Sentencia Civil 646/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1147/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO. - Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Segundo, demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 16 de septiembre de 2022, recaído en los autos 682/2021, que decreta el divorcio y las medidas en relación con la hija menor de edad, como constan en los Antecedentes de Hecho; acordando entre otras medidas una custodia a la madre, patria potestad compartida; un régimen de visitas y de vacaciones; La pensión de alimentos que debe abonar el padre se fija en 1.500€ mensuales en doce mensualidades, y los gastos extraordinarios, serán sufragados por mitad entre ambas partes,

Tras hacer referencia a un hecho nuevo. Se impugnan la custodia concedida y la pensión de alimentos establecida. Se alegan los siguientes motivos, primero, impugna la sentencia en la medida de custodia, y régimen de visitas alega vulneración del art. 92 del CC y la jurisprudencia aplicable; segundo, vulneración del art. 93 CC en relacion con el art. 97 y 146 del mismo código, y de la jurisprudencia aplicable. Termina solicitando que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la sentencia apelada en lo concerniente a la custodia, y a los alimentos y se acuerde:

"1. Que la guarda y custodia la hija menor Eva María será compartida por períodos semanales con cada uno de los progenitores. Dichos períodos comenzarán el viernes a la salida del centro escolar hasta el viernes en que será recogidos en el mismo centro escolar por el otro progenitor custodio. El progenitor a quien le corresponda la custodia la ejercitará en el domicilio familiar en el que residen los hijos del matrimonio, habiendo salido previamente del mismo el otro progenitor.

4. Establecer un régimen de visitas a favor de ambos progenitores basado en el mutuo acuerdo de ambos, pudiendo éstos comunicar, visitar y permanecer con la hija en cualquier momento, siempre que ambos así lo deseen, para evitar que la relación de la menor con ambos progenitores se vea afectada en el menor grado posible, y se mantenga con la necesaria flexibilidad el contacto de la hija con sus progenitores, pero sin alterar sus horarios normales en cuanto a descansos, horario escolar, etc., para evitar repercusiones negativas en el normal desarrollo escolar. Por lo que el régimen de comunicaciones, visitas y estancias será siempre pactado y consensuado entre ambos, y que en caso de discrepancia y con carácter subsidiario, se establece el siguiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias:

- Días especiales.- Como excepción a todo lo establecido, en todo caso tanto el día del cumpleaños del padre como el día del padre por un lado, y el cumpleaños de la madre y el dia de la madre por otro, la hija pasará dichos dias con su padre o con su madre, respectivamente.

- Vacaciones escolares:

- Verano Durante los meses de Julio y Agosto, correspondiente a las vacaciones del Verano, la menor disfrutará cada uno de los citados meses con cada uno de los progenitores de forma alternativa.

- Navidad.- La hija disfrutará de la mitad de dicho período vacacional con cada progenitor, el cual se distribuirá en un primer período que comprenderá desde el 22 de diciembre inclusive en que se realizará la recogida hasta el dia 29 de Diciembre, y un segundo período que comprenderá desde el 29 de Diciembre en que se realizará la recogida, hasta el dia 6 de Enero

- El dia 6 de Enero, dia de celebración de los Reyes Magos, se realizará a las 14:00 horas la recogida y entrega de un progenitor a otro de la menoresa los efectos de poder celebrar dicho dia con ambos progenitores.

- Fiestas de Carnaval.- La hija disfrutará las fiestas vacacionales de carnavales de cada año íntegramente con un progenitor.

- Semana Santa.- La hija disfrutará la semana santa de cada año íntegramente un progenitor. Le corresponderá permanecer con sus hijos las fiestas vacacionales de semana santa al progenitor que no haya disfrutado las fiestas de carnaval ese año con sus hijos

- En cuanto a la determinación y elección de todos los períodos vacacionales, en caso de discrepancia, corresponderá elegir a la madre en los años impares, y al padre en los pares.

- Si la estancia de la menor en los periodos vacacionales interrumpe la convivencia con el progenitor al que corresponde la guardia y custodia en ese periodo, finalizada la estancia de vacaciones se reanudará la guarda y custodia con el progenitor que la ostentaba hasta el momento de comenzar el período vacacional. Por lo que durante los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa se suspenderá el régimen de custodia establecido, reanudándose de nuevo a su término en el estado en que estaba

- En caso de enfermedad del menor, el progenitor con quien se encontrase deberá comunicarlo al otro progenitor, debiendo considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc. y en cuantas decisiones sea necesario adoptar en estos supuestos.

