PRIMERO.- Resolución recurrida.
1.- La Sentencia recurrida por la representación de ? D. Sebastián y por la representación de NOVO BANCO S.A. estima parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda y declara la nulidad de varios incisos de la cláusula que les impone, como prestatarios, el pago de todos los gastos y tributos generados en la constitución del préstamo hipotecario de fecha 18/07/14. Condena a la entidad bancaria a la restitución del 100 % de los importes correspondientes a Notaría, Registro de la propiedad, tasación y gestoría, con el interés legal desde el momento del pago. Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes.
2.- La entidad bancaria presentó recurso de apelación en el que alega falta de legitimación pasiva, afirmando que NOVO BANCO no es el sucesor universal de Banco Espirito Santo con quien se concertó la escritura de préstamo. Alega infracción del artículo 19 de la Ley 6/2005 de 22 de abril sobre Saneamento y Liquidación de Entidades de Crédito, en relación con el artículo 9.1 de la Directiva 2001/24/CE y con la Medida de Resolución del Banco Espirito Santo acordada por Decisiones del Banco de Portugal de 3 y 11 de agosto de 2014, complementadas por las de 13 de mayo y 29 de diciembre de 2015. En segundo término muestra desacuerdo con los pronunciamientos declarativos que afectan a la cláusula de asunción de gastos de constitución de hipoteca, así como el de condena al pago del 100 % de los importes correspondientes a Notaría, Registro de la propiedad, tasación y gestoría.
3.- La parte prestataria formuló recurso en lo relativo a la a la procedencia de la devolución de la totalidad del importe del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Impugna el pronunciamiento sobre costas.
SEGUNDO.- Legitimación pasiva de NOVO BANCO S.A.
1.- La cuestión de la alegada falta de legitimación pasiva de NOVO BANCO S.A. en un proceso en que se ejercitaba acción de nulidad por abusividad de clausulado en contrato de préstamo hipotecario ha sido analizada por el Tribunal Supremo a propósito del examen de abusividad de una cláusula suelo, en sentencia nº 802/2021 de 23 de noviembre. En ella se examina el proceso de liquidación del Banco Espirito Santo y la alegación de que el negocio jurídico que se examina quedó excluido de la transmisión de pasivos. Declara el Tribunal Supremo:
" ...los argumentos impugnatorios de Novo Banco, consistentes básicamente en que la obligación restitutoria por nulidad de la cláusula suelo fue excluida de la transmisión de pasivos ya en la decisión consolidada del Banco de Portugal de agosto de 2014, han sido ya desestimados en las sentencias 678/2018, de 29 de noviembre , y 560/2021, de 23 de julio .
4.- En esas sentencias afirmamos que, debido a la situación de insolvencia, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de Banco Espirito Santo S.A. mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 (lo que dio lugar a lo que venimos en llamar "decisión consolidada" de agosto de 2014), en la que se fijó el perímetro de lo transmitido a Novo Banco S.A., tanto activos como pasivos.
5.- En el seno de este proceso, se creó una nueva entidad, Novo Banco, como "entidad puente", a la que se transmitió una parte sustancial del patrimonio de BES. La decisión del Banco de Portugal contenía un anexo en el que se detallaban los activos y los pasivos del BES que se transmitían a Novo Banco. En dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, se establecía:
"b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes ("Pasivos Excluidos"): [...]
" (v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas. [...]
" En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES".
6.- A la vista de los términos en que se redactó la decisión consolidada del Banco de Portugal de agosto de 2014, y dado que la única acción sobre la que versa el recurso interpuesto ante este tribunal es la de nulidad de una cláusula suelo abusiva de un contrato de préstamo hipotecario, no puede estimarse que el pasivo que supondría la estimación de dicha acción (la restitución de lo cobrado en aplicación de la cláusula abusiva) haya sido excluido de la transmisión llevada a cabo entre BES y Novo Banco en virtud en dicha decisión. El demandante no ha exigido a Novo Banco en este litigio una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, que es lo excluido de la transmisión de BES a Novo Banco en dicha decisión de agosto de 2014, sino la restitución que derivaría de la nulidad de una cláusula abusiva por falta de transparencia.
7.- Declaramos en aquellas sentencias que el subapartado v) ha de interpretarse conjuntamente con el enunciado del apartado b del número 1 del anexo 2 de la decisión consolidada de agosto de 2014. La regla general es la contenida en el enunciado introductorio ("las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco") y el contenido del subapartado v) constituye una excepción a tal regla general. Por tal razón, no puede considerarse que las responsabilidades o contingencias de BES que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas aquellas en que hubiera podido incurrir BES, sino solo las expresamente señaladas en ese subapartado v), que son "las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas", lo que no es el caso de la obligación de restitución por la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo celebrado con el cliente" .
2.- Se confirma pues la decisión de la sentencia de instancia que desestima la alegación de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada
TERCERO.- Clausula gastos. Criterio jurisprudencial.
1.- En materia de gastos derivados de los préstamos hipotecarios deben considerarse las Sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero . Así como la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre , que se acomoda a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.
2.- La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque " no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".
3.- Por su parte, la STS de Pleno de 23 de enero de 2019 (49/19 ) recogía que:
" 1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".
El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65 , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias."
4.- En STS de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, se declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.
5.- Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por lo que en este punto la sentencia debe ser confirmada.
CUARTO.- Imposibilidad de integración de las cláusulas nulas.
1.- La STS de Pleno 23 de enero de 2019 (49/19 ) dispone:
" 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas."
QUINTO.- Distribución del gasto. Criterio jurisprudencial.
1.- Las Sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , y la STS de 1 de mayo de 2019 , que en relación a este tipo de cláusulas, de manera extractada y en lo que aquí interesa, resume:
" De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.
En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero , declaró:
"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad".
2.- Finalmente se aplica la doctrina expresada en la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre .
1-Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
"...la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos":
"a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ".
2.- Con respecto a los gastos notariales, se declara:
" Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
"Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".
Dicha doctrina, por tanto, considera lo dispuesto en la Norma Sexta (Anexo II) del R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, siendo que ambas partes requieren de los servicios del Notario, por lo que el gasto debe distribuirse por mitad.
3.- En relación a los gastos del Registro de la Propiedad la sentencia 44/2019, de 23 de enero, se pronuncia en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:
" Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".
Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).
16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca."
Por ello, el gasto corresponde a la entidad bancaria.
4.- En relación a los gastos de gestoría, el criterio jurisprudencial ha sido modificado por la STS 555/2020, de 26 de octubre .
Conforme a ésta, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
El Tribunal Supremo venía considerando en las sentencias antes citadas que como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad.
Dicho criterio, ha sido modificado en virtud de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, al objeto de acomodar la doctrina jurisprudencial en esta materia a la STJUE de 16 de julio de 2020, y dado que con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría, por lo que el criterio adecuado a la jurisprudencia comunitaria es el de atribuir tales gastos a la entidad bancaria.
SEXTO.- Costas de primera instancia.
1.- Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, las costas de la primera instancia se imponen al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 y la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 35/2021 de 27 de enero . Se estima en consecuencia parcialmente el recurso del prestatario, imponiendo las costas de primera instancia a la parte demandada.
2.- Consecuencia de todo lo anterior es la estimación parcial de ambos recursos , revocando la sentencia apelda en los únicos extremos de reducir al 50% la condena al pago de gastos de Notaría, e imponer a la parte demandada el pago de costas de primera instancia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos
SÉPTIMO. Costas
1.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
