PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Antonia, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2023, en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido entre las partes, y en la que se determina que los dos hijos menores de las partes, quedan bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, repartiendo las estancias de los menores con sus padres, por días alternos, lunes, y miércoles con la madre , y martes, jueves y viernes con el adre, con reparto de fines de semana y vacaciones por mitad.
Como motivo de recurso alega la parte recurrente, que las partes adoptaron un acuerdo con la mediación del equipo técnico adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, respecto a las cuestiones relacionadas con sus hijos, patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, quedando únicamente pendiente de determinar en sede judicial los alimentos a abonar para los menores por el progenitor no custodio. El padre decidió no ratificar judicialmente el acuerdo, y se dicta sentencia sin respetar las medidas acordadas por las partes, por lo que la recurrente señala que se han vulnerado los artículos 7 del Código Civil, y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 23.3 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Igualmente sostiene la recurrente, que se ha vulnerado el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, ya que estima que la resolución no ha valorado adecuadamente el interés de los menores, y el artículo 142 del Código Civil, pues la pensión acordada de 120 euros mensuales para los menores, teniendo en cuenta que los menores solo están con su padre una tarde más que con la madre, no guarda proporción con los gastos que por ello puedan ocasionar al padre.
SEGUNDO.- En primer lugar, plantea la parte la eficacia vinculante de lo pactado por los litigantes al amparo del principio de la libre autonomía de la voluntad, con la mediación del equipo técnico adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al que fueron derivados para la realización de un informe pericial psicosocial, y que no fue ratificado por el esposo en el acto de la vista. Para su decisión partimos de los siguientes antecedentes relevantes:
1º.- El procedimiento de divorcio se inició por la parte ahora recurrente, mediante demanda de 26 de abril de 2021, en la que la parte solicitaba además del divorcio, la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, y un régimen de visitas con respecto al padre, además de una pensión de alimentos para los dos hijos menores por importe de 400 euros mensuales, y una pensión compensatoria por cuatro años. El padre se opuso a la demanda y solicita la custodia paterna de los menores, alegando tener mayor disponibilidad y compatibilidad con el horario escolar de los menores, y subsidiariamente una custodia compartida. En sede de medidas provisionales se otorgó a la madre la custodia de los menores, con un amplio régimen de visitas con el padre, aunque sin pernoctas por no disponer de vivienda independiente, El padre reside en una habitación de una vivienda compartida, con personas con las que tiene vínculo familiar ni de amistad.
Acordada la práctica de prueba pericial psicosocial, las partes alcanzaron un acuerdo, por el que mantienen la custodia materna, con un régimen de estancias de los menores con el padre consistente en las tardes de martes, jueves y viernes, desde la salida del colegio, hasta las 20.00 horas, 21.00 horas en periodos vacaciones, en que serían reintegrados por el padre al domicilio materno, y los fines de semana alteros, desde el sábado a las 14.10 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. Se fijaba el reparto de vacaciones, teniendo en cuenta la falta de disponibilidad por parte del padre de un domicilio propio.
El acuerdo no fue ratificado por el padre en el acto de la vista, por estimar que en casa de la madre los menores también comparten domicilio con otras personas y carecen de la necesaria intimidad.
En efecto, en el acto de la vista quedó acreditado que, en el domicilio de la madre, además de ella, su actual pareja, y los dos hijos, convive su cuñada, con su pareja y la madre de este y su hijo. Por ello, la madre junto con su pareja y el hijo menor, duermen en el salón de la vivienda, mientras que al parecer Alonso dispone de habitación propia. En casa del padre ambos menores comparten habitación con su padre, donde además de la cama de este hay unas literas para los niños.
Respecto a la eficacia vinculante de los acuerdos alcanzados entre las partes, la STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2539/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2539); señala:
" Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o ex cónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.
En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan.
Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC , de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC ), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC ).
En este orden de cosas, ya una antigua sentencia de esta sala 325/1997, de 22 de abril , se refiere a la eficacia de las cláusulas pactadas por las partes en un convenio, que no llega a incorporarse al proceso matrimonial, y señala, al respecto, en una consideración previa general:
"Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".
La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , proclama, en el mismo sentido, la validez de los convenios pactados entre las partes para regular sus relaciones personales y patrimoniales, siendo el requisito de la aprobación judicial conditio iuris de su eficacia ejecutiva, al quedar de esta forma incorporado a la sentencia matrimonial; pero no de su validez y eficacia como pacto libremente suscrito entre las partes, y, de esta manera, tras dichas consideraciones, argumenta:
"Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico"".
La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , insistiendo en tales ideas, señala que:
"[...] los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general [...] Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".
La sentencia 569/2018, de 15 de octubre , no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"; y, por otra parte, refrenda la eficacia jurídica vinculante de los acuerdos sobre medidas relativas a hijos menores de edad, sin que haya recaído aprobación judicial, "siempre que no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".
