C/ Santiago de Compostela nº 100.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 904/2016.
Procurador: D. Manuel Sánchez Puelles González-Carvajal.
Letrado: D. Fernando Marín Riaño.
Procuradora: Dª. Susana Téllez Andrea.
Letrado: D. Victorio.
Parte recurrida (2): D. Alejandro.
Procuradora: Dª. Berta Rodríguez-Curiel Espinosa.
Letrado: D. Rodolfo Carretero Rodríguez.
Procuradora: Dª. Náyade López Torres.
Letrado: D. Julio Doncel Morales.
En Madrid, a siete de febrero de dos mil veinticuatro.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1441/22, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2021, dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 904/2016, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Pedro Antonio; y, como apelados, IZETA EDIFICA S.L., D. Alejandro y D. Alonso. Las partes han sido defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don Alfonso Muñoz Paredes, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda interpuesta por D. Pedro Antonio, en ejercicio acumulado de acciones de impugnación de acuerdos sociales y social de responsabilidad, la primera contra la mercantil IZETA EDIFICA S.L. (en adelante, IZETA), y la segunda contra D. Alejandro y D. Alonso, ambos como administradores de derecho sucesivos de la referida mercantil y, añadidamente, el primero de ellos como administrador de hecho tras su cese y durante el tiempo en que el segundo lo fue de derecho.
Para una mejor comprensión de esta resolución, vamos a exponer, de forma muy sintética, los principales extremos de la demanda:
(1) La demandada IZETA EDIFICA tiene por objeto social, básicamente, la realización, directamente o indirectamente, con medios propios o ajenos, de trabajos de promoción, planificación, control, contratación, gestión y ejecución de todo tipo obras y proyectos de construcción, rehabilitación y conservación y mejora, tanto privadas como públicas.
(2) Dicha Sociedad fue constituida, por tiempo indefinido, en fecha 31 de octubre de 2002, por los hermanos D. Pedro Antonio y D. Alejandro, que suscribieron al 50% el capital social, siendo designados administradores solidarios de la compañía; cargo en el que se mantuvieron durante más de once años, hasta el 6 de agosto de 2014. La sociedad tiene su domicilio en el despacho profesional de D. Alejandro.
(3) El capital social de la entidad codemandada fue ampliado en virtud de acuerdo adoptado en la Junta General de la Sociedad de fecha 12 de diciembre de 2006, momento en el que pasó a formar parte de la Sociedad D. Alonso adquiriendo de esta forma un tercio del capital social.
(4) Tras dicha ampliación, el capital quedó fijado en DOCE MIL EUROS (12.000 €) dividido en CIENTO VEINTE (120) participaciones sociales de CIEN EUROS (100 €) de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente de la 1 a la 120 ambas inclusive.
(5) D. Pedro Antonio es socio titular de las participaciones sociales números NUM000 al NUM001, ambos inclusive, y NUM002 al NUM003, ambos inclusive, de las 120 participaciones que componen el capital social de la compañía numeradas del NUM000 al NUM004. Es decir que ostenta la titularidad de un 32,5%, tras haber donado una participación -la nº NUM005- a su hijo.
(6) En la demanda se impugna la Junta General Universal de IZETA EDIFICA celebrada el día 10 de diciembre de 2015, en cuanto a los puntos 3º y 4º del Orden del día.
(7) Dicha Junta fue convocada por el Administrador único D. Alonso, y en ella se adoptaron los siguientes acuerdos: (i) No aprobar las cuentas del ejercicio 2013 ni del 2014; (ii) Disolver la sociedad y abrir el proceso de disolución posponiendo para momento posterior la aprobación del balance de disolución y nombrándose Liquidador al hasta entonces Administrador único, D. Alonso; (iii) El inicio de acciones de responsabilidad contra D. Pedro Antonio por su obstrucción al funcionamiento de la empresa y negativa a la entrega de documentación, con reclamación de los daños y perjuicios causados, y (iv) El ejercicio de la acción conjunta de responsabilidad social contra el Administrador único D. Alonso y el antiguo administrador solidario D. Alejandro, hoy presuntamente administrador de hecho, por incurrir de forma conjunta en grave conflicto de interés en perjuicio de la sociedad, con quebranto del deber de lealtad y transgresión de la proyección de competencia.
(8) La Junta fue celebrada estando presentes/representados los socios que integran el total del capital social.
(9) Existieron dos defectos en cuanto al contenido de la convocatoria de la Junta puesto que, pese a tratarse de una Junta ordinaria cuyo punto 3 del Orden del día era la formulación y aprobación de las cuentas anuales, (1) no se incluyó en éste ni la censura de la gestión social ni la aplicación de resultado, y (2) se omitió la obligada mención al derecho de que cualquier socio podría obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma ex art. 272.2 LSC.
(10) De igual forma cabe predicar la nulidad de los expresados puntos del orden del día por ser contrarios a la Ley, dada la grave infracción del derecho de información del socio, y además, por lo que se refiere a la disolución y liquidación -así como el nombramiento de liquidador- por lesivos a los intereses sociales y adoptados en abuso de derecho.
(11) Por otra parte, se ejercita acumuladamente la acción social de responsabilidad de los administradores de IZETA. El fundamento de la acción se basa en el incumplimiento de la prohibición de competencia al ejercer los administradores la misma actividad y en el mismo ámbito geográfico que IZETA a través de otras sociedades constituidas en paralelo (y subrogadas en la actividad de aquélla), desviando y utilizando para su exclusivo beneficio las expectativas económicas y las relaciones comerciales de esta empresa, siendo por tanto evidente la concurrencia del conflicto de intereses que da lugar a la prohibición legal.
