Sentencia Civil 372/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 684/2021 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1.- En fecha 14 de diciembre de 2016, doña Macarena fue cesada como administradora de LEKKERLAND ESPAÑA S.L. (en adelante LEKKERLAND); y el 12 de enero de 2017 su contrato laboral fue resuelto por despido disciplinario, lo que dio lugar al inicio de un procedimiento laboral (autos 218/2017 seguidos en el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid).

2.- El 21 de agosto de 2017 se convocó Junta General Extraordinaria de socios de LEKKERLAND, para que tuviera lugar el 5 de septiembre de 2017 con el siguiente orden del día era del siguiente tenor literal:

" 1º.- Modificación de los estatutos sociales para adecuación a la LSC y aprobación del nuevo texto de los mismos.

2º.- Aprobación de la exclusión de la socia Macarena

Se somete a votación la exclusión de la socia:

Macarena, por incumplir la prohibición legal de no competencia, y por la exigencia estatutaria y legal, por defraudación a la empresa, actuaciones contrarias al interés de la sociedad y actividades que han causado un perjuicio directo a la sociedad en beneficio propio. Dichas actividades y defraudación se encuentran documentadas en informe contable independiente y denunciadas ante las jurisdicciones competentes.

3º.- Oferta de adquisición de las participaciones excluidas al resto de socios.

4º.- Delegación en el Consejo de Administración para la Interpretación, subsanación, ejecución, formalización e inscripción de los acuerdos adoptados.

5º.- Ruegos y Preguntas"

3.- En fecha 24 de agosto de 2017, el socio SAEXMA S.L. (en adelante SAEXMA) remitió un burofax a LEKKERLAND interesando que le fuera remitida la propuesta de modificación estatutaria y el informe contable independiente a que refería la convocatoria, entre otros aspectos.

4.- El día 4 de septiembre de 2017, la representante de LEKKERLAND convocó al socio solicitante para esa misma tarde en la sede social, donde le exhibió el informe de propuesta de modificación de los estatutos y el texto de la propuesta de modificación; el informe contable independiente a que se refería la convocatoria; y un informe jurídico sobre las causas legales de la exclusión del socio.

5.- El 5 de septiembre de 2017 se celebró la Junta General de LEKKERLAND bajo la presidencia de Don Rodrigo y con la intervención como secretario a Don Santiago. Este último intervino con un voto delegado.

6.- El primer punto del orden del día, referente a la modificación estatutaria, se aprobó con el voto a favor del 69,50% del capital, dado lugar a una nueva redacción del artículo 10. El nuevo tenor literal del precepto, en sus párrafos primero y segundo pasó a tener la siguiente redacción:

"Artículo 10º.- OTRAS TRANSMISIONES DE PARTICIPACIONES SOCIALES.

"En caso de exclusión de socio por aplicación de cualquiera de las causas legal del art 350 LSC y en los casos en que sea de aplicación del art 352.1 LSC la exclusión operará de forma automática, pasando sus acciones a favor de la misma o de un socio adquirente en caso de acuerdo en junta general. El importe de las acciones se entregará a la empresa, hasta el límite del perjuicio económico causado, como indemnización por los daños y perjuicios generados a efectos descubrir el daño ocasionado.

El precio de adquisición por separación o exclusión de socio, a falta de acuerdo, será calculado por un perito experto designado por el Registro mercantil según el método del activo neto real: La valoración se obtendrá corrigiendo el valor neto contable de los fondos propios del último ejercicio cerrado con las plusvalías o minusvalías que pudieran ponerse de manifiesto en los bienes del inmovilizado material"

7.- En relación al segundo punto del orden del día, referente a la expulsión de doña Macarena, consta en el acta que el representante de SAEXMA efectuó las siguientes preguntas:

" 1. En el informe jurídico mercantil se dice que se ha interpuesto una querella contra Macarena. Se nos puede informar en qué fecha se ha interpuesto dicha querella, si se ha admitido a trámite dicha querella, a qué letrado se ha encomendado la interposición de dicha querella, si el consejo de administración tiene presupuesto para la interposición de dicha querella, y finalmente solicita que se dé lectura a dicha querella.

La letrada de la sociedad manifiesta que "no se puede contestar a las preguntas anteriormente reseñadas, porque perjudicaría al interés de la sociedad"

2. Todas las actuaciones que se imputan a Doña Macarena han sido realizadas según el consejo de administración en su condición de socia o en su condición de trabajadora?

La letrada de la sociedad contesta que es exclusión de socio y, sólo se puede excluir a un socio por su actividad como tal, como socio y administrador.

8.- Asimismo consta en acta que SAEXPA pidió aclaración sobre lo siguiente:

A. Se nos puede decir la fecha de emisión del informe, ya que en el mismo sólo consta enero de dos mil diecisiete.

La letrada de la sociedad contesta que la fecha no se la pueden facilitar, y que no afecta al contenido.

B. Qué tipo de verificación del balance del dos mil quince ha realizado el auditor externo: total, parcial o general.

La letrada de la sociedad dice que sólo puede contestar el experto contable.

C. Se dice que, el veintidós de septiembre de dos mil dieciséis, se firmó una carta de encargo para realizar la verificación de las cuentas del día treinta y uno de diciembre de dos mil quince. ¿Quién realizó esa verificación de las cuentas?

La letrada de la sociedad dice que es un experto contable y es un informe independiente y, que los nuevos administradores de la sociedad entraron en diciembre de dos mil dieciséis.

D. Se dice que el diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis se entrega el informe en el que se determina diversas incidencias. ¿Quién realizó ese informe, quién lo firmó?