En la sentencia 615/2018, de 7 de noviembre , de nuevo, se vuelve a insistir en ese mismo orden de ideas, al considerar que un convenio no ratificado judicialmente carece de eficacia procesal, pero no, por ello, la pierde como un vinculante negocio jurídico de familia, sin que quepa atribuirle la condición de simple elemento de negociación, y razona al respecto:
"Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC .
"Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio".
Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos:
"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC ), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.
"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.
"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.
"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).
"No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales post nupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.
"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC ), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC ), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.
"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".
"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos:
""Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:
""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".
"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".
En el mismo sentido, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero .
En base a las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta que en el presente caso, el acuerdo al que las partes llegaron, no solo no fue ratificado judicialmente, por lo que no pudo tener eficacia procesal, tuvo como único objeto, una materia de la que las partes no podían disponer, cual es la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes, cuyo interés superior es el criterio fundamental a la hora de adoptar las decisiones que les afecten. Es por ello, que en base a tal interés, y teniendo en cuenta, que ninguno de los progenitores tiene domicilio propio e independiente, sino que la adre reside con familiares del padre, y el padre con personas ajenas a la familia, y por otra parte, consta que la recurrente precisa del apoyo de estos familiares, o de sus padres, para compatibilizar su actividad laboral con el cuidado de sus hijos. Por su parte el padre, tiene mayor disponibilidad en horario compatible con el horario escolar de los niños para estar con ellos. Además, la madre ya ha permitido las pernoctas de los niños en el domicilio paterno, y en el acuerdo alcanzado se estipulaba la pernocta la noche del sábado. Además, el juzgador de instancia ha entendido con toda razón, que en tales circunstancias era más favorable para los menores, pernoctar con el padre, las noches de las tardes que pasan con él, en lugar de dejarlos en el domicilio familiar, para quedar al cuidado de familiares cuando él puede ocuparse de ellos, tanto por la noche como por la mañana y llevarlos al colegio.
Por otra parte, la recurrente no estima que el régimen acordado en la sentencia no sea beneficioso para los menores, salvo por las mencionadas circunstancias habitacionales del padre, que no se han rebelado perjudiciales para los menores, pese a no ser idóneas, como tampoco lo son las de la madre, al compartir el reducido espacio de la vivienda en la que reside con seis personas más, y por el contrario se ha estimado más beneficioso para los niños que ambos progenitores compartan su custodia, y que pasen más tiempo con el padre, sin tener que depender del apoyo de la familia extensa, después de que este los deje en el domicilio materno y hasta el regreso de la madre de su trabajo.
Por ello, examinadas todas las circunstancias expuestas, debe concluirse que atendiendo al interés supremo de los menores se considera adecuado el régimen de guarda y custodia compartida, bajo la patria potestad compartida establecido en la sentencia recurrida.
Hay que tener en cuenta que la finalidad fundamental del procedimiento, habida cuenta que ambas partes estuvieron de acuerdo en la disolución del matrimonio por divorcio, es la elección del régimen de custodia que más favorable resultara para los menores, en interés de estos.
La sentencia respeta los criterios establecido por nuestra jurisprudencia para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, determinados especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.
En este sentido, la sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la Sala Primera del TS:
" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:
"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.
"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).
"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).
"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).
"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".
"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).
"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".,
En el presente caso, además ha quedado acreditado que ninguno de los progenitores puede encargarse en solitario de los menores, y ambos precisan de la colaboración del otro para una adecuada atención a los mismos, aunque consta que ha sido la madre la que se ha ocupado del seguimiento escolar de los hijos, pese a tener un horario poco favorable para ello. Seguimiento en el que el padre debería implicarse en beneficio de los menores. Si, consta que se ha ocupado de otros aspectos de la vida de sus hijos, y que los menores desean compartir más tiempo con su padre.
TERCERO.- Se recurre en segundo lugar la pensión de alimentos fijada para los menores, que la sentencia justifica por el mayor tiempo que los menores pasan con el padre, y que es únicamente la tarde de los viernes, no se estima justificada, puesto que ambas partes perciben unos ingresos similares, en sus respectivos trabajos, y el gasto de pasar una tarde más con el padre es ciertamente escaso, puesto que solo conlleva un pequeño mayor desembolso en alimentación, es por lo que se estima adecuado dejar sin efecto la pensión de alimentos fijada determinando que cada progenitor asumirá los gastos habituales de los menores de alimentación propiamente dicha cuando los tenga en su compañía, mientas que los restantes gastos que ocasionen los menores, tanto ordinarios, (ropa, libros, material escolar y de estudio, etc.), como extraordinarios, estos últimos siempre que sean de carácter estrictamente necesario o debidamente consensuados por ambos progenitores, serán abonados por ambas partes al cincuenta por ciento.
CUARTO.- La estimación, aún parcial, del recurso determina que no se haga imposición de las costas ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,