(12) En la acción social se refiere (i) la creación de un entramado societario por los codemandados con idéntico objeto social al de IZETA, con el fin de consumar su vaciamiento patrimonial; (ii) la asunción por IZETA de los costes de construcción de la vivienda personal de D. Alejandro; y (iii) la existencia de pagos realizados a D. Victorio (abogado y amigo personal de D. Alejandro) y/o sociedades vinculadas a éste sin corresponderse con servicios prestados teniendo en cuenta el interés común de IZETA.
(13) Por lo que respecta al entramado societario, se nos dice que: (i) En fecha 24 de Septiembre de 2.013, cuando D. Alejandro era todavía administrador solidario de IZETA, fue nombrado Administrador único en el acto fundacional de la Sociedad QUALITY M PROYECTOS, S.L., con idéntico objeto social que IZETA y domicilio social en la oficina contigua; (ii) En fecha 11 de marzo de 2.014, se constituye por el socio único D. Victorio, la sociedad Quality Tempranales Tres Desarrolla, S.L., dedicada igualmente a la actividad de promoción y construcción, siendo Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado Solidario Quality M Proyectos, S.L. representada por D. Alejandro (todavía a esa fecha Administrador solidario de IZETA); (iii) El 16 de mayo de 2014, con objeto social coincidente e idéntico domicilio social de IZETA, se constituye la sociedad Quality Iridium Gestión de Obra, S.L., sociedad de la que inicialmente fueron administradores solidarios D. Alonso y D. Alejandro, y administrada únicamente por éste; (iv) Finalmente el 4 de marzo de 2016, continuando Alejandro como administrador de hecho de IZETA (pese a la dimisión formal presentada), en calidad de socio y administrador único constituyó Quality Sotavento Inversiones, S.L. también dedicada a la promoción inmobiliaria y con domicilio coincidente con Quality M Proyectos, S.L. y en la oficina contigua a IZETA.
(14) En relación a las obras en la vivienda particular de D. Alejandro, cifra el perjuicio en 154.967'67 euros, desglosados en: 92.429'20 euros de facturas satisfechas; 36.394'92 euros en que calcula el coste de persona de IZETA adscrito a la obra; y 26.143'55 euros de coste de personal no directamente adscrito a la obra pero que eventualmente realizó trabajos en ella.
(15) Finalmente, reclama el resarcimiento del daño como consecuencia de importes satisfechos por razón de servicios no efectivamente prestados en interés de la sociedad, de los que en la demanda se deja constancia de al menos dos: uno al Sr. Victorio por importe de 12.903 euros realizado en fecha 10/07/2015, y otro por importe de 8.470 euros a una Sociedad por éste gestionada (Margon Consultoría Inmobiliaria).
Tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó el dictado de sentencia por la que:
A) respecto a la acción de impugnación de acuerdos sociales;
(i) se declare la nulidad de los acuerdos de la Junta General de la entidad mercantil IZETA EDIFICACIONES, S.R.L. de fecha 10 de diciembre de 2015 en relación con los puntos 3º y 4º del Orden del día referidos a la formulación y aprobación de las cuentas anuales de 2013 y 2014 y la disolución y liquidación de la sociedad así como el nombramiento de liquidador, con todas las consecuencias inherentes a tal nulidad,
(ii) se acuerde la publicación de la Sentencia en el Registro Mercantil y, en
extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil,
(iii) En caso se haberse practicado, se proceda a la cancelación de las anotaciones referentes a dichos acuerdos en el Registro Mercantil de Madrid, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia,
(iv) con expresa condena en costas a la sociedad demandada.
B) en relación a la acción social de responsabilidad de administradores declare el incumplimiento de los codemandados de los deberes de diligente administración y lealtad, así como de la expresa prohibición legal de aprovechar oportunidades de negocio condenándoles solidariamente a pagar a IZETA EDIFICA, S.L.;
(i) los perjuicios derivados del vaciamiento patrimonial en la cuantía que se acredite en el período probatorio, o en ejecución de sentencia de conformidad con las bases señaladas en esta demanda y según lo que resulte de la prueba a practicar.
(ii) el enriquecimiento injusto obtenido, entendido como beneficio reportado por la participación en las sociedades paralelas subrogadas en la actividad de IZETA a la/s que resulte acreditado el trasvase de activos.
(iii) a reintegrar a IZETA el coste y facturación soportado como consecuencia de las obras de la vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000 NUM006 de la URBANIZACION000 de San Sebastián de los Reyes por importe de 154.967,67 euros así como de los pagos realizados con cargo a los fondos sociales a favor de D. Victorio y/o sociedades vinculadas a éste o a los demandados que se acredite no se corresponden con servicios prestados teniendo en cuenta el interés común de IZETA.
Todo ello con sus intereses legales y con expresa imposición de las costas causadas."
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, con oposición de los demandados, el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, con fecha 16 de julio de 2021, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Pedro Antonio contra IZETA EDIFICA, S.L., por lo que declaro la nulidad de los acuerdos de la Junta General de la entidad mercantil de fecha 10 de diciembre de 2015 en relación con el punto 4º del Orden del día referido a la disolución y liquidación de la sociedad así como el nombramiento de liquidador, con todas las consecuencias inherentes a tal nulidad.
Acuerdo la publicación de la Sentencia en el Registro Mercantil y, en extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, En caso se haberse practicado, procédase a la cancelación de las anotaciones referentes a dicho acuerdo en el Registro Mercantil de Madrid y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia. Sin expresa condena en costas.
Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Pedro Antonio frente a Alejandro y Alonso, con expresa condena en costa de la parte actora."
TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, el demandante interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido a trámite, se opusieron los demandados. Tramitado el recurso en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2024.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
PRIMERO.- El procedimiento en primera instancia.
[1] Por D. Pedro Antonio se interpuso demanda en la que ejercitaba de forma acumulada una acción de impugnación de acuerdos sociales y una acción social de responsabilidad.