La letrada de la sociedad dice que no se puede contestar por afectar al interés de la sociedad.

E. El informe dice que ha habido una utilización de fondos de la empresa de 36.399,81 euros. ¿A qué período se corresponden?

La letrada de la sociedad dice que todo ello está en el informe contable.

F. El informe del experto se hace referencia a facturas giradas por Reprofot a Yarianne. ¿Nos pueden decir cómo ha tenido acceso el auditor externo a dichas facturas?

La letrada de la sociedad dice que se las ha entregado este Consejo de Administración. ¿De dónde las ha sacado este consejo de administración?

La letrada de la sociedad dice que no se puede contestar porque afecta al interés de la sociedad."

9.- Este segundo punto del orden del día fue aprobado por todos los asistentes, con exclusión de SAEXMA, que votó en contra y de Doña Macarena que no intervino en la votación.

10.- El mismo día 5 de septiembre de 2017 se presentó querella frente a doña Macarena, que se tramitó en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, Diligencias Previas, 1872/17.

11.- El día 2 de octubre de 2017, doña Macarena y LEKKERLAND suscribieron un acta de conciliación en el marco del procedimiento laboral existente entre ambos, en que acordaron lo siguiente:

"Ambas partes, a efectos de evitar los riesgos inherentes a toda decisión judicial, acuerda(n) desistir de todas las acciones judiciales que tuvieran entabladas en la fecha del presente acuerdo ante cualquier orden jurisdiccional o autoridad administrativa, y renuncian ambas partes a interposición de nuevas acciones por nuevos hechos, con la única excepción de la valoración validez o nulidad del préstamo concedido a Dña. Macarena para la compra de participaciones sociales de la empresa que podrá ser reclamada por las partes ante los juzgados competentes".

12.- LEKKERLAN presentó escrito ante el Juzgado de Instrucción que conocía de la querella interpuesta, en el que renunció a la acción civil y penal iniciada contra doña Macarena, lo que dio lugar al sobreseimiento provisional y archivo de la causa penal.

13.- SAEXMA ha presentado demanda de impugnación los acuerdos adoptados en relación con los puntos primero, segundo, tercero y cuarto del orden del día, en la Junta General Extraordinaria de LEKKERLAND celebrada en fecha 5 de septiembre de 2017, y subsidiariamente, en el punto Primero del Orden del Día.

14.- La sentencia recaída en primera instancia estimó parcialmente de la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en relación a los puntos primero y tercero del orden del día de la Junta impugnada, así como el punto cuarto. Los argumentos ofrecidos fueron los siguientes:

a) El acuerdo transaccional alcanzado en el ámbito laboral no produce efectos de cosa juzgada en el presente asunto, conforme dispone el artículo 222 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), porque uno y otro asunto carecen del mismo objeto y no se han planteado entre las mismas partes.

b) No puede aceptarse defecto formal en la constitución de la Junta porque no se denunció en su momento conforme dispone el artículo 206.5 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Además, no concurre el invocado defecto de representación de la entidad AGUSTINO RAMOS S.L. porque consta acreditado que don Ángel Jesús asistió a la junta como administrador único de la mencionada entidad.

c) La modificación estatutaria aprobada a partir del primer punto del orden el día es nula por infringir el articulo 353 LSC. La nueva redacción del precepto no se limita a establecer cuál sea el valor razonable de las participaciones sociales, sino que establece el método de cálculo que debe seguir y utilizar el experto independiente designado por el registrador mercantil en caso de conflicto entre la sociedad.

d) En relación con el mismo acuerdo, no se infringe el derecho de información del socio porque en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, conforme dispone el artículo 287 LSC, no se contempla la obligación de remitir una copia de los documentos a los socios, sino de permitir su examen en la sede de la sociedad. Por otro lado, no se justifica que el tiempo que tuvo el demandante para examinar los documentos fuera insuficiente.

e) Respecto el segundo punto del orden del día, referente a la expulsión de la Sra. Macarena como socia y administradora de LEKKERLAD, no se infringe el derecho de información porque está acreditado que la demandante pudo examinar la documentación en el domicilio de la sociedad y resulta irrelevante que se haya sobreseído la querella presentada. Está acreditado que la expulsada había constituido una empresa de la que era administradora existiendo un conflicto de interés con la sociedad demandante. Por consiguiente, se desestima la impugnación del acuerdo.

f) Es nulo el acuerdo referente a la "Oferta de adquisición de las participaciones excluidas al resto de socios". Se vulnera el artículo 174 LSC porque el presidente de la junta propuso que las participaciones sociales de la socia excluida pasasen a la compañía, lo que supuso una alteración del orden del día.

g) El acuerdo adoptado sobre el punto cuarto del orden del día ("Delegación en el Consejo de Administración para la interpretación, subsanación, ejecución, formalización e inscripción de los acuerdos adoptados") es nulo en la medida en que lo sean los acuerdos precedentes.

15.- SAEXMA interpuso recurso de apelación porque la sentencia considera correctamente constituida la junta litigiosa y porque consideró válido el acuerdo adoptado en relación al segundo punto del orden del día (expulsión de la Sra. Macarena). LEKKERLAND ha interpuesto recurso de apelación por la declaración de nulidad del acuerdo referente al primer punto del orden del día (modificación estatutaria). A su vez, SAEXMA ha impugnado la sentencia porque la juzgadora consideró que en relación a ese punto del orden del día no se infringió el derecho de información.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR SAEXMA

SEGUNDO: CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. EXPULSIÓN DE LA SRA. Macarena (SEGUNDO PUNTO DEL ORDEN DEL DÍA).-

Alegaciones de la parte recurrente

1.- SAEXMA y la Sra. Macarena conformaban la minoría crítica de la sociedad, con un capital que conjuntamente alcanzaba el 20,053%. Como consecuencia del acuerdo de expulsión, el único socio critico que queda ostenta un 10,454%.

