº 2 acompañado a la contestación ), si bien no es escritura ni documento que contenga un rango especial acreditativo , consta que en fecha 31de octubre se celebra el " contrato de venta de cartera de crédito ", teniendo como objeto la venta de los derechos de reclamación y obligaciones ; consta rubricado como " contrato marco "y está firmado .

Acompañándose en el anexo la referencia expresa al crédito objeto de autos; constando ,respecto del extremo de la comunicación ( d.nº 3acompañado a la contestación) una carta sin fecha que la cedente señala que la transmisión del derecho de crédito se ha efectuado ; y ( d.nº 4 ) consta que en abril de 2021 se remite correo en el que se señala que las reclamaciones se dirijan a BULNES ; el correo de reclamación previa ( d.nº 2 acompañado a la demanda) es de fecha23 de marzo de 2021 , siendo la fecha de interposición de demanda 26 de julio de 2021-

Circunstancias, todas ellas, unidas al carácter de la acción ejercitada que nos conducen a estimar el recurso y entender legitimado pasivamente la parte demandada, cedente del crédito no exigiéndose consentimiento, lo que nos conduce a entrar en el fondo de la cuestión planteada

TERCERO.- Sobre la nulidad del contrato - micropréstamo

3.1.-Como se indicó en el primer párrafo de esta resolución la actora solicitaba con carácter principal se declare la plena nulidad, por usurario y/o por falta de transparencia, de la cláusula que fija el tipo de interés remuneratorio (TAE) inserto en el contrato de préstamo firmado entre las partes , señalando que había firmado con la entidad demandada contrato de crédito el 27 de febrero 2019, aplicando un interés remuneratorio recogido en el condicionado del contrato que es del 2.830% TAE.

Consta ( d.nº 2 acompañado a la demanda ) el contrato de la referida fecha y que en él se especifica una TAE 2830% , con una duración de 30 días y un coste de 40 €

3.2.- Como ya dijimos entre otros , en el recurso de apelación nº 69 / 2023 , en especial , sobre los microcréditos y donde referíamos dos sentencias que se pronunciaban sobre este producto crediticio , refiriéndose al tema de establecer si la TAE aplicada es superior al interés normal del dinero , señalando que es necesario realizar una comparación con las estadísticas del Banco de España, y aunque se conozca perfectamente su coste en absoluto se puede justificar un tipo de interés tan manifiestamente alejado de un parámetro de razonabilidad

La SAP M 12212/2021 - ECLI:ES:APM:2021:12212 Sección: 28 Fecha: 08/10/2021 señala :

..."No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero. ... vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. vii)No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.". (.....) En el supuesto de autos, el Banco de España no publicaba al tiempo de la celebración de los respectivos contratos, ni publica actualmente, estadísticas específicas de los micropréstamos como modalidad de préstamos al consumo. En consecuencia, debe tomarse en consideración el tipo de interés de los préstamos al consumo al tiempo de la celebración del contrato publicado por el Banco de España como referencia del "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés pactado y valorar si el mismo es usurario. De este modo, parece indiscutible que los intereses remuneratorios son manifiestamente superiores al normal de dinero si tenemos en cuenta que en las respectivas fechas los intereses de los préstamos al consumo eran del 9,57%, 9,63% y 9,77% anual y los pactados han sido del 2727%, 2549% y 3142% anual, respectivamente. Aun cuando por las características de los préstamos litigiosos se pudiera admitir cierta desviación respecto de los generales de consumo, resultan inadmisibles y manifiestamente usuarios intereses que oscilan entre el 2549% y el 3142% anual por lo demás, la parte demandada no ha acreditado en estas actuaciones que en el mercado de micropréstamos la TAE aplicada por otras entidades oscile entre el 3000 y el 6000% anual. ...."

Destacar en el mismo sentido la SAP PO 405/2022 - ECLI:ES:APPO:2022:405 de fecha: 03/03/2022 :

...."El núcleo del debate queda centrado, una vez más, en la determinación del criterio de comparación entre el interés pactado en el contrato y el interés normal del dinero para operaciones similares, en línea con lo que veníamos argumentando en nuestras resoluciones, en particular en la invocada sentencia de 420/2018, de 26 de noviembre . La especialidad del caso, frente al resto de supuestos de los que hemos conocido, es que se trata de una modalidad de contrato usualmente denominado " micro-crédito", una clase de crédito rápido, concedido sin investigación de riesgos ni de la solvencia del deudor, por una cantidad ciertamente pequeña, de 400 euros, a devolver de una sola vez. No obstante, la previsión del incumplimiento de la obligación inicial de restitución, generaba otras consecuencias a las que nos referiremos más adelante (...) Por ello, pretender justificar tipos de interés elevados en los mayores riesgos derivados de la concesión automática e inmediata del préstamo, sin investigación de la solvencia del deudor, no constituye un argumento válido en aplicación de la doctrina jurisprudencial..."

Refiriéndonos, por último, respecto del índice a comparar a la última STS S 442/2023 - de Fecha: 15/02/2023 Nº de Recurso: 5790/2019 Nº de Resolución: 258/2023

3.3.- No cabe duda que procede declarar usurario el interés en el supuesto planteado, aun cuando las cantidades sean pequeñas (750 €) y con un coste, como se señaló, ascendente a 240€ por un plazo de 30 días, estimando, con ello la acción principal ejercitada y suponiendo ello la nulidad contractual

CUARTO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia no procede hacer expresa imposición al haber sido estimado el recurso conforme articulo 398 LEC

Siendo las de primera instancia impuestas al demandado al haber resultado estimada la demanda conforme articulo 394 LEC

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