[2] En la primera, impugnaba los acuerdos adoptados en la junta universal de 10 de diciembre de 2015 en relación con los puntos 3º (formulación y aprobación de las cuentas anuales de 2013 y 2014) y 4º (disolución y liquidación, con nombramiento de liquidador). El Juez de lo mercantil estimó parcialmente esta acción, declarando la nulidad del acuerdo 4º, pronunciamiento que ha devenido firme, por consentido. Y en relación con el punto 3º, la rechaza por tratarse de un acuerdo "negativo" y reclamarse una tutela vacía de contenido:
"Ahora bien, tal y como consta en el acta notarial de junta aportada a la demanda como documento nº 2, los acuerdos a los que llegó la junta fue el de no aprobar las cuantas de los ejercicios 2013 y 2014. Es más, es que el propio actor, Pedro Antonio, votó en contra de la aprobación de las cuentas de tales ejercicios formuladas por la administración de IZETA EDIFICA, S.L. ello nos lleva a una, cuanto menos, extraña situación: hay una propuesta de aprobación de cuentas (que, para más inri, el administrador que las elaboró y convoca para su aprobación, aconseja y vota, como socio, lo contrario) que, finalmente, no ha sido aprobada.
Estaríamos, pues, ante la impugnación de un acuerdo negativo, de no aprobación de cuentas, por quien votó en contra de su aprobación. Pero, la verdad, es que no entendemos la postura de la actora: impugna un acuerdo de no aprobación que coincide con el sentido de su voto, ya que votó no aprobar las cuentas."
[3] En cuanto a la acción social, la misma quedó concretada cuantitativamente, tras la pericial judicial, en (i) 1.343.119'35 euros por pérdida de valor de IZETA a consecuencia de la desviación de negocio con infracción de la prohibición de competencia; (ii) 154.967'67 euros por costes incurridos o soportados por IZETA en la obra del chalet propiedad de D. Alejandro; y (iii) 52.104'47 euros de pagos indebidos al Sr. Victorio o sociedades vinculadas a éste.
[4] La acción social es íntegramente desestimada por las siguientes razones:
(a) Falta de prueba de la condición de administrador de hecho de D. Alejandro:
"Pese a manifestarlo así, por la actora no se prueba que en esta última fase Alejandro haya sido administrador de hecho de IZETA EDIFICA, S.L. Las pruebas indiciarias que apunta en las conclusiones a partir de la actuación presuntamente coordinada entre Alonso y el letrado asesor de Alejandro carecen de la suficiente entidad, siquiera para formar parte del silogismo de la prueba de presunción judicial."
(b) El actor consintió la actividad competitiva y, al tiempo, la ejerció por sí mismo a través de numerosas sociedades, por lo que su actitud es constitutiva de un abuso de derecho:
"Por otro lado, podemos considerar probado, por la documental aportada y por no haberse negado de contrario, que Pedro Antonio es o ha sido
administrador de otras sociedades familiares, como IZBA, S.A., AGROPECUARIA EL CAHERCÓN, FRANAVA RENTA, S.L., FUENTE NUEVA, S.A. y HERIZ DESARROLLOS URBANOS, S.L. De ellas, debemos destacar (ex documento nº 4 de la contestación de IZETA EDIFICA, S.L.) que IZBA, S.A., FRANAVA RENTA, S.L. tienen por objeto la promoción, construcción y compraventa de terrenos e inmuebles.
Del mismo modo, FUENTE NUEVA, S.A. tiene como actividad la construcción, reparación y conservación de toda clase de obras e inmuebles. Por otro lado, consta que IZETA EDIFICA, S.L. tiene como objeto social (informe de auditoría documento nº 14 de la contestación de IZETA EDIFICA, S.L.): (...)
Por tanto, estamos ante un supuesto en el que, sin perjuicio valorar si las
actividades de administración o profesionales de los administradores, Alejandro y Alonso, ajenas a la administración de IZETA EDIFICA, S.L. contaban con el consentimiento expreso o no de la junta de socios de la mercantil, lo cierto es que al socio actuante le debe ser aplicada la doctrina de los actos propios, lo que le invalidaría o privaría de legitimación activa para el ejercicio de la acción social por este motivo.
(...) Así pues, consideramos, que el socio actuante, que ha consentido que los socios y administradores de IZETA EDIFICA, S.L. actuaran así durante años y que, a mayor abundamiento, él mismo ha desarrollado actividades incompatibles con el cargo de administrador conforme a los estatutos de la sociedad (algo contradictorio con lo aquí reprochado a los demandados), ha generado una situación de confianza en Alejandro y Alonso que ahora no puede pretender oponer imputándoles una conducta desleal para con IZETA EDIFICA, S.L."
(c) IZETA no captaba nueva actividad desde 2011, por lo que no había actividad que desviar:
"Por otro lado, de las facturas aportadas junto con la demanda, que terminan en el año 2013, podemos comprobar que las últimas corresponden a una obra que se denomina "Dehesa vieja", cuyas primeras facturas aparecen en 2011. En la misma o parecida situación están las obras de " URBANIZACION000" y " AVENIDA000". De este modo concluimos que IZETA EDIFICA, S.L. carece de nueva actividad desde 2011, sin perjuicio que mantuviera la terminación de obras antiguas hasta 2013. Por tanto, ello resulta incompatible con el desvío de actividad imputado a Alonso y Alejandro a partir de 2014. No se ha probado, en absoluto, que ha (sic.) dicha fecha hubiera actividad, aunque fuera la terminación de obras empezadas en 2011."
