Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Mar Hernández Rodríguez.
PRIMERO. - Planteamiento y posiciones de las partes
1.En la demanda se ejercitaban de manera acumulada las acciones de impugnación del acuerdo social de aprobación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2009 de PUERTOMAYOR S.A, acción social de responsabilidad frente al Presidente del Consejo de Administración de Puertomayor S.A. y al Secretario-consejero, interesando además el cese de dichos cargos, y acción para que se establezca la obligación de la sociedad y de sus administradores de ejercitar las acciones recuperatorias de los créditos que PUERTOMAYOR S.A mantiene contabilizados a 31 de diciembre de 2009 frente a tres sociedades.
2.La sentencia desestimó la demanda en su integridad. El fundamento de la sentencia es que la nulidad no fue discutida nunca y los acuerdos de la junta nunca tuvieron eficacia ni trascendencia jurídica alguna ni en la Sociedad ni frente a terceros. En cuanto al resto de las acciones, las desestima al considerarlas accesorias y dependientes de la acción principal de impugnación de acuerdos sociales y que no tienen causa para haber sido ejercitadas en la demanda.
3.Los actores presentaron sendos recursos de apelación, sustancialmente coincidentes, en el que insisten en la acción de responsabilidad social. Se fundamentan en una supuesta incongruencia extra petita, alegando que debiera haberse apreciado un allanamiento parcial y no una carencia sobrevenida de objeto y en que la acumulación de las acciones ha sido como acciones principales y no como dependientes ni accesorias. En segundo lugar, en cuanto a la acción social de responsabilidad, insiste en que don Brandon dispuso de la caja social de PUERTOMAYOR S.A. para su beneficio personal, e hizo incurrir a la sociedad en gastos por importe de 309.857,17€ en el ejercicio 2009 que no guardaban ninguna relación con el objeto social de la compañía, atribuyendo a don Gamaliel un comportamiento pasivo en su condición de secretario-consejero, abogado y asesor fiscal de PUERTOMAYOR S.A. Se añade, además, que se realizaron entregas de dinero realizadas por PUERTOMAYOR S.A. a D. Josué, sin que existiese justificación alguna de la causa. Respecto a la tercera acción ejercitada, se refería a una carencia sobrevenida de objeto por haber sido modificado el plazo de prescripción de acciones.
4.Los demandados presentaron sus escritos de oposición a los recursos de apelación, donde, en cuanto a la acción social de responsabilidad, insistían en que don Brandon y don Gamaliel no fueron administradores de la sociedad cuando se produjeron los hechos, puesto que en los años 2008 y 2009 el administrador de PUERTOMAYOR, SA fue WINTERGREEN MANAGEMENT, SL., sin que se hayan realizado actos de administración por ellos. Además, PUERTO MAYOR y la herencia yacente de D. Josué, añadían que don Brandon y sus hermanos no tienen título para continuar la acción judicial de su madre.
SEGUNDO. - Incongruencia extra petita, aplicación indebida del art. 22 LEC y acumulación de acciones
1.No advertimos que la resolución apelada presente la deficiencia procesal de falta de congruencia sostenida por los apelantes.
La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2003 y en la de 14 de marzo de 2005, entre otras) señala que " La congruencia (...) consiste en la correspondencia o adecuación del fallo (...) con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma" (constituida esta última por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda) . En similares términos se pronuncian las sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de septiembre, 28 de noviembre y 8 de octubre de 2003, 7 de noviembre de 2007, 14 de mayo de 2008 y 30 de marzo de 2010. Es más, como señalan las sentencias 468/2014, de 11 de septiembre y 601/2018, de 31 de octubre, para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las resoluciones que deciden el pleito.
2.Lo que se sostiene en los recursos es la comisión de una supuesta incongruencia extra petita, resolver fuera de lo pedido, que, como hemos visto, se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes ( SSTS de 29 de septiembre de 2006, RC n.º 4770 / 1999, 25 de junio de 2007, RC n.º 2950 / 2000, 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524 / 2005).