2.- Los hechos en que se sustenta la expulsión son conocidos por la sociedad desde noviembre de 2016, tal y como declaró Don Carmelo, autor del informe contable independiente. Sin embargo, la expulsión no se ha producido hasta septiembre de 2017 porque la Sra. Macarena voto en contra de la aprobación de las cuentas en una junta celebrada el 20 de junio de 2017. Se trata de una represalia que se acompaña de una modificación estatutaria concebida para infravalorar la participación de la Sra. Macarena.

3.- La sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 183, 192 y 206.5 LSC por admitir como válido el voto de una persona que no tiene la condición de socio. La delegación de voto que obra como documento 4 de la demanda es otorgada a don Santiago por don Ángel Jesús sin hacer constar el nombre del socio AGUSTINO RAMOS S.L.

4.- Este defecto no se pudo denunciar en el acto de la junta porque las delegaciones se entregan al secretario, (que fue el propio Sr. Santiago) y al presidente, pero no al resto de socios. En consecuencia, la sentencia hace una aplicación indebida del artículo 206.5 LSC.

5.- La sentencia infringe el articulo 350 LSC al considerar acreditado que doña Macarena incurrió en competencia desleal por constituir una empresa, YARIANNE PRODUCIONES SL. (en adelante YARIANNE) que presenta conflicto de intereses con LEKKERLAND.

6.- A la vista de lo dispuesto en el artículo 350 LSC, sólo podría expulsarse a la socia si: (i) ha infringido la prohibición de competencia; (ii) o habiendo realizado otros actos contrarios a las leyes o los estatutos, hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a los Ley o a los Estatutos o realizados sin la debida diligencia. Este segundo supuesto debe descartarse porque no se ha dictado sentencia al respecto, por lo que únicamente queda el primero.

7.- En el orden del día de la Junta se indicó que la exclusión de doña Macarena se planteaba por incumplir la prohibición de no competencia y otras infracciones; y que "dichas actividades y defraudación se encuentran documentadas en informe contable independiente y denunciadas ante las jurisdicciones competentes". En consecuencia, la exclusión solo puede estar fundamentada en ese informe de experto independiente y en las denuncias o querellas ejercitadas en el momento de la Junta.

8.- Doña Macarena no desarrollo una actividad idéntica o análoga al objeto social de LEKKERLAND. Ninguno de los documentos en que la junta basó su decisión permite acreditar tal cosa. La querella no estaba presentada al tiempo de la convocatoria de la Junta, sino que se presentó el 5 de septiembre de 2017 (el mismo día de la junta). Por otro lado, tal querella refiere que YARIANNE actuó de intermediaria entre LEKKERLAND y un proveedor de cartelería, pero no que la primera realizara la misma actividad que la segunda.

9.- El informe contable independiente unido al acta de la junta tampoco permite concluir que doña Macarena realizara actividades de competencia con LEKKERLAND. El perito, Sr. Carmelo, declaró en la vista que en su informe no aparece ningún hecho relativo a la venta en el mercado de productos competitivos. Las irregularidades que refleja el informe son diferentes: (i) pago de gastos personales con fondos de la empresa; (ii) sobrecoste derivado de la intermediación de YARIANNE, que se hubiera ahorrado si la contratación de cartelería se hubiera hecho directamente con el proveedor REPROFOT; (iii) rappels recibidos por doña Macarena.

10.- En la junta se aportó otro informe elaborado por la letrada de la demandada, Sra. Juárez, no citado en la convocatoria. En ese informe se indica que se presentó la querella, cuando lo cierto es que no estaba presentada al tiempo de su elaboración (se exhibió a la actora el día antes de la Junta). Además, ese informe no refleja actos de competencia sino que está en la misma línea que el informe de don Carmelo.

11.- Los objetos sociales de LEKKERLAND y YARIANNE son completamente distintos: la primera se dedica a la comercialización de productos alimenticios y golosinas; y la segunda tiene por objeto la producción y realización de medios de reproducción audiovisuales.

12.- La demandada ha intentado introducir los actos competitivos en las testificales practicadas a los representantes de las mercantiles socias de LEKKERLAND, que votaron en la junta a favor de la expulsión de doña Macarena. Esos testigos y la propia demandada afirmaron que doña Macarena había reconocido la realización de tales actos competitivos en una grabación. Sin embargo, aportada esa grabación como diligencia final, lo único que reconoció fue que compró unas cestas de navidad para regalarlas a unos clientes, pero cuando se le pregunta si vende caramelos contestó: "no, joder". Es más, en la grabación ser reconoce por los testigos que buena parte de la facturación de YARIANNE era por trabajos de cartelería realizados para la propia LEKKERLAND.

13.- El testigo, don Luis María manifestó que doña Macarena le ofreció productos a su empresa, pero él dio por sentado que lo hacía a través de la propia LEKKERLAND. El testigo don Juan Ignacio afirmó que doña Macarena había quitado proveedores a LEKKERLAND, pero admitió que ese hecho no consta en los documentos que se emplearon en la Junta.

14.- En relación al acuerdo de expulsión, la demandada infringió el derecho de información de SAEXMA, tanto con carácter previo como en el propio acto de la junta. En el examen de documentación efectuado el día anterior, la empresa demandada negó la entrega de copias de los documentos esenciales o la obtención de fotografías, cuando lo cierto es que sí se hizo esa entrega de copias a los demás socios. Únicamente se permitió una exhibición momentánea realizada con muy corto espacio de tiempo.