(d) El socio demandante conoció y consintió que costes del chalet de su hermano se facturaran con cargo a IZETA, en un tiempo en que ambos eran administradores solidarios y, a mayores, D. Pedro Antonio se encargaba de la dirección contable:
"Aunque parece, a partir de la documental aportada, que la obra de AVENIDA000 corresponde a la vivienda privada de Alejandro. Las obras fueron facturadas en una fecha en la que, presuntamente (por las manifestaciones de la actora), el demandado no era administrador (recordemos la falta de acreditación de las fechas de duración de los distintos cargos y la falta de prueba de su condición de administrador de hecho). Se manifiesta que las mismas fueron realizadas en los años 2011 y 2012, fecha en la que, según la actora, Alejandro era administrador solidario (junto con Pedro Antonio, al parecer). Por tanto, nada se puede reprochar en ejercicio de la acción de responsabilidad social a Alonso por actos en los que no era administrador. Por el visado o asunción de dichas facturas a cargo de IZETA EDIFICA, S.L., se ha planteado la duda, incluso por la parte actora en su conclusión, sobre la distribución de materiales en dicha obra, por lo que no podría determinarse si unos determinados materiales han ido a una u otra obra. Por otro lado, la testigo administrativa de FRANAVA RENTA, S.L. manifestó en la vista (2h.45m del video aprox.) que las facturas las autorizaba Alonso, que llevaba el control técnico de las obras y no era administrador en esa fecha, y las firmaba Pedro Antonio, como administrador (y Alejandro cuando el anterior no estaba). Por el segundo testigo, trabajador de IZETA EDIFICA, S.L. hasta 2014, manifestó en la vista que tanto Alejandro como IZETA EDIFICA, S.L. ( rectius, Pedro Antonio) , llevaban la dirección técnica y contable de la actividad de la sociedad, centrándose el primero más en la primera, y el segundo más en la segunda.
Es por ello que surge una duda relevante sobre la responsabilidad directa de uno de los administradores de entones (sic.), Alejandro, en la imputación de facturas a las obras de su vivienda particular y que de ello, pueda derivar algún tipo de responsabilidad por administración desleal."
SEGUNDO.- El recurso de apelación.
[5] El recurso se articula a medio de tres motivos.
[6] Primer motivo: desestimación de la impugnación del acuerdo 3º. Este motivo se divide en dos submotivos: (i) infracción del art. 204 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), por entender que, contrariamente a lo que se afirma por el juez a quo, no se solicita una tutela vacía de contenido; y (ii) infracción del art. 394.1, pues la sentencia debía haber impuesto las costas de la acción impugnatoria a la sociedad, al tratarse de una estimación sustancial equiparable a la íntegra estimación.
[7] Segundo motivo: desestimación de la acción social, que se divide a su vez en:
Submotivo primero. Infracción del art. 218 en relación con el art. 319 de la LEC. La sentencia omite valorar pruebas documentales y llega a erróneas afirmaciones sobre falta de prueba por el actor de la identidad y fechas de nombramiento de los administradores de IZETA.
Submotivo segundo. Infracción del art. 236 LSC en relación con el art. 386 LEC. La sentencia yerra al concluir en la falta de prueba indiciaria de la intervención de D. Alejandro como administrador de hecho de IZETA tras su dimisión como administrador de derecho.
Submotivo tercero. Infracción por inaplicación de las obligaciones del art. 229 LSC en relación con el principio de prohibición de concurrencia. La sentencia yerra al hacer una indebida aplicación del art. 7.1 del CC y la doctrina de los actos propios.
Submotivo cuarto. Infracción por inaplicación del art. 229 LSC en relación con el deber de lealtad del art. 227 LSC.
Submotivo quinto. Infracción por inaplicación del art. 229 LSC en relación con el deber de lealtad del art. 227 LSC. Nueva contravención de los artículos 218 y 319 de la LEC con errónea valoración de la prueba.
Submotivo sexto (referido como quinto en el recurso). Infracción por inaplicación del art. 236 LSC. Indebida omisión del análisis sobre el vaciamiento patrimonial denunciado y acreditado con el informe pericial judicial a valorar ex art.348 LEC.
[8] Tercer motivo: incongruencia omisiva. Infracción del artículo 216 de la LEC y 24 de la CE. Incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la responsabilidad social derivada de los pagos efectuados al Sr. Victorio.
TERCERO.- Primer motivo.
Planteamiento
[9] Submotivo primero. La impugnación del acuerdo de no aprobación de cuentas no era baladí. Siendo unas cuentas formuladas por el administrador y socio de control, el hecho que luego en junta el mismo votara en contra evidencia que lo perseguido en realidad no era la aprobación del acuerdo, sino que responde a una nueva estrategia para actuar de forma fraudulenta y eludir la responsabilidad manteniendo abierta la hoja registral de la sociedad de conformidad con lo señalado en el artículo 378.5 RRM, pues dicho artículo establece que si las cuentas no se han depositado por no estar aprobadas por la junta general, no procederá el cierre registral. Por el contrario, el objetivo de D. Pedro Antonio al instar su nulidad era imposibilitar el abuso que supone presentar este tipo de acuerdos negativos con la finalidad de que no se cierre la hoja registral y eludir responsabilidades. El voto negativo es el reproche a las propias cuentas y el reproche a la utilización del acuerdo negativo por el administrador social para mantener abierta la hoja registral.
[10] Submotivo segundo. Resulta incomparable la entidad e importancia de la falta de aprobación de las cuentas anuales con la del acuerdo sobre la disolución y liquidación de la sociedad, motivo por el que nos encontramos ante lo que la doctrina ha llamado "estimación sustancial."
Respuesta del Tribunal
[11] AlSubmotivo primero. El apelante está introduciendo en su recurso motivos y argumentos no esgrimidos en la demanda inicial, innovación que no resulta posible en la alzada. En la demanda ni siquiera se cita el art. 378.5 RRM, sino que el motivo de impugnación descansa en un vicio en la convocatoria (por no expresar ésta las menciones del art. 272.2 LSC) y una pretendida infracción del derecho de información; nada se dice de que la frustración del acuerdo responda a una maniobra fraudulenta dirigida a impedir el cierre registral.