Sin embargo, efectuando ese examen comparativo entre el suplico, contestaciones y resolución, la sentencia de la primera instancia no ha incurrido en un defecto de congruencia, en ninguna de sus modalidades, pues ni en ella se otorga más de lo pedido ("ultra petitum"), ni se concede algo distinto de ello ("extra petitum"), ni tampoco se omite pronunciamiento alguno ("infra o citra petitum"). Frente a ello, constituiría, más bien, una problemática propia del requisito de la motivación, el cómo se enjuició sobre los alegatos de fondo vertidos por las partes.
3.En concreto, sostienen los recurrentes que en la demanda únicamente se pide la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2009 y que la sentencia se refiere a la nulidad de la junta. Sin embargo, la sentencia desestimó la demanda, lo hizo sin acoger ninguna excepción y ningún pronunciamiento se dictó sobre la supuesta nulidad ni de la junta ni de los acuerdos adoptados en la misma, al considerar que nunca tuvo eficacia.
En definitiva, no se cometió en la resolución apelada una infracción procesal del principio de congruencia ( artículo 218.1 de la LEC) que debe respetar toda resolución judicial. El juzgador, simplemente, acogió, con mayor o menor acierto, lo que en su opinión constituía un motivo suficiente para no poder decretar lo que la parte solicitante le reclamaba.
4.Añade la apelante que la sentencia aprecia una carencia sobrevenida de objeto cuando debió apreciar un allanamiento parcial. Sin embargo, la sentencia no aprecia una carencia sobrevenida de objeto ni la demandada se allanó a la pretensión de nulidad. Frente a ello, lo que se invocaba es que la junta fue considerada nula y que por ello nunca desplegó sus efectos jurídicos. Y esto es lo que se acogió en la sentencia. Por ello, debe desestimarse la existencia de una aplicación indebida del art. 22 LEC que no es aplicado en la resolución recurrida, rechazando además que haya habido un allanamiento parcial.
5.En cambio, tiene razón la apelante en tanto que en la demanda no se ejercitaban las acciones acumuladas a la impugnación de acuerdos sociales de manera accesoria y dependiente de la acción principal de impugnación. Frente a ello, las tres acciones se acumulaban ejercitándose cada una de ellas de manera principal e independiente. La estimación de dichas acciones no estaba vinculada entre sí y su objeto es independiente unos de otros. La suerte a seguir por cada una de ellas era autónoma y no dependiente. Se trata, en definitiva, de una acumulación simple de acciones, objetiva y subjetivamente, compatibles entre sí, con el objetivo de que el tribunal se pronuncie sobre todas ellas de manera independiente. En cambio, no se pretendía la acumulación una acción principal (de impugnación de acuerdos sociales) a otras accesorias (social de responsabilidad y petición de condena a ejercitar acciones frente a terceros), de tal manera que para examinar estas dos fuera necesaria la estimación de la principal por existir una subordinación lógico-jurídica entre ellas, lo que se conoce como acumulación accesoria. Por ello, al haberse dejado imprejuzgadas las acciones de responsabilidad por deudas y de petición de condena a la sociedad para que ejercite acciones frente a terceros, debe entrarse en su examen.
TERCERO. - Acción social de responsabilidad. Falta de legitimación pasiva
1.Al entrar en el examen de la acción social de responsabilidad, lo primero que debe analizarse es la legitimación pasiva de los dos demandados, don Gamaliel y don Brandon, para soportar su ejercicio frente a ellos. Ambos ejercieron el cargo, respectivamente como presidente y secretario-consejero del consejo de administración de Puertomayor, S.A., hasta el 14 de septiembre de 2007, puesto que en dicha fecha se sustituyó el Consejo de Administración por un Administrador Único pasando a ostentar dicho cargo la sociedad Wintergreen Management, SL.Cierto es que, en trámite de medidas cautelares, el acuerdo de cambio de la modalidad de administración fue suspendido cautelarmente por Auto de 21 de abril de 2.008 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid. Sin embargo, la suspensión de ese acuerdo no supone que reflote el cargo de los cesados.