15.- En el acto de la Junta se hicieron una serie de preguntas relevantes que la representante de LEKKERLAND no quiso contestar. No se contestaron los extremos requeridos respecto a la querella que se decía haber presentado contra doña Macarena. Tampoco se respondieron aspectos relevantes como eran los relativos a las facturas emitidas por YARIANNE o la forma en que se había realizado el informe contable independiente.

16.- La nulidad del acuerdo relativo a la expulsión de doña Macarena da lugar asimismo a la nulidad del adoptado como punto cuarto del orden del día.

Alegaciones de la parte recurrida

17.- El recurso tiene 56 páginas, por lo que no respeta el acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017.

18.- La delegación de voto entregada a don Santiago respeta los requisitos contemplados en el artículo 183 LSC y tal representación no se denunció en su momento ( artículo 206.5 LSC). Es de notorio conocimiento que don Ángel Jesús no es socio a título personal sino que es el administrador del socio AGUSTINO RAMOS S.L.

19.- En relación a la información previa a la junta, los representantes de doña Macarena y de SAEXMA firmaron un justificante en el que se indica que tuvieron todo el tiempo que desearon y necesitaron para examinar los documentos.

20.- Doña Macarena convalidó su exclusión en la en la transacción judicial alcanzada con LEKKERLAND el día 2 de octubre de 2017 ante el Juzgado de lo Social Nº 7 de Madrid, en los Autos nº 218/2017. Ambas partes aceptaron el estatus quo existente en ese momento y se comprometieron a no ejercitar más demandas judiciales (salvo en una cuestión muy concreta que no viene al caso).

21.- Aunque el socio goza de legitimación activa para impugnar acuerdos, en este caso existe cosa juzgada material, a tenor de lo dispuesto en el artículo 222.3 LEC, según el cual "(..) Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectaran a todos los socios, aunque no hubieran litigado".

22.- En todo caso, existe ausencia de objeto, ya que lo contrario, sería imponer a un socio la voluntad de otro en un acuerdo que le afecta exclusivamente a él. En todo caso, la expulsión beneficia al resto de socios porque las participaciones pasan en autocartera a la sociedad. Lo que pretende el actor es un fraude de ley manifiesto.

23.- En virtud del principio dispositivo y la preclusión de hechos del artículo 400 LEC, el tribunal sólo puede valorar la infracción alegada y en este caso, el demandante únicamente considera infringidos los artículos 4 al 13 de la Ley de Competencia Desleal.

24.- Sin embargo, la Ley de Competencia Desleal a que alude el demandante nada tiene que ver con la previsión del deber de no competencia establecido por el legislador en el art. 350 LSC y que viene sustentado en los art. 228 (Obligaciones básicas del deber de lealtad) y 229 (Deber de evitar situaciones de conflictos de interés) del mismo cuerpo normativo. Sin necesidad de examinar si se han producido actos de competencia desleal, lo que valoró la sociedad es la contravención del deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

25.- En la grabación aportada, se comprueba que doña Macarena y su marido ocultaron que eran socios administradores de YARINANNE, empresa que tenía una clara relación con LEKKERLAND.

26.- El experto contable, Sr. Carmelo dijo que detectó una serie de irregularidades y que aunque hubiera otras, no las podía poner en el informe porque no tenía todas facturas de YARIANNE, aunque le constaba que YARIANNE estaba vendiendo un producto que tenía que vender la propia sociedad LEKKERLAND. Los testigos también llegaron a afirmar que la Sra. Macarena les ofreció productos directamente, excluyendo a LEKKERLAND de la operación.

27.- El representante legal de Eurodiego, que declaró en la vista de medidas cautelares, también indicó que la Sra. Macarena estaba realizando acciones ilícitas que estaba desarrollando en perjuicio LIKKERLAND. En el mismo sentido declaró el testigo Rodrigo. Don Luis María dijo asimismo que doña Macarena le ofreció productos y que luego se enteró que lo hacía a través de su empresa.

28.- El Tribunal Supremo en relación con el artículo 229 de la Ley de Sociedades de Capital establece "La actual normativa, contempla la concurrencia ilícita, no sólo en supuestos de actividades que entrañen de hecho una competencia, sino también aquellas otras que potencialmente generen la situación de conflicto de intereses" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/2016, R. 212/2016).

29.- En relación al derecho de información, es preciso acreditar que los documentos interesados son esenciales para el ejercicio razonable del derecho de voto y que su ejercicio se acomoda a las reglas de la buena fe. En todo caso, la doctrina considera que únicamente pueden ser objeto de impugnación los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información ejercitado con anterioridad a la Junta.

Valoración de la Sala

30.- El apartado 9 del acuerdo de 19 de septiembre de 2019 adoptado por la junta sectorial de magistrados de las secciones civiles generales y de la sección mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid, referido al límite de la extensión de los escritos de recurso, asumió los criterios y consecuencias establecidos en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

31.- La Sala 3ª del Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 775/2021 confirmó la legalidad del mencionado acuerdo, partiendo de que no contempla un deber procesal de inadmisión que deba ser necesariamente observado. Al respecto, la Sala tiene que evaluar la admisión del recurso, no tanto desde la mera constatación de la extensión excesiva, sino desde el punto de vista de su necesidad y del deseable ejercicio de la función jurisdiccional, siempre teniendo en cuenta la mejor prestación del derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva.