[12] Al Submotivo segundo. Este submotivo debe ser asimismo objeto de rechazo. La demanda de impugnación atacaba tanto el acuerdo 3º (más bien el rechazo o retirada de la propuesta) como el 4º, siendo así que el juez a quo limita la declaración de ineficacia a este último. A efectos de costas, la estimación es claramente parcial, sin que sea atendible el argumento de la estimación sustancial que articula el actor con base en una mayor entidad e importancia del acuerdo de disolución-liquidación frente al de (no) aprobación de cuentas; aunque así fuere -quod non- no estaríamos tampoco ante una estimación sustancial, por cuanto la pretensión desestimada (i) goza de sustantividad propia, (ii) no es meramente instrumental de otras pretensiones y (iii) no es mínima ni accesoria ( SSTS de 29 de septiembre y 21 de octubre de 2003 y 14 de diciembre de 2015). No lo era en la demanda (en la que se le dedicaba incluso mayor esfuerzo argumentativo - folios 6 a 20- que al acuerdo 4º -folios 21 al 29-), ni tampoco en el recurso, pues no en vano se insiste en la petición de nulidad.
CUARTO.- Segundo motivo.
Planteamiento
[13] Submotivo primero. En él se reprocha que el juez comienza la sentencia destacando una extrema dificultad (por no decir imposibilidad) en determinar las fechas en las que las partes fueron administradores de IZETA, cuando de la documental aportada (en especial los documentos nº 2, 6 y 7) resulta que: (i) desde la constitución de IZETA EDIFICA, S.L. en fecha 31 de octubre de 2002, hasta el 6 de agosto de 2014, los administradores solidarios de la compañía fueron el actor D. Pedro Antonio, y su hermano codemandado D. Alejandro; (ii) en la junta de fecha 7 de agosto de 2014 se designa administrador único al codemandado D. Alonso.
[14] Submotivo segundo. A través del mismo se combate la falta de prueba que se imputa en la sentencia acerca de la condición de administrador de hecho de D. Alejandro a partir del 6 de agosto de 2014. En el recurso se afirma que, como "ya tuvimos ocasión de señalar en dicho escrito de conclusiones", a partir del nombramiento de D. Alonso como administrador único de derecho de IZETA, evidentemente D. Alejandro no firmaba documentación societaria. Pero la prueba indiciaria indica que sí actuaba como administrador, a saber:
- La propia relación jerárquica o de subordinación e intereses existente entre D. Alejandro y D. Alonso adverada con la prueba practicada en el acto del juicio, tanto referida a la declaración de parte como a las testificales. D. Alonso trabajaba como director de ejecución de las obras, pero el proyectista y director de obra era D. Alejandro. D. Alonso, carece de otros clientes que no sean las obras a las que D. Alejandro le introduce y facilita su inclusión, al ser D. Alejandro el autor del proyecto y director de obra, y así D. Alonso debe actuar bajo su absoluta supervisión, control y dependencia.
- Tras el nombramiento de D. Alonso como administrador, y pese a ser acordada la disolución de la sociedad, el domicilio social de IZETA se mantiene en el estudio propiedad de D. Alejandro pues es éste quien sigue ejerciendo o co-ejerciendo el control de la sociedad.
- También desde el mismo momento del nombramiento de D. Alonso como administrador, D. Alejandro se encargó de que se contratase como asesor de IZETA a su amigo y socio D. Victorio.
- Pese a haberse señalado expresamente en la junta del nombramiento de administrador a D. Alonso, que la contabilidad iba a continuar llevándose de la misma forma que hasta entonces, ordenó cambiar todo el sistema y acceso a la contabilidad. La testigo Dª Marí Trini declaró (i) que D. Alonso no tenía acceso a la contabilidad, (ii) que fue D. Alejandro quien le dijo personalmente a la testigo que, a partir de agosto de 2014, y ya cesado como administrador, ella ya no iba a llevar la contabilidad y (iii) que la (sic.) dio instrucciones para que se le hiciera entrega personalmente a D. Alejandro de todo el correo, así como de todo lo que se recibiera de IZETA (y no al administrador de derecho D. Alonso).
- Quedó acreditado también en la instancia, con la documentación contable aportada por IZETA a requerimiento de esta parte tras la audiencia previa, que fue dicho amigo de D. Alejandro, el Sr. Victorio, quien presentaba los impuestos y declaraciones fiscales de IZETA a partir del cese de los hermanos Pedro Antonio Alejandro (además de las de las sociedades QUALITY a las que se desviaron los activos de IZETA).
- En orden a asumir el trabajo que hasta entonces desarrollaba IZETA y proceder al vaciamiento patrimonial de ésta, la sociedad QUALITY IRIDIUM se constituye por ambos administradores codemandados, y curiosamente la mayoría del capital social (esto es el 51%) es ostentado por D. Alejandro, y el 49 % por D. Alonso.
- En las sentencias de otros procedimientos aportadas en el acto del juicio, se valora el testimonio de Dª Marí Trini que corroboró que D. Alejandro acudía habitualmente a las oficinas de las sociedades familiares y mantenía reuniones con los representantes para examinar documentación de las empresas que ella misma le facilitaba (en concreto en la sentencia de la AP de fecha 26/04/19 aportada como documento nº 57). También consta en la sentencia de la AP de fecha 12/07/19 de FRANAVA (documento nº 56 aportado por IZETA en el acto del juicio), que D. Alejandro era una persona que estaba al tanto de la marcha de la sociedad, pues disponía de llave del despacho de la sede social, se reunía allí con sus hermanos, también socios de la entidad, impartía instrucciones al personal" y recibía las cuentas anuales. En la sentencia de la AP de 13 de octubre de 2020 (documento nº 58) también se hace referencia a su testimonio sobre que Alejandro fue miembro del órgano de administración de otras sociedades del grupo familiar y se valora a la testigo "como mera empleada no sometida a la presión de la confrontación familiar".