2.En la demanda, la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC se sostiene exclusivamente en la condición de administrador de don Brandon y de secretario del consejo, asesor y abogado de don Gamaliel, incidiéndose en la condición de administradores de ambos para justificar el ejercicio de la acción frente a ellos. En concreto, se dice que "resulta evidente la procedencia de la estimación de la Acción Social de responsabilidad ejercitada, puesto que existe un comportamiento activo del Sr. Josué y uno pasivo del Sr. Gamaliel en su actuación como administradores sociales, e imputable al órgano de administración como tal, que ha sido antijurídica por no ajustarse al patrón de diligencia exigible a un ordenado comerciante y que ha causado un daño efectivo a PUERTOMAYOR S.A., existiendo una relación de causalidad entre la actuación de ambos administradores y el daño producido". En cambio, en ningún momento se alude a su condición de administradores de hecho ni en la fundamentación fáctica ni jurídica puesto que la pretensión se sustenta en la condición de presidente del consejo de administración y secretario consejero del mismo. Ni siquiera la referencia a que don Gamaliel era abogado y asesor de PUERTOMAYOR, S.A. supone una alusión indirecta a su condición de administrador de hecho por la clara delimitación de las funciones de abogado y asesor de las de administrador, sin que se le imputase una autonomía en su actuación que permitiera atribuirle la condición de administrador de hecho. Tampoco se refiere a ellos dos la demanda como personas físicas representantes del administrador persona jurídica.
3.A su vez, la acción social de responsabilidad se fundamentaba en la indebida imputación a PUERTOMAYOR, S.A. por los demandados, de gastos ajenos a su objeto social durante el ejercicio de 2009 y en la realización de entregas de dinero por PUERTOMAYOR S.A. a D. Josué, sin que existiese justificación para ello. En cuanto a estas últimas, se desglosaban las entregas realizadas en el año 2009. Sin embargo, en cuanto a las restantes, ninguna concreción temporal se ha efectuado. En concreto, se alude a "entregas de dinero realizadas por PUERTOMAYOR S.A. a D. Josué, sin que exista justificación alguna de la causa por la que PUERTOMAYOR S.A. debiera financiar al Presidente de su Consejo de administración, no existiendo ni contratos de préstamos ni autorización de la Junta General para la concesión de ningún préstamo o retribución por ningún concepto". A continuación, se desglosan las efectuadas en el año 2009 pero en cuanto a las restantes nada más se dice. La única indirecta referencia es el contenido del burofax remitido el 30 de diciembre de 2010 en el que se decía "Exhibición de los soportes documentales que recojan todas y cada una de los asientos contenidos en la cuenta 551000 (cuenta con socio/adm Brandon), de la que resulta que su Presidente D. Josué aumentó su saldo deudor con la sociedad en 167.632,66 €, pasando de 686.026,38 € a 853.659,04 €". Sin embargo, no se concreta de manera si quiera aproximada en qué fecha tuvieron lugar el resto de las supuestas entregas indebidas. Todo lo demás se refiere exclusivamente en el recurso a actos posteriores. Así, se dice que no se aportaron dichos documentos en la junta general y que en la Junta General de PUERTOMAYOR S.A. de 17.12.2015 se acordó la compensación de los importes adeudados por D. Josué a la compañía reconociéndosele una retribución por su labor histórica, habiendo sido declarada nula dicha junta en un procedimiento seguido al efecto. En cambio, como se ha visto, ninguna alusión hay a los actos que se imputan a los demandados consistentes en las entregas realizadas sin justificación a don Brandon, más allá de las de 2009, no efectuándose concreción alguna que permita situarlos temporalmente.