5. Alimentos.- Cada uno de los progenitores asumirá los gastos diarios de la hija en los períodos en que ostenten la guardia y custodia, como son los de alimentación, vivienda, entretenimiento, transporte, etc.. En cuanto a los gastos de vestido y ropa, cada uno de los progenitores dotará a la hija de lo necesario, para su uso en los periodos en que les corresponda la convivencia con ellos. Exceptuando estos gastos, el resto de gastos de la menor como son los de, educación, sanidad, etc...... serán asumidos por mitad entre ambos progenitores

6. Gastos extraordinarios.- Los gastos extraordinarios tales como los gastos médicos o medicamentos no cubiertos por la seguridad social ni por el seguro médico existente en ese momento, gafas, lentillas, ortopedias, fisioterapeuta, psicólogo, logopeda, odontólogo, así como sus respectivos tratamientos, y las actividades extraescolares, excursiones, campamentos, estudios en el extranjero se sufragarán al 50% por ambos progenitores, siempre previo acuerdo y de conformidad entre ambos progenitores, o en su caso con decisión judicial al respecto.

7. Durante el tiempo en que no se ejerza la custodia, cada progenitor residirá en el domicilio que establezca. Si bien ambas partes se notificarán cualquier cambio de domicilio a los solos efectos de dar cumplimiento estipulado en las presentes medidas.

Y, subsidiariamente, y para el supuesto de que se acuerde custodia exclusiva de la menor a favor de su madre, se establezca que el padre ha de contribuir a los alimentos de la menor con una pensión de 250-€ mensuales".

Conferido traslado a la contraparte, por la representación de doña Luz, se presenta escrito de oposición al recurso, contesta a las alegaciones efectuadas en cada motivo del recurso; solicita que se desestime el recurso de apelación, se dicte sentencia que confirme la sentencia dictada con expresa imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando la desestimación del recurso y la confirmación integra de la resolución recurrida de fecha 16 de septiembre de 2022, por considerar la misma ajustada a derecho; en las medidas adoptadas, conforme a la libre valoración de la prueba y básicamente coincidente con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en la vista celebrada en fecha de 5-9-2022, salvo en la cuantía de los alimentos.

Se ha practicado la audiencia de la menor Eva María de 8 años, en segunda instancia, dándose traslado de la misma a las partes y al Ministerio Fiscal, realizando las alegaciones las partes, reiterando sus peticiones

SEGUNDO. - Modalidad de custodia.

Se debate en el presente recurso de apelación, la modalidad de custodia de la hija menor Eva María de 8 años, la madre interesa la custodia exclusiva para ella, el padre solicita una custodia compartida, el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, que acuerda la custodia a la madre.

Se insiste por la parte recurrente en su recurso que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, porque cada caso se debe de analizar de forma particular y separada al acordar una custodia, y vulneración del art. 92 del CC y la jurisprudencia aplicable SSTS 7-7-2011, 29-4-2013 de mayo de 2017; poniendo de manifiesto las ventajas de la custodia compartida, que debe estar fundada en el interés del menor, que no existe impedimento alguno para concederla, que las relaciones son fluidas y diarias entre el padre y la menor, y en especial que se ha dictado Sentencia Absolutoria el 9-9-2022 absolviendo a don Segundo, de un delito leve de vejación injusta en el ámbito familiar, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 6 de Madrid, en el procedimiento de delitos leves y Diligencias Previas nº 48/2022.Sobre el régimen de visitas y vacaciones interesa la solicitando la adaptación del mismo a la custodia compartida.

La modalidad de custodia de los hijos menores cuando existe una crisis familiar se ha de resolver conforme a los artículos 9, 14, 32, y 39 CE, 94 del CC y lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, la LO 8/21 de 4 de junio, de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia, recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...", norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y en las condiciones de concreción; y el art. 92 del CC,, Concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, que desarrolla el interés del menor, entre otras. Principios y normas que, como ya hemos dicho, se han de concretar en cada supuesto, tras la valoración de los hechos acreditados A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989; el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

La Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: <<"debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven">>. " Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses de los progenitores". La sentencia STS 7-3-2017 "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario. " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". ( STS 19 de julio de 2013). La STS de 11-1-2018, fija las consideraciones básicas de la guarda y custodia; " el régimen de custodia compartida debe de ser el normal y deseable pues permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores" ( STS 12.-9-2016, 13-7-2017, 28-2-2017); no puede considerarse como una medida excepcional ( STS 27-6-2016); con la custodia compartida " se pretende asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, la estabilidad emocional y la formación integra del menor y aproximado al modelo de convivencia anterior a la ruptura" ( STS 28-2-2017). En concreto, en referencia a la falta de relaciones de los padres, las SSTS de 28 de febrero de 2017, 17-1-2018, 17 de diciembre de 2013, 18 de julio de 2019. Si bien con carácter general son muchas las custodias compartidas las que se acuerdan porque con ello se evita el sentimiento de pérdida, se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficacia.