[15] Submotivo tercero. Yerra la sentencia y falta a la verdad cuando señala que mi representado D. Pedro Antonio no ha negado haber sido administrador de sociedades que desarrollaran el mismo objeto social que IZETA. Lo que no negó mi poderdante en ningún momento a lo largo del procedimiento, fue que ostentase el cargo de administrador en diversas sociedades familiares (participadas igualmente por D. Alejandro). Pero lo que se mantuvo y probó fue que ninguna de dichas sociedades se dedicaba a la construcción propiamente dicha (por más que pudiera incluir la actividad de construcción en el artículo correspondiente de los estatutos sociales).
La sentencia invoca y aplica la doctrina de los actos propios del artículo 7.1 CC. y a partir de ahí priva de legitimación activa a D. Pedro Antonio para oponer la conducta desleal de los otros administradores, perdiendo de vista que estamos ante una acción social de responsabilidad en la que la legitimación de D. Pedro Antonio es subsidiaria, y en orden a determinar si está legitimado o no para el ejercicio de la acción, habrá que determinar únicamente (i) que la acción no ha sido ejercitada por la sociedad, y (ii) que como socio (que posee una participación suficiente en el capital social) puede ser ejercida en defensa del interés social.
A pesar de la expresa previsión realizada en la página 45 de la sentencia sobre la necesidad de consentimiento expreso de la junta de socios a los administradores para dispensar de la prohibición de hacer competencia a la sociedad el juzgador señala expresamente que no entra a valorar si las actividades de administración o profesionales de los administradores D. Alejandro y D. Alonso, ajenas a la administración de IZETA, contaban con el consentimiento expreso o no de la junta de socios. Pues bien, es evidente que no existía tal dispensa del artículo 230 LSC.
[16] Submotivo cuarto. Señala la sentencia que considera probado que IZETA EDIFICA, S.L. carecía de nueva actividad desde el año 2011, sin perjuicio de que estuviera finalizando obras antiguas hasta 2013. Y por ello, considera que no cabe hablar de desvío de actividad por parte de los administradores demandados a partir de 2014. En contra de tal argumento contenido en el fallo cabe señalar:
(i) Que por más que no existiera facturación por obra nueva, a la hora de adoptarse el acuerdo de disolución y de crearse las sociedades QUALITY, IZETA seguía con la actividad referida a las obras de FRANAVA de Dehesa Vieja, y con claras oportunidades de negocio tanto de las sociedades familiares como de clientes previos (familia Evelio y Casilda).
(ii) Consta acreditado que al menos hasta el 2014 existen certificaciones de obra.
(iii) Según el informe del perito judicial obrante en autos, el importe neto de la cifra de negocios en el ejercicio 2011 fue de 1.040.106,30 euros, en 2012 de 1.193.979,76 euros y en 2013 de 2.181.475,68 euros.
(iv) Que el reproche de esta parte y la infracción del deber de lealtad se produce desde el momento en que se produce el aprovechamiento de negocio de IZETA (no sólo obras efectivas), de sus clientes, proveedores, etc.
(v) En el escrito de conclusiones de D. Alejandro se reconoce expresamente que clientes de IZETA tales como las Familias Evelio y Casilda pasaron a ser contratados por QUALITY.
[17] Submotivo quinto. La sentencia concluye que existe una duda relevante sobre la responsabilidad directa de D. Alejandro en la imputación a la sociedad de facturas por las obras de su vivienda particular pero no razona por qué, pese a esa duda relevante, no se juzga la responsabilidad.
El juez valora de forma ilógica el testimonio de dos testigos; Dª Marí Trini y D. Carlos María. Por más que se extraiga de su testimonio la conclusión de que tanto D. Alejandro como el actor D. Pedro Antonio llevaban la dirección técnica y contable de la actividad de la sociedad, centrándose más mi poderdante en la parte contable, ello no obsta a que al precisar la autorización de D. Alonso, encargado del control de costes, se exigiera su visto bueno para la efectiva refacturación.
Ni tan siquiera se valora en sentencia que realmente D. Alejandro reconoció en autos haber hecho uso de los fondos sociales, pero justificando la falta de pago por una supuesta compensación en modo alguno acreditada. O que D. Alonso reconoció que al menos el 5% de la obra de la vivienda de D. Alejandro fue realizada con recursos de IZETA no facturados.
[18] Submotivo sexto. La sentencia apelada no realiza ni el más mínimo estudio sobre el vaciamiento patrimonial denunciado. Y ello como consecuencia de apreciar respecto a la acción social ejercitada: (i) la falta de legitimación pasiva en D. Alejandro por entender -erróneamente- que no se ha acreditado que fuera administrador de hecho de IZETA a partir del cese en el cargo en agosto de 2014 y (ii) la falta de legitimación activa de D. Pedro Antonio al no apreciarse la prohibición de competencia por haberla consentido supuestamente y haber realizado también actividades que eran ajenas a la administración de IZETA y concurrentes con ésta.
Respuesta del Tribunal
[19] Al submotivo primero. El juez, ciertamente, reprocha a la parte actora, hoy recurrente, un déficit probatorio que le impide concluir, a la vista de la documental aportada, las fechas de nombramiento y cese de cada uno de los administradores. No obstante, no eleva tal reproche a concausa de desestimación de la acción social, " porque parece no controvertido, que Alejandro y Pedro Antonio formaron parte de una administración solidaria de IZETA EDIFICA, S.L. hasta, al parecer, el año 2014 (interrogatorio de la actora). Que en un momento dado, por cese o renuncia de uno o ambos, la administración fue única, recayendo en Alonso." Y una revisión de las actuaciones permite confirmar que las fechas en que cada una de las partes fue o dejó de ser administrador no es un hecho controvertido, pues la secuencia temporal de la demanda es expresamente admitida en los respectivos escritos de contestación.