4.Como hemos visto, en el año 2009, que es en el que se imputan la comisión de la mayor parte de los hechos en los que se fundamenta la acción social de responsabilidad, habían cesado en su cargo los dos demandados. En consecuencia, no puede apreciarse su legitimación pasiva en relación a las reclamaciones por actos cometidos en 2009 al basar la demanda su legitimación pasiva exclusivamente en su condición de administradores de derecho de la sociedad.
5.A su vez, en la demanda no se desglosan los actos imputados correspondientes a indebidas entregas de dinero a don Brandon anteriores a 2009, no pudiéndose presumir que se trate de entregas correspondientes a un periodo anterior a su cese de en septiembre de 2007, lo que impide igualmente imputarles responsabilidad por hechos no concretados en la demanda.
6.Para finalizar, debemos indicar que no puede este tribunal suplir la insuficiente justificación de la legitimación pasiva de los dos demandados. En la demanda y el recurso se omite cualquier alusión al cese de los dos demandados por el cambio del régimen de administración y se sostiene la demanda, en cambio, en la vigencia de sus cargos, lo que resulta sorprendente. Tampoco se intenta sustentar la legitimación pasiva en su condición de administradores de hecho, como se ha dicho. Por ello, no puede este tribunal colmar la ausencia de una debida fundamentación de la legitimación pasiva y justificar dicha legitimación en la imputación de una condición, la de administrador de hecho, que no se construye ni directamente ni indirectamente en la demanda. Por ello, aunque en pura teoría pudiéramos entender que por los actos imputados pudiera presumirse dicha condición, resulta preciso en todo caso que la acción se ejercite debidamente y que se fundamente fáctica y jurídicamente en que los demandados actuaron como administradores de hecho, lo que no se realiza.
CUARTO. - Acción de solicitud de ejercicio de acciones de reintegro
1.En sus recursos los actores alegan que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto por la modificación legislativa producida por la reforma del artículo 1964 del Código Civil, lo que ha supuesto la prescripción de las acciones que asistían a PUERTOMAYOR S.A. para obtener el reintegro de los importes adeudado.
2.La carencia sobrevenida del objeto, previsto en el art. 22 LEC (Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas) se configura como un mecanismo de terminación anticipada del proceso. Su justificación se sitúa en existe una falta de interés legítimo para obtener la tutela judicial por circunstancias sobrevenidas, ajenas al proceso.
3.En el presente caso resulta evidente que la invocación de una supuesta falta sobrevenida de objeto está destinada a evitar una eventual condena al pago de las costas por la desestimación de la pretensión. Sin embargo, ninguna carencia sobrevenida de objeto se ha producido por la simple modificación legislativa que afecta al plazo de prescripción de la acción a cuyo ejercicio pretende condenarse a la demanda. Precisamente, el carácter no apreciable de oficio de la prescripción, impide aventurar una necesaria suerte desestimatoria de estas acciones de reclamación de cantidad frente a terceros, bastando con que en esos procedimientos se les declare en situación de rebeldía procesal por no contestar a la demanda o que en las contestaciones no se invoque la prescripción (supuesto este último ciertamente muy remoto), para que la acción de reclamación de cantidad frente a estos terceros no se vea condenada al fracaso. Se desconocen además si se han realizado o no actos determinantes de la suspensión de la prescripción.
4.En consecuencia, consideramos que no ha tenido lugar una falta sobrevenida de interés legítimo para obtener la tutela judicial efectiva, sin que una modificación legislativa como la que nos ocupa tenga virtualidad para ello, no habiendo supuesto ni la satisfacción del interés del actor al margen del proceso por circunstancias posteriores ni la pérdida definitiva de las posibilidades de satisfacción.
QUINTO.- Costas
1.En cuanto a las costas de la apelación, dada la desestimación de los recursos, en tanto que la sentencia de primera instancia resulta confirmada en cuanto a la desestimación de la demanda, se conden a su pago a los apelantes ( art. 398 LEC) .
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,