32.- En el caso que nos ocupa, hubiera sido deseable que escrito del recurso tuviera una extensión más reducida, lo que ha obligado a la Sala a realizar un esfuerzo de síntesis. Sin embargo, no consideramos que ello haya supuesto un obstáculo serio al ejercicio de nuestra función, por lo que una decisión de inadmisión sería extremadamente rigurosa y no estaría justificada desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva. En definitiva, se cumplen los requisitos del articulo 458 LEC, por lo que el recurso debe ser admitido a trámite.

33.- La excepción de cosa juzgada quedo resuelta en la anterior instancia en sentido denegatorio, sin que la parte perjudicada por esa decisión haya impugnado la sentencia. Basta añadir que la invocación del artículo 222.3.3º LEC no resulta pertinente porque falta la premisa que permite su aplicación, a saber, que se haya dictado previamente una sentencia sobre impugnación de los acuerdos societarios que ahora nos ocupan.

34.- El alegato sobre falta de objeto del proceso carece de toda viabilidad, pues los acuerdos impugnados existen en tanto no recaiga sentencia firme que declare su nulidad.

35.- Tampoco podemos aceptar la afirmación de que la demandante carece de interés legítimo para impugnar el acuerdo de expulsión de otro socio. La salida de un socio supone una nueva distribución del capital y genera en la sociedad unas obligaciones de pago del valor de las participaciones que lógicamente afectan directa o indirectamente a los demás integrantes del ente social.

36.- No es admisible el alegato de que el ahora demandante se vería incluso beneficiado por la expulsión debido a la adquisición en autocartera de las participaciones del saliente. Cabe recordar que el acuerdo relacionado en el punto tercero del orden del día, que dispuso ese efecto, ha sido declarado nulo en la sentencia de primera instancia y dicho pronunciamiento ha sido el único no combatido por ninguno de los recurrentes.

37.- En este caso el socio demandante tiene una participación en el capital que es suficiente para impugnar los acuerdos sociales ( artículo 206.1 LSC), por lo que, "prima facie", el ejercicio de ese derecho no puede tildarse de fraudulento ( artículo 7.2 del Código Civil). Para ello, hubiera sido necesario justificar las concretas circunstancias que permitieran apreciar el fraude, lo que no acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

38.- El recurrente quiere aprovechar un defecto formal en uno de los documentos de delegación de voto para postular la nulidad de la constitución de la junta litigiosa. Ese defecto consiste en que la delegación de voto del socio AGUSTINO RAMOS S.L. se hizo por su administrador único, don Ángel Jesús en favor de don Santiago sin hacer constar que don Ángel Jesús intervenía en concepto de administrador único de AGUSTINO RAMOS S.L.

39.- Es pacífico que don Ángel Jesús no es socio de LEKKERLAND a título personal sino que lo es AGUSTINO RAMOS S.L.; y también es pacífico que el Sr. Ángel Jesús es el administrador único de esta última sociedad. El apelante no nos indica que estos aspectos fueran desconocidos en el momento de la constitución de la junta. Por tanto, no consideramos que el documento de delegación pueda invalidarse por omitir una representación que era conocida por todos.

40.- Compartimos con el apelante que el artículo 350 LSC únicamente permite la expulsión del socio administrador en determinadas situaciones y que en el caso presente únicamente resultaría aplicación la infracción de la prohibición de competencia. Aunque la demanda contiene referencias desafortunadas a la Ley de Competencia Desleal, esa defectuosa calificación jurídica no impide al tribunal un examen correcto de la cuestión planteada, respetando siempre los hechos y la causa de pedir formulados en la demanda.

41.- En la demanda se interesó la nulidad del acuerdo de expulsión porque los hechos que se reflejan en la convocatoria de la Junta y en los informes presentados en la junta no estaban tipificados en el artículo 350 LSC como causa de exclusión de socio (página 15 de la demanda).

42.- Es cierto que, seguidamente, el actor indicó que la sociedad no había imputado a doña Macarena actos de competencia desleal. También puntualizó que la demandada había reconocido que doña Macarena "nunca ha realizado actos de competencia" (página 15 in fine), por lo que mal se podía haber imputado un acto de competencia desleal.

43.- Planteado el debate en esos términos, consideramos que no incurrimos en incongruencia si examinamos la concurrencia de los requisitos a que se refiere el artículo 350 LSC; es decir, sin necesidad de apreciar deslealtad en el sentido exigido por la Ley de Competencia Desleal, sino únicamente la infracción de la prohibición de competencia. En definitiva, nos encontramos dentro del ámbito que autoriza el principio "iura novit curia" consagrado en el artículo 218.1.2º LEC.

44.- La obligación de evitar conflicto de intereses es una manifestación del deber de lealtad que vincula a todo administrador social ( artículo 228 e) LSC). El artículo 229.1 LSC contempla un catálogo de situaciones en que existe conflicto de intereses en las letras a) a f). Una de esas situaciones es el desarrollo de " actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial con la sociedad" ( artículo 229.1 f) LSC). Por consiguiente, no se identifican los actos de competencia con el conflicto de intereses, sino que los primeros son una de las varias manifestaciones en que puede presentarse los segundos. No en vano, el propio articulo 229.1 f) LSC añade: "o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad".

45.- Sentado lo anterior, hemos de preguntarnos si cualquier situación de conflicto de intereses, aunque no implique actividad competitiva, actual o potencial, puede servir de base al acuerdo de exclusión de socios ex artículo 350 LSC. La respuesta de la Sala es negativa teniendo en cuenta el carácter sancionador del precepto, que no permite interpretaciones extensivas. El artículo 350 LSC permite acordar la expulsión por actos que infrinjan la prohibición de competencia. Otras situaciones de conflicto de intereses también podrían dar lugar a la expulsión del socio, pero en ese caso es necesario que haya recaído sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados.

