Sentencia Civil 503/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 1065/2022 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO. -La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Claudio y Dña. Penélope contra BANCO SANTANDER, SA., por la que solicita se dicte sentencia por la que:

1. Se declare la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. Se condene a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en importe total invertido en acciones de "Banco Popular Español, S.A." en el mercado secundario 16.800 €-, deduciendo

de dicha cantidad, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

3. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

4. Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

5. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

A la anterior demanda se opuso el Procurador de los Tribunales D. ª MARÍA SOLEDAD GALLOSALLENT, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., alegando la prejudicialidad civil y penal.

Falta de legitimación activa y pasiva en atención a lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Que las inversiones a las que se refiere la demanda resultaron afectadas por el dispositivo de resolución de Banco Popular, que fue adoptado por la autoridad europea competente como consecuencia del deterioro extremo de la posición de liquidez; que el folleto informativo de las ampliaciones de capital advirtió de los concretos riesgos asociados a las emisiones. Fue supervisado, aprobado y registrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores; Que no existió defecto en la información facilitada. Solicitando la desestimación integra de la demanda.

SEGUNDO. - Por el titular del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 03 DE MÓSTOLES, se dictó sentencia por la que estima parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de D. Claudio y Dña. Penélope, contra BANCO SANTANDER, S.A:

y declara la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud, consecuentemente condena a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe invertido en acciones de "Banco Popular Español, S.A." durante la vigencia del folleto que asciende a 6.800 euros, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la reclamación extrajudicial (6 de junio de 2.018) hasta la fecha de la Sentencia. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta. Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a la anterior sentencia se alza en apelación el Procurador de los Tribunales D. ª MARÍA SOLEDAD GALLO SALLENT y de la entidad BANCO SANTANDER S. A., alegando como motivos de apelación que BANCO SANTANDER carece de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas DE BANCO POPULAR, en aplicación de la Ley 11/2015.

Error en la valoración de la prueba, pues la información facilitada al mercado por BANCO POPULAR fue en todo momento veraz y completa. Error en la apreciación de la prueba, pues no existe nexo causal entre la pretendida falsedad de la información financiara facilitada por banco popular y la decisión de compra de la parte actora. Termina solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

A dicho recurso se opuso el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ, en nombre y representación de D. Claudio y Dña. Penélope alegando el incorrecto planteamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva. Que la STJUE de 5 de mayo de 2022 no es aplicable a este procedimiento. La alegación de la directiva 2014/59 o de la Ley 11/2015 vulneraría el principio de cosa juzgada y el principio de la justicia rogada. Concurrencia de todos los requisitos de la acción anulabilidad por vicio del consentimiento en la suscripción de acciones de BANCO POPULAR en la ampliación de capital de 2016 para que prospere la acción de responsabilidad. Solicitando la desestimación del recurso interpuesto por Banco de Santander. S.A.

TERCERO.- Adentrándonos en el contenido del recurso interpuesto frente a la sentencia recurrida, hemos de principiar por ocuparnos del primer motivo formulado por la entidad demandada no sólo por razones de sistema, dada su mayor amplitud, sino también por cuanto se ha esgrimido como primer motivo de disentimiento la infracción de la Ley 11/2015, de 18 de Junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, de transposición de la Directiva 2014/59, de 15 de Mayo de 2014, y del Reglamento UE de 15 de Julio de 2014, de prosperar dicho motivo de apelación, haría innecesario entrar a resolver sobre el resto de motivos de apelación invocados.

En el desarrollo integrador del reparo se aduce que las Secciones Civiles de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias han acordado que no cabe ejercitar acciones civiles de ninguna naturaleza, y ya de acción de nulidad ya indemnizatorias, para pretender burlar los efectos de las medidas de recapitalización interna, sustentando que admitir la legitimación en este caso, supondría contrariar el tenor literal de los artículos 37.2 d y 39.2 de la Ley 11/2015, preceptos que no dejan margen de interpretación sobre los efectos de la amortización y conversión de un instrumento de capital derivados de la aplicación de la Ley 11/2015, así como que la medida de resolución responde a un interés público (artículos 19-1c de la Ley I32.1.c de la Directiva.

El motivo de impugnación ha de prosperar por la propia argumentación que le sirve de acomodo jurídico, máxime cuando la sentencia de 5 Mayo de 2022 del TJUE ha respondido a las cuestiones prejudiciales planteadas en términos de que "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE Y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta publica o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esa acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

La ratio decidendi de la sentencia antedicha parte de la premisa siguiente "el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

En los apartados siguientes de la sentencia se abunda en el mismo sentido, al disponer "Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se consideraran liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior." (Apartado 33).

El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes." (Apartado 34).

Según se remarca en el apartado 35 de la sentencia "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

Corolario de cuanto se ha dejado razonado es que el TJUE haya concluido en el apartado 41 en lo concerniente a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, que "esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de su conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor el artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva", y en el apartado 42 que en orden a la acción de nulidad contractual, se haya establecido que " Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución."

"En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señalo el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59. (Apartado 43)

"Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53 apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y ), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". (Apartado 44)

El Tribunal de Justicia, obviamente, no ha descendido en la sentencia de 5 de Mayo de 2022 nominatim a abordar la acción de responsabilidad del art. 124 de TRLMV, pero ello obedece a que dicha temática no se englobaba en el seno de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de la Coruña, pero su discurrir jurídico es extensivo a la acción ex articulo 124 antedicho, como también a cualquier otra acción prevenida legalmente, habida cuenta de que la necesidad de garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y de evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general que se volatizarían por la existencia de acciones legales, ya que de otra forma, se erosionaría la finalidad de preservar la estabilidad del sistema financiero que según se enfatiza en el apartado 36 ha de prevalecer sobre el interés de garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores. En este sentido se recuerda en el apartado 38 de la sentencia de 5 de Mayo de 2022 que "en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre el Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados."

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 que deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. Niegan por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

Por lo que este Tribunal, variando su criterio anterior por la vinculación que tienen las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, concluye que ha de acogerse el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander S.A. , puesto que las acciones ejercitadas por la parte actora son acciones de nulidad y responsabilidad en base a la deficiente información facilitada por la entidad bancaria y por tanto no estaría legitimado pasivamente la entidad para responder de dicha acción, en consecuencia revocar la sentencia recurrida con desestimación total de la demanda, lo que apareja a la estimación del recurso de apelación de la parte demandada .

No puede hablarse de infracción de la justicia rogada, toda vez que la alegación de falta de legitimación pasiva en base a la Ley 11/2015, ya fue alegada por la parte demandada al contestar a la demanda.

La estimación de este motivo de apelación, que conlleva la desestimación de la demanda.

CUARTO. -Consecuencia de la seria duda jurídica que subyace en la materia litigiosa, es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.