[20] Al submotivo segundo. En este submotivo vuelve a incurrir el actor en una innovación prohibida en segunda instancia. En su demanda no existe el más mínimo desarrollo argumental del porqué D. Alejandro debe ser reputado administrador de hecho, condición que simplemente se da por supuesta en los folios 2 (se le califica "presuntamente" como tal), 6 ("administrador de hecho desde tal fecha hasta la actualidad"), 16 (en que se dice no acudió a la junta "para desvirtuar aparentemente su verdadera condición de administrador de hecho"), 29 (donde se nos presenta al demandado como "anterior administrador solidario y administrador de hecho de la sociedad"), 33 (en que se reitera que fue administrador de hecho "pese" a la dimisión formal presentada) y 34 (en que simplemente se ilustra al tribunal de la definición de administrador de hecho introducida por la Ley 31/2014). En la fundamentación jurídica, en el apartado relativo a la legitimación, tan solo hallamos esta mención, del todo genérica: "Y en relación a la acción social de responsabilidad por mor de los artículos 236 y concordantes de la LSC . (sic) ejercitable tanto contra los administradores de hecho como de derecho."
Todo el esfuerzo argumental que se echa a faltar en la demanda, se pretende suplir, primero, en fase de conclusiones y, aún con mayor énfasis, en este recurso. Resulta muy expresiva a este respecto la STS de 17 de diciembre de 2014, a cuyo tenor:
"Aunque esta Sala ha admitido que la pretensión procesal experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado "biología de la pretensión procesal", esa posibilidad de desarrollo tiene unos límites, y esos límites son los que resultan del art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la exigencia de permitir una adecuada defensa a las demás partes del proceso: las alegaciones fundamentales que determinan el objeto del proceso deben haber sido realizadas por la parte demandante en su demanda y no pueden ser admitidas las realizadas con posterioridad, sea en el trámite de conclusiones del juicio, sea en alguno de los recursos que pueda interponer contra las sentencias obtenidas en las sucesivas instancias."
[21] A los submotivos tercero, cuarto y sexto. Debemos partir, con la STS de 17 de diciembre de 2015, de que "la doctrina de los actos propios solo puede ser opuesta frente a quien realizó la actuación que se considera vinculante hasta el punto de ser contraria a la buena fe la pretensión de desconocerla o contrariarla, puesto que se trata de un acto personalísimo, y que, en este caso, el acto propio no lo es tanto de la sociedad (...) como del socio". Ahora bien, aunque pudiéramos admitir a efectos dialécticos que (i) al socio que ejercita la acción social por cuenta de la sociedad no le son oponibles actos propios (de él, como tal socio), sino tan solo actos del propio ente, y que (ii) con tal ejercicio no se está valiendo de un abuso de la formalidad (en el sentido de la propia sentencia de 17 de diciembre de 2015 y la precedente de 19 de diciembre de 2011), el acogimiento del submotivo tercero sería inane, pues la Sala coincide con la valoración probatoria y jurídica efectuada por el juez de instancia; no puede existir vaciamiento patrimonial, en acto o en potencia, cuando las nuevas sociedades creadas - según la versión del actor- para tal fin se han limitado a captar nueva obra de terceros, actividad que desde 2011 no desarrollaba IZETA, sin que exista el más mínimo indicio (más allá de las meras alegaciones del actor) de que pudiera volver a retomarla. Lo que no puede pretender el actor es monopolizar ad perpetuam, en IZETA, la actividad constructiva, máxime cuando hay una clara ruptura de la affectio societatis. No resulta exigible que los dos consocios demandados, arquitecto el uno, aparejador el otro, queden vinculados de por vida a D. Pedro Antonio, de suerte que la actividad constructiva captada a través de sus respectivas profesiones tenga necesariamente que vehiculizarse a través de IZETA, favoreciendo el parasitismo del socio demandante. Por más que el acuerdo de disolución haya sido declarado ineficaz (por una pretendida infracción del derecho de información y no por su carácter lesivo/abusivo, lo que expresamente se rechaza por el juez) y tal pronunciamiento, por consentido, haya ganado firmeza, esta es una sociedad abocada a ser disuelta por mero acuerdo de la junta, para que cada cual, con su mérito y esfuerzo, logre su particular provecho.
[22] Al submotivo quinto. En cuanto a las obras del chalet, la Sala da por acreditado que se realizaron, al menos parcialmente, con fondos sociales; de hecho, D. Alejandro no lo niega en su escrito de contestación, en que invoca la compensación. No es sin embargo este modo de extinción de las obligaciones lo que nos lleva a rechazar, también, la acción social en este extremo, sino el necesario conocimiento que tuvo que tener el demandante de que la sociedad estaba soportando tales costes. Siendo como era administrador solidario y el encargado de la llevanza de los aspectos contables durante el tiempo en que duraron las obras (2011 y 2012) y aún después (hasta el mes de agosto de 2014, en que tiene lugar su cese), no podemos sino concluir que la actuación que ahora tilda de antijurídica y dañosa fue realizada a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse, por lo que resulta abusivo reprochar lo que entonces consintió, aunque ese reproche se articule a medio de una acción social, en que litiga en sustitución y no por derecho propio.
QUINTO.- Tercer motivo.
Planteamiento
[23] En la demanda, concretamente en el apartado B del suplico referido a la acción social de responsabilidad, se solicitaba expresamente la condena solidaria a D. Alonso y D. Alejandro "(iii) a reintegrar a IZETA .... los pagos realizados con cargo a los fondos sociales a favor de D. Victorio y/o sociedades vinculadas a éste o a los demandados que se acredite no se corresponden con servicios prestados teniendo en cuenta el interés común de IZETA. Todo ello con sus intereses legales y con expresa imposición de las costas causadas". Pese a ello, la sentencia omite realizar ni el más mínimo pronunciamiento sobre este punto.