46.- Salvo error u omisión, no hemos encontrado la cita jurisprudencial que la apelada hace a la STS de 21/12/2016, R. 212/2016, según la cual "La actual normativa, contempla la concurrencia ilícita, no sólo en supuestos de actividades que entrañen de hecho una competencia, sino también aquellas otras que potencialmente generen la situación de conflicto de intereses" . Sí hemos encontrado ese inciso en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, secc. 3ª, núm. 172/2016 de 30 de mayo (rec. 464/2015), pero se trataba de un supuesto de cese de administrador y no de expulsión de socio.

47.- Compartimos con el apelante que en este caso la expulsión acordada no se sustentó en la realización de actos de competencia, sino en la apreciación de conflicto de intereses, que como hemos visto es un concepto distinto. Es más, en el documento aportado a la junta, elaborado por la firma JUAREZ&ASOCIADOS, que sirvió de base a la imputación, no se invoca infracción alguna de la regla de prohibición de competencia, sino que la imputación se centró en el conflicto de intereses. Según su tenor:

"El motivo del cese son las actuaciones que Doña Macarena ha llevado a cabo desde el año 2013 aproximadamente, acciones que se conocieron a finales de 2016 y que ha motivado la interposición contra ella de Querella por Administración Desleal y Apropiación Indebida así como la solicitud de su exclusión también como socia, ya que la misma ha actuado de modo desleal en beneficio propio, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales y desarrollando actividades por cuenta propia que entrañaban un conflicto de intereses con el interés social de Lekkerland y con sus deberes respecto a la misma"

48.- Si centramos la atención en las actuaciones irregulares que el informe contable independiente imputa concretamente a doña Macarena, ninguno de ellos son actos de competencia. Tal informe se refiere pago de gastos personales con fondos de la empresa; al sobrecoste derivado de la intermediación de YARIANNE, que se hubiera ahorrado si la contratación de cartelería se hubiera hecho directamente con el proveedor REPROFOT; o a los rappels recibidos por doña Macarena. El autor del informe, don Carmelo reconoció en la vista que su informe no recogía actos de competencia, aunque fuera debido a que no disponía de las facturas que pudieran acreditarlo.

49.- Lo cierto es que en los informes indicados, la sociedad YARIANNE no se presentó como competidora de LEKKERLAND sino como suministradora de productos o servicios. Las diferencias en el objeto social de una y otra son evidentes, ya que la primera se dedica a la producción y realización de medios de reproducción audiovisuales y la segunda a la compraventa de productos alimenticios, en especial golosinas. Así resulta del informe contable independiente en que se basó el acuerdo de expulsión. En esas circunstancias es factible la existencia de un conflicto de intereses, pero no una situación de competencia.

50.- Es cierto que los testigos que han depuesto vienen a afirmar que doña Macarena ha vendido a terceros los mismos productos que la demandada, pero esos hechos no fueron los que se tuvieron en cuenta por la Junta para acordar la expulsión, sino que fueron los reflejados en los documentos que se pusieron a disposición de los socios con tal fin. Lo que no resulta aceptable es que se pretenda defender la procedencia del acuerdo de expulsión con sustento en hechos diferentes de los que fundamentaron el acuerdo de la junta.

51.- Compartimos con la juez "a quo" que el derecho de información ejercitado antes de la Junta ex art. 196 LSC, quedó colmado con la exhibición documental realizada el día anterior a la junta. La actora pudo examinar los informes requeridos en que se fundamentaba la propuesta de expulsión; y de hecho efectuó preguntas muy concretas sobre tales documentos en la junta que se celebró al día siguiente.

52.- Sin embargo, en el acto de la junta, la representante de la demandada se negó a dar contestación a varias de esas preguntas, alegando el interés social, tal y como consta en los pasajes del acta que hemos transcrito. No consideramos que la actora hiciera las preguntas de mala fe, sino que se efectuaron al hilo del examen de la documentación que se llevó a cabo el día anterior. Se trataba de cuestiones relevantes para la adopción del acuerdo, como las relativas a la querella presentada el día de la reunión sobre los mismos hechos que fundamentaban la expulsión; o las relativas al informe contable independiente en que se sustentaba la propuesta de expulsión.

53.- La parte apelada no se ha detenido en el análisis de las preguntas cuya respuesta fue denegada porque ha centrado su alegato en el hecho de que el derecho de información únicamente puede dar lugar a la nulidad de los acuerdos concernidos si se ejercita con anterioridad a la Junta. Sobre este particular, esta Sala tiene declarado que, tras la reforma legal operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, esa restricción únicamente resulta aplicable a las sociedades anónimas, conforme dispone el artículo 197.5 LSC en su nueva redacción. Sin embargo, no existe base legal para aplicar el mismo criterio a las sociedades de responsabilidad limitada (v.gr. sentencia núm. 197/2019, de 12 de abril).

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LEKKERLAND

TERCERO: ACUERDO DE MODIFICACIÓN DEL ARTICULO 10 DE LOS ESTATUTOS (PUNTO PRIMERO DEL ORDEN DEL DÍA).-

Alegaciones de la parte recurrente

1.- El demandante indicó que la modificación propuesta para el artículo 10 de los estatutos suponía un perjuicio en el método de valoración, lo cual no ha sido acreditado.