Siempre se ha de buscar el interés del hijo menor en cada supuesto concreto, no solo como un principio general sino de manera real en el grupo familiar, examinada toda la prueba obrante la documental existente, la pericial psicosocial, la prueba obrante en las Medidas Provisionales, la audiencia de la menor Eva María de 8 años, realizada en segunda instancia, de la que se dio traslado a las partes y al ministerio Fiscal, se han de destacar los siguientes hechos: 1) el matrimonio se contrajo el 4-3-2015 en Ciudad de Méjico el mexicano y ella griega; 2); su hija Eva María nace en Ciudad de Méjico el NUM001-2015, de 8 años; tras un periodo de separación de hecho prolongado cada uno en su país, se reúnen en Madrid en el verano de 2019, 3) la menor siempre ha permanecido con la madre a su cuidado, 4) surgidas las desavenencias existentes, cesa la convivencia conyugal que se produce en verano de 2021, las partes firman el 18-3-2021 un convenio regulador de pre-divorcio, en relación con las medidas de la menor pudiendo el padre ver a la menor ",,, en cualquier momento, acuerdan ... compartir la patria potestad como la custodia de la misma" 5) en la sentencia recurrida se pone de manifiesto que la menor ha permanecido en compañía de la madre y ha sido adecuadamente cuidada atribuyéndole la custodia, reseñando que no es factible la custodia compartida por hallarse incriminado en las Diligencias Previas nº 48/2022, que se siguen en el JV M n º 6 de Madrid, habiendo recaído sentencia el 9-9-2022en el procedimiento sobre delitos leves (Dil. Previas 48/2022) absolviendo a Segundo; y se ha dictado sentencia el 3-11-2022, por la Sección 26ª de la AP de Madrid, que desestimando el recurso de apelación y confirma la sentencia absolviendo a Segundo. El padre lleva a la menor al colegio y la recoge diariamente, mantiene con la menor buena relación, y duerme con la noche de los miércoles, desde abril de 2022. Los padres han cumplido el régimen de visitas

Ponderada toda la prueba obrante y visionada la vista sin solución de continuidad, aun valorando la nueva situación penal del padre, la buena relación existente de la menor con sus progenitores, que los mismos han ayudado a que el régimen de visitas y vacaciones de la menor con el padre se desarrolle con normalidad, aun no teniendo buena relación, que son capaces de llegar acuerdos por el bien de su hija, y no perjudicar a la menor, la buena adaptación de la menor a la situación actual, siendo la madre quien siempre le ha cuidado, y con quien tiene mucha confianza, debe mantenerse la custodia materna, desconociéndose totalmente los proyectos de futuro del padre al no aportarse una Plan de Parentalidad o contradictorio; sin perjuicio de que se pueda volver a valorar la situación de la menor y de los progenitores practicándose prueba pericial psicosocial por si se considera más beneficiosa para la menor otra modalidad de custodia.

El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO. - Segundo motivo del recurso.

En el motivo segundo del recurso se insiste en la vulneración del art. 93 CC en relación con el art. 97 y 146 del mismo código, y de la jurisprudencia aplicable. La parte recurrente pretende contribuir a las necesidades de la menor con 250€ El Ministerio Fiscal solicito en la vista que abonara de pensión de alimentos 500€

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos del hijo menor de edad, también en los supuestos de custodia compartida, por cada progenitor, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 145, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1).

Ponderada la prueba obrante del caudal y situación económica de cada progenitor e ingresos de cada progenitor en especial, en especial las nóminas de la madre de la menor, y toda la documental bancaria aportada de las cantidades recibidas del padre y de su patrimonio, tanto del Banco Monex, en el que figuran los depósitos que tiene en distintas monedas entre otras las que tiene en dólares de significante valor, como la de 360.000dolares, folios 184 a 242 de las actuaciones como de Citibamemax, los ingresos de la madre que se encuentran entre las 911€ y los 943€ líquidos mensuales, tiene arrendada una vivienda con una renta de 500€ mensuales más los gastos, de suministros; del padre de nacionalidad mejicana residente en España, donde no percibe ingresos ni rentas que tengan que declarar a Hacienda, pero recibe mensualmente cantidades de su familia, al ser uno de los herederos de la empresa DIRECCION000, que le permiten tener arrendada una vivienda por la que abona una renta de 1000 € mensuales, y mantenerle; comprometiéndose en el acuerdo de 18-3-2021 a sufragar todos los gastos de la menor. De la menor se acredita que asiste a un colegio DIRECCION001 concertado con unos gastos en el anterior curso de 45 € mensuales, y tiene el seguro de ADESLAS. Valorando todos los datos se considera más proporcionado conforme dispone el art. 146 CC que la cantidad de Pension de alimentos con cargo al padre para atender las necesidades de la hija menor la cantidad de 100€ mensuales, desde la presente resolución.

El motivo debe estimarse en parte.

CUARTO. - Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación de don Segundo, no procede la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,