[24] Aunque mi poderdante solicitó se completase la resolución, al haberse omitido manifiestamente en sentencia pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente decididas y sustanciadas en el proceso, el auto de fecha 29 de octubre de 2021 declaró no haber lugar a la aclaración/rectificación solicitada con el escueto razonamiento "se consideran resueltas todas las pretensiones de las partes, no habiéndose omitido ningún pronunciamiento, y la aclaración solicitada resultaría una modificación de lo resuelto, lo que debe solicitarse por las vías del recurso que la Ley determina".
Respuesta del Tribunal
[25] El juez a quo, en clara infracción del art. 218 LEC, dejó de pronunciarse sobre una de las pretensiones contenidas en el suplico. A pesar de ser oportunamente ( art. 215 LEC) advertido de ello, redundó en la omisión de pronunciamiento, lo que obliga a la Sala a dar la respuesta negada en la instancia.
[26] Ello supone ya la estimación del recurso, al menos, en este aspecto procesal. La consecuencia de esta conclusión deberá reflejarse en el pronunciamiento sobre costas de esta segunda instancia, cualquiera que sea la suerte del posterior análisis sobre el fondo del asunto.
[27] En la demanda se nos dice que:
(1) En fecha 11 de marzo de 2.014 se constituye por el socio único D. Victorio la sociedad Quality Tempranales Tres Desarrolla, S.L., dedicada igualmente a la actividad de promoción y construcción, siendo Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado Solidario Quality M Proyectos, S.L. representada por D. Alejandro (todavía a esa fecha Administrador solidario de IZETA); y
(2) D. Victorio, es el abogado contratado por D. Alonso para asesorar a IZETA y asistente a la Junta de 10 de diciembre de 2015 (hoy impugnada).
[28] De esos elementos fácticos deduce el actor un "evidente conflicto de intereses (...) con D. Victorio" con base en cual "se reclama la restitución a los fondos de IZETA, y a cargo de los demandados, de cuantos importes hayan sido o estén siendo satisfechos por razón de servicios no efectivamente prestados en interés de la Sociedad. En este sentido esta parte tiene constancia de al menos de dos pagos realizados a éste en fecha 10 de Julio de 2015; uno por importe de 12.903 euros realizado en fecha 10/07/2015 (concepto factura 2), y otro por importe de 8.470 euros a la Sociedad por éste gestionada -Margon Consultoría Inmobiliaria-" ( cfr. folio 40 de la demanda). Si bien de lo expuesto parece desprenderse que el conflicto de intereses lo tiene D. Alejandro (ignoramos si en calidad de socio, de administrador -de hecho o de derecho- o en todas ellas), al folio 15 se añade que "el Sr. Victorio incurrió también en situación de conflicto de intereses por los negocios paralelos existentes" , cuando el mismo no es ni ha sido socio o administrador de IZETA.
[29] En el recurso insiste en que:
(1) En el informe pericial judicial practicado a su instancia se concluyó que, en los años 2015 y 2016, cuando la sociedad estaba prácticamente inoperativa, se realizaron pagos al Sr. Victorio y Margon Consultora Inmobiliaria, S.L. por importe de 52.104,47 euros, y ello pese a que se da la presunción de vinculación prevista en el artículo 231 LSC apartado d), no desvirtuada por prueba en contrario;
(2) El perito judicial examinó (pág. 28 del dictamen) un contrato de prestación de servicios firmado el 2 de septiembre de 2014 suscrito por su administrador de derecho D. Alonso para cobro por parte del Sr. Victorio de honorarios mensuales, por resolución de consultas jurídicas, asistencia a reuniones, revisión de contratos de la sociedad, redacción de informes jurídicos, negociación de acuerdos con clientes o proveedores (...);
(3) En la página 29 del informe pericial se examina una factura de fecha 26 de abril de 2015 de Margon Consultora Inmobiliaria, S.L. por elaboración de contabilidad, redacción de libro diario, balance, cuenta de pérdidas y ganancias, etc. cuando está acreditado en autos que IZETA no presenta cuentas desde 2013 y en la actualidad está de baja en el censo por cierre registral.
[30] Este motivo debe correr, en cuanto al fondo, la misma suerte de los demás, puesto que:
(1) Las prestaciones de servicios y los pagos cuyo reintegro se reclama (indistintamente a ambos demandados) son posteriores el cese de D. Alejandro;
(2) Descartada su condición de administrador de hecho posterior el cese, la acción social solo podría prosperar frente a D. Alonso, administrador de derecho en el espacio temporal relevante;
(3) El único dato que proporciona la parte actora para concluir una situación de conflicto de intereses constitutiva de una infracción del deber de lealtad lo es con D. Alejandro, no con D. Alonso;
(4) No hay prueba, siquiera indicios, de que los pagos respondan a actividades inexistentes o extrasociales. La misma actora reconoce que el Sr. Victorio ha prestado servicios jurídicos, tanto en la junta impugnada como en otros procedimientos judiciales, fruto del enfrentamiento entre los socios; y en cuanto a la factura por aspectos contables, obvia el actor que precisamente uno de los objetos de la junta litigiosa fue la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014, por más que esa propuesta no resultara finalmente aprobada.
[31] Por lo expuesto, debe confirmarse el rechazo en todos sus extremos de la acción social.
SEXTO.- Costas.
[32] En el recurso interpuesto contra IZETA, su desestimación conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
[33] En el recurso dirigido contra D. Alejandro y D. Alonso, la parcial estimación, fruto del acogimiento del motivo relativo a la incongruencia, implica la no imposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