2.- La modificación del precepto estatutario se aprobó con un 69,5% del capital social. Esta modificación no deja la decisión sobre la valoración de las participaciones al arbitrio de un auditor externo fijado por el registro mercantil, pero no excluye esta opción en caso de discrepancia con el resultado de la valoración.

3.- La resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2-11-2010 ya admitió abiertamente la libre fijación del precio de las participaciones, determinando el precio de éstas en una cláusula de separación ad nutum sin tener que sujetarse necesariamente al procedimiento del experto independiente. En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 24 de julio defiende el carácter dispositivo del criterio del valor razonable.

4.- Ello permite determinar en los estatutos el contenido de la posición del socio, conforme al principio de autonomía de la voluntad, al igual que ocurre con la fijación de la cuota de liquidación o del derecho al dividendo. De esta manera se evitan los supuestos en que un gerente en la sociedad adquiere sus participaciones por el valor contable; luego dimite, se separa y habría que abonarle el valor real.

5.- A pesar de que el demandante invocó la infracción del art 353 de la Ley de sociedades de capital, parece que el juzgado admitió la impugnación, pero por infracción del régimen de mayorías y/o unanimidad, esto es, por infracción de los arts. 198 LSC. Por tanto, se ha producido incongruencia.

6.- Aun así, no tiene cabida que se exija la unanimidad, pues la aprobación de la cláusula controvertida, que sólo exige el régimen de mayorías del artículo 198 LSC. No se trata de ninguno de los supuestos que contemplan ese requisito o consentimiento del afectado. El artículo 200 LSC, por su parte, prohíbe que los estatutos establezcan la unanimidad para determinada categoría de asuntos.

Alegaciones de la parte recurrida

7.- Tal y como se indicó en el escrito de demanda, la modificación dispuesta elimina el libre criterio del experto y su independencia, que se convierte en un mero aplicador matemático de la fórmula diseñada en los Estatutos y no como establece la Ley en una garantía de los socios para que la sociedad pague el valor razonable de sus participaciones en los supuestos de separación y/o exclusión.

8.- El método de valoración que se trata de imponer, tal y como explicó don Carmelo en la vista, impide tener en cuenta elementos importes del activo, como el inmovilizado material, clientes, proveedores, marcas, ya que todo ello forma parte de ese activo inmaterial.

9.- En este caso, el método de cálculo del valor de las participaciones sociales no se fijó en los estatutos en el momento de constitución por unanimidad de los socios ni el mismo ha sido aceptado por el apelante, ni por otros socios (GRECAR S.L. y doña Macarena).

10.- Aunque la sentencia de primera instancia contuviera su propia valoración jurídica, no podría tildarse de incongruente porque estaría amparada bajo el principio "iura novit curia". Por otro lado, la sentencia de primera instancia no se aparta de los argumentos esgrimidos en la demanda. La juez "a quo" no declara la nulidad por infracción del principio de unanimidad sino porque establece el método de cálculo que debe seguir el experto independiente designado por el registrador mercantil en caso de conflicto entre la sociedad y los socios.

Valoración de la Sala

11.- El recurrente parte de una premisa incierta para afirmar que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia, pues no es cierto que la nulidad se haya fundamentado en la infracción del régimen ordinario de mayorías establecido en el artículo 198 LSC, ni tampoco en el previsto en el artículo 199 LSC, aplicable a los supuestos de modificación estatutaria.

12.- La "ratio decidendi" de la nulidad ha sido la infracción del artículo 353 LSC. Es cierto que la juez "a quo" cita la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2015 en la que consideramos válido el acuerdo unánime de los socios en el que se efectúa una equiparación entre el valor razonable de las participaciones sociales con el valor neto contable en supuestos separación y exclusión. Pero se trata de una cita jurisprudencial que se efectúa como argumento de refuerzo.

13.- El examen que procede efectuar es un análisis abstracto de legalidad del nuevo artículo 10 de los estatutos por contraposición al artículo 353 LSC. Por consiguiente, no es relevante el hipotético perjuicio que la redacción del precepto estatutario haya podido provocar al demandante.

14.- El articulo 353 LSC establece el método para fijar el valor razonable de las participaciones en caso de exclusión o separación del socio. El precepto contempla una situación en que es preciso equilibrar los intereses en juego, tanto los de la sociedad que continúa viva como el del socio que abandona el ente social. Por ello, el precepto opta, con carácter preferente, por el acuerdo entre las partes como forma de resolución de la controversia.

15.- El artículo 353 LSC no establece limitaciones ni en cuanto al contenido del acuerdo ni en cuanto a la forma de llevarlo a cabo. Por ello, es perfectamente posible que las partes implicadas, en ejercicio de la autonomía del voluntad, opten por fijar el valor razonable de las participaciones en función de su valor contable. El acuerdo puede alcanzarse "ad hoc" cuando se produce la exclusión o la separación del socio o puede producirse "ex ante" por acuerdo de todos los interesados, cuya plasmación puede producirse en los estatutos por unanimidad de todos los socios. Esta unanimidad no es un requisito para la modificación estatutaria, sino para entender alcanzado el acuerdo de todas las partes, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 353 LSC.

16.- En caso de no alcanzarse el acuerdo en alguna de sus formas, el artículo 353 LSC contempla la intervención de un experto independiente que procederá a fijar el valor razonable de las participaciones. De esta forma se mantiene el equilibrio entre las partes en supuestos de conflicto, sin que ninguna de ellas ostente una posición de supremacía sobre la otra.

17.- El precepto estatutario cuestionado parte asimismo del acuerdo como método preferente de resolución, pero a continuación establece una regulación concreta en caso de discrepancia. Se contempla la intervención del experto independiente designado por el registro mercantil, pero a continuación se añade el método que debe utilizar ese profesional, optando por el valor contable como base para la fijación del valor razonable de las participaciones.

18.- Esta previsión estatutaria rompe el equilibrio entre las partes en caso de desacuerdo. En esa situación la única forma de mantener dicho equilibrio es encomendar a un tercero independiente la valoración de las participaciones. Si se permite a la sociedad condicionar, limitar u orientar en alguna manera el trabajo que ha desempeñar el tercero, la ruptura de ese equilibrio resulta inevitable. Por ello, compartimos con la juez "a quo" que la modificación estatutaria operada es nula porque no respeta los derechos del socio disidente.

19.-La nulidad de los acuerdos adoptados en relación a los puntos primero, segundo y tercero del orden del día, determina asimismo la nulidad íntegra del adoptado en relación al punto cuarto, toda vez que es tributario o dependiente de los anteriores.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR PARTE DE SAEXMA

CUARTO: DERECHO DE INFORMACIÓN EN RELACIÓN AL ACUERDO DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 10 DE LOS ESTATUTOS.-

Alegaciones del impugnante

1.- La Sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad del acuerdo adoptado respecto del punto primero del orden del día de la Junta General impugnada, acuerdo por medio del cual se pretendió modificar la redacción del artículo 10 de los Estatutos Social.

2.- Esto no obstante, la nulidad, o subsidiaria anulabilidad, del acuerdo indicado también deriva de la vulneración del derecho de información. Sucede que dicho argumento no ha tenido favorable acogida en la sentencia de primera instancia. Es por ello por lo que, de considerarse que la modificación estatutaria no vulnera nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad derivaría necesariamente de la vulneración del derecho de información. En efecto, en el presente procedimiento ha quedado perfectamente acreditada, la vulneración del derecho de información y del artículo 287 LSC.

3.- La convocatoria no expresó con la debida claridad los extremos a modificar, tal y como establece el artículo 287 LSC.

4.- Se negó al ahora recurrente la entrega del texto íntegro de la modificación estatutaria y su informe, a pesar de que había sido requerido por burofax de 27 de agosto de 2017. Ello impidió al recurrente analizar la información y emitir un voto en conciencia, así como de pedir, en su caso, informaciones adicionales.

5.- Por ello, en el suplico del escrito de impugnación de la sentencia se interesa que se declare que el acuerdo adoptado como punto primero del orden del día de la junta general de la sociedad demandada celebrada el día 5 de septiembre de 2.017, vulnera el derecho de información y/o el artículo 287 LSC.

Valoración de la Sala

6.- Es cierto que el primer motivo del orden del día se refería a la modificación de los estatutos sociales para adecuación a la LSC sin concretar el contenido de la propuesta. Sin embargo, esta irregularidad no se denunció en la demanda aisladamente, sino vinculada al derecho de información del demandante (hecho quinto- página 11-; y Fundamento V, previo punto 1 - páginas 28 y 29) , por lo que hemos de analizar el motivo invocado desde esa perspectiva.

7.- Literalmente, el artículo 287 LSC concede al socio el derecho al examen directo así como la entrega o envío del texto íntegro de la modificación y en su caso, del informe justificativo. Sin embargo, hemos de reiterar que la infracción que se denuncia es la vulneración del derecho de información por lo que, con independencia del cauce empleado, hemos de comprobar si el socio vio colmado materialmente su derecho.

8.- El recurrente alude a que el examen de la propuesta de modificación estatutaria realizada en el domicilio social fue insuficiente porque no le permitió realizar el debido análisis de la información contenida en el documento. Sin embargo, a la luz de las preguntas realizadas al día siguiente en el acto de la junta podemos colegir que el demandante acudió a la misma con pleno conocimiento de la propuesta de modificación.

9.- Por otro lado, el informe a que alude el artículo 287 LSC no era necesario porque nos encontramos ante una sociedad limitada, pero se hizo y se exhibió al demandante (folio 72 vuelto, de los autos).

10.- El demandante preguntó cuestiones muy concretas sobre la modificación propuesta, como el motivo por el cual se introdujo el término "automática" para referirse a la exclusión del socio; o el motivo por el que la modificación indica "se entregará a la empresa con el límite del perjuicio causado como indemnización de daños y perjuicios generados a efectos de cubrir el daño causado"; y asimismo hizo la siguiente intervención: "Se establece en la modificación estatutaria que el cálculo de adquisición por separación de socio a falta de acuerdo, será calculado por un experto independiente designado por el Registro Mercantil. En la modificación estatutaria no se dice lo que establece la Ley que determina que ese acuerdo tiene que ser entre el socio y la sociedad. ¿Por qué?".

11.- Esas intervenciones revelan con claridad el completo y cabal conocimiento del texto de la propuesta. Por tanto, el hecho de que el orden del día de la convocatoria fuera inespecífico no incidió de modo significativo en el derecho de información; ni que la forma de transmitir la información fuera por exhibición y no por entrega de copia.

QUINTO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación del recurso de apelación interpuesto por SAEXMA, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por el mentado recurso, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- En atención a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por LEKKERLAND, precede imponer a dicha parte las costas ocasionadas por su recurso, conforme dispone el artículo 398.1 LEC

3.- Asimismo, vista la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por SAEXMA, precede imponer a dicha parte las costas ocasionadas por tal impugnación, conforme dispone el artículo 398.1 LEC

4.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por SAEXMA determina la estimación íntegra de la demanda, por lo que las costas de primera instancia se imponen a LEKKERLAND de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC.