Sentencia Civil 107/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 93/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO: Frente a la Sentencia de 13 de octubre de 2.022 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 484/21, por la que estimándose parcialmente la demanda que había formulado la representación procesal de Dña. Luz, se condenó a Centro de Investigación y Estudio para la Obesidad, S.L. a que le abonase la cantidad de 10.000 €, con los intereses legales correspondientes, que era en la que fueron valorados los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la mala praxis médica que le imputaba ante la falta de un consentimiento informado válido a la hora de ser intervenida quirúrgicamente hasta en cuatro ocasiones, se interpuso recurso de apelación por la demandada condenada.

La actora había expuesto en su demanda que acudió al Centro demandada a fin de que le informasen sobre la posibilidad de someterse a una operación quirúrgica de aumento de pecho, habiéndole asegurado un resultado satisfactorio; que el 30 de abril de 2.014 fue intervenida de una mamoplastia de aumento submuscular vía surco submarino con prótesis de 350 cc anatómicas; que el consentimiento informado que firmó no contenía la preceptiva firma del profesional que la intervino; que a los 8 meses, comenzó a notar la mama izquierda más dura, y lo que fue agravándose hasta llegar a tener dolores muy fuertes y una asimetría visualmente muy notable entre las dos mamas; que como los dolores iban en aumento, se le realizó una resonancia magnética, siéndole diagnosticada una contractura capsular de grado 4; que en el propio centro, el Dr. Darío, que no fue quien le había intervenido, le recomendó quitarle dicha contractura en una segunda intervención, que le fue practicada por él en fecha 24 de julio de 2.015, cambiándosele las prótesis por otras mayores; que en esta ocasión, el consentimiento informado que le pasaron a la firma no sólo no contenía la perceptiva firma del profesional, sino que, además, el espacio destinado a la descripción del tratamiento se encontraba en blanco, siendo genérico al no hacer referencia a la concreta operación quirúrgica a la que iba a ser sometida; que en agosto de 2.015, se soltó un punto de sutura que le provocó una infección, siéndole cerrada la herida en el propio centro; que como persistían los dolores y la asimetría de mamas era evidente, a finales de octubre de 2.015 acudió a la clínica de la Dra. Adriana, donde le diagnosticaron una contractura de grado 3, siendo sometida a fisioterapia; que aunque notó mejoría de los dolores, le informaron que la asimetría podía ser corregida mediante una nueva intervención; que trató con el Dr. Erasmo solucionarlo a través de una mastopexia con prótesis más pequeñas para arreglar la asimetría y eliminar la contractura capsular; que en fecha 24 de febrero de 2.016 fue intervenida por tercera vez, pero no de lo acordado con el Dr. Erasmo, sino por el Dr. Darío, y a quien había rechazado, practicándole una intervención completamente distinta, que consistió en una extirpación de una elipse de piel del pecho derecho para subirlo y así intentar igualar la altura de los dos senos; que en el consentimiento informado tampoco se indicó el profesional que la intervino, ni constaba su firma, ni la descripción de la intervención propuesta; que a pesar de observar una cierta mejoría en cuanto a la asimetría, al poco tiempo el pecho cayó volviendo a quedar como antes, pero quedándole una enorme cicatriz que recorría todo el surco mamario; que informó a la clínica del desastroso resultado rogando que no fuera atendida más por el Dr. Darío, pero el Centro se lo impuso y simplemente le recetó vitamina A; que como las molestias continuaban y la asimetría no se había corregido, la demandada propuso una cuarta intervención para efectuar un cambio de la prótesis izquierda por otra del mismo tamaño pero más redonda que igualase la otra mama y solucionase la dureza y molestias del pecho izquierdo; que volvió a ser intervenida por 4ª vez el 14 de noviembre de 2.016 por el Dr. Darío, y al despertar de la operación, fue informada de que en lugar de cambiar la prótesis del pecho izquierdo, que era el que presentaba las molestias y durezas, le habían cambiado la del derecho por una redonda y más grande; que, en definitiva, tenía una prótesis de 485 cc de forma redonda en el pecho derecho y otra de 425 cc de forma anatómica en el pecho izquierdo; que en este caso, el consentimiento informado no estaba firmado por profesional alguno, dejándose en blanco los espacios del formulario destinados a identificar la prótesis, la forma y su ubicación; que como consecuencia de esta 4ª operación, la asimetría aumentó muchísimo, continuaron los agudísimos dolores que tenía, empeoraron los problemas y molestias que la motivaron, se generaron unas cicatrices aún más terribles y se acentuaron los problemas psicológicos que todo el proceso le estaba ocasionando; y que por todos los perjuicios sufridos, reclamaba la cantidad de 46.278,75 € por secuelas, más 5.034,75 €, que fue el precio del tratamiento prestado de manera defectuosa.

No era la primera demanda que presentaba la actora por los problemas sufridos con relación a las intervenciones a las que se sometió en el Centro demandado. Esa anterior demanda fue dirigida igualmente contra la hoy demandada y contra el Dr. Darío, reclamándoles entonces la cantidad de sólo 15.000 €, pero no por un defecto en los consentimientos informados, sino ante la negligencia en que habrían incurrido a la hora de ser intervenida hasta en cuatro ocasiones. En definitiva, por la infracción de los deberes profesionales o lex artis ad hoc, como se expresó en la demanda. Prácticamente se basó en los mismos hechos y adujo idénticos problemas físicos y psicológicos. Dicha demanda dio lugar al Juicio Ordinario nº 617/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid. Tras ser contestada la demanda por el Dr. Darío, la actora presentó un escrito por el que desistía de la acción que había dirigido también contra la hoy demandada, indicando que lo hacía por desconocer un domicilio donde pudiera ser emplazada. Dicho procedimiento concluyó con Sentencia de 10 de enero de 2.019 desestimatoria de la demanda. Y ello, al no quedar acreditada la mala praxis médica imputada. En dicha resolución se expuso lo siguiente:

"Dña. Luz fue intervenida de mamoplastia de aumento el 30 de abril de 2014 por la doctora doña Dulce. En el consentimiento informado que firmó con carácter previo ya se le advertía de la posibilidad de conseguir un resultado no satisfactorio, con expresa referencia a "asimetría en la colocación del implante, la forma de la mama y el tamaño", y se advertía igualmente de la posibilidad de cirugías adicionales para mejorar resultados. Más de un año después de aquella primera intervención, Dña. Luz acude al hoy codemandado, Dr. Darío; el 30 de junio de 2015 se le practica exploración radiológica mamaria bilateral sin contraste, de la cual resultó que la prótesis izquierda presentaba un "leve plegamiento del contorno sin signos de rotura intracapsular ni extracapsular", varios quistes y pequeñas adenopatías axilares no relevantes. Fue sometida a nueva cirugía en julio de 2015, y en fecha 15 de agosto del mismo año fue atendida en urgencias del Hospital Universitario del Sureste por infección en la herida quirúrgica. Ya en marzo de 2017 se le diagnostica contractura capsular de grado III en la mama izquierda, y se le prescribe tratamiento farmacológico y fisioterapia.

La actora se ha limitado a aportar documentos acreditativos de las cirugías a las que se sometió, y de las diversas complicaciones padecidas. Todas ellas, tanto la asimetría, como la infección, como las cicatrices, figuraban advertidas como posibles efectos de la cirugía en los formularios de consentimiento informado que Dña. Luz firmó en su momento. No ha aportado prueba pericial que acredite que fue la actuación del Dr. Darío la causa de su situación; la realización de prueba pericial judicial le fue denegada en el acto de audiencia previa por razones procesales que constan en el acta (grabación) correspondiente.Esa mera falta de la prueba esencial en procedimientos relativos a lex artis médica es motivo suficiente para desestimar la demanda" .

En el presente procedimiento, la Juzgadora de instancia, tras apreciar parcialmente la excepción de cosa juzgada aducida por la demandada al haberse ejercitado ya contra el Dr. Darío una acción de responsabilidad civil profesional por infracción de lex artis, consideró que, si bien quedaba vinculada por resuelto en el anterior procedimiento, ello no afectaba a la primera intervención a la que se sometió la actora y que fue llevada a cabo por la Dra. Dulce, ni "a los consentimientos informados".

Expuso lo siguiente: "La demandante no acredita que la demandada asegurara el resultado satisfactorio de la cirugía de mamoplastia de aumento con prótesis de gel, ni prueba que las intervenciones realizadas no fueran las indicadas, ni que el resultado producido, que no fue el deseado a causa de contractura capsular y asimétrica, se debiera a una mala praxis o que se pudiera haber evitado, ni que se interviniera en la cuarta operación la mama derecha cuando, inicialmente se había previsto la izquierda. Lo cierto es que según consta en el consentimiento informado y así lo relató en el acto de juicio la testigo Dña. Adriana, la contractura capsular y consiguiente asimetría es un riesgo propio de este tipo de intervenciones, lo que determina la desestimación de la acción fundada en el art. 1101 del CC por incumplimiento de la lex artis".

Con respecto a los consentimientos informados, se declaró lo siguiente:

1º) "El primero, el relativo al tratamiento de mamoplastia de aumento de prótesis de gel cumple con todos los presupuestos expuestos, describe el tratamiento, sus riesgos, de forma exhaustiva, así como otros tratamientos alternativos, y en el mismo figura la cirujana que va a realizar la intervención, sin que sea preciso que conste la firma de esta".

2º) "La segunda intervención se realizó a fin de reparar la contractura capsular y la asimetría y consistió en capsulotomía y recambio de prótesis de 425 cc. El consentimiento informado fue suscrito por la demandante en fecha 24 de julio de 2015 y resulta que se trata del formulario genérico para la cirugía de mamoplastia de aumento de prótesis de gel, cuando esta no es la intervención que se iba a realizar, sino la sustitución de las prótesis por otras de mayor tamaño, para corregir la contractura capsular grado IV que presentaba la paciente. Por ello la información realizada fue deficiente, pues ni se describe la intervención concreta realizar y los riesgos de ineficacia para el fin pretendido, solventar la contractura capsular y la asimetría".

3º) "La tercera intervención consistió en "Extirpación de una elipse de piel del pecho derecho para subirlo y así intentar igualar la altura de los dos senos". El consentimiento informado, en el que consta que el cirujano que va a efectuar la intervención es el doctor Darío, consta, que el tratamiento va a consistir en "retoque de mama·, sin mayor especificación, y no constan especificados los riesgos de ineficacia del mismo, como así ocurrió, pues la paciente requirió una cuarta intervención. Dicho consentimiento informado resulta genérico e insuficiente, por lo que no cumple los requisitos antes expuestos" .

4º) "La cuarta intervención consistió en el cambio de prótesis del pecho derecho, sustituyendo la de 425 cc. por otra mayor, de 485 cc. No consta acreditado, como afirma la actora, que inicialmente se fuera sustituir la prótesis del pecho izquierdo. El consentimiento informado fue suscrito por la demandada el 14 de noviembre de 2016 y consta identificado el cirujano que va a realizar la intervención, Dr. Darío, y en el mismo se describe el tratamiento, mastopexia con prótesis con cambio de prótesis, pero no se especifica si se van a sustituir las dos prótesis o una de ellas, o si es la izquierda o la derecha, ni el riesgo de asimetría ni la ineficacia de la técnica para resolver la patología que presentaba la paciente" .

En base a todo lo anterior, concluyó de la siguiente manera:

"En el presente caso no existió mala praxis y el resultado, contractura capsular de grado IV y asimetría se produjo a consecuencia de la primera intervención, en la que no se aprecia defecto en el consentimiento informado, que si concurrió en las cirugías posteriores que pretendían subsanar dichas patologías. Por ello no procede, como pretende la actora, la indemnización completa sino que ha de acudirse al criterio de la pérdida de oportunidad, cuantificándose la suma que ha de abonar el demandado en 10.000,00 €".

La recurrente adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Que la responsabilidad derivada de un deficiente consentimiento informado recaería sólo sobre el facultativo o profesional médico que hubiese realizado el examen al paciente y recomendado la intervención a practicar, y no sobre Centro Médico demandado; 2º) Que no concurrían los presupuestos básicos para derivar responsabilidad profesional por deficiente consentimiento informado referidos a las 2ª, 3ª y 4ª intervención, puesto que no se materializaron daños que se pudieren haber evitado de haberse proporcionado la correcta información, en cuanto que la asimetría padecida por la paciente se produjo como consecuencia de la 1ª operación, en la cual el consentimiento fue adecuado y no existió mala praxis; y 3º) Que existía cosa juzgada en cuanto que el consentimiento informado es un presupuesto esencial de la lex artis y en el primero de los procedimientos promovidos por la actora se descartó la existencia de mala praxis imputable al Dr. Darío.

Por su parte, la actora impugnó la Sentencia de instancia aduciendo error en la valoración de la prueba. Consideraba que debía ser indemnizada no sólo en una cantidad alzada por pérdida de oportunidad, sino en la totalidad de los daños y perjuicios reclamados.

SEGUNDO: El primer motivo de impugnación aducido por la demandada debe ser desestimado.

Es doctrina jurisprudencial, que la obligación de que se ha obtenido el consentimiento informado del paciente ante cualquier intervención quirúrgica, corresponde, indudablemente, al médico y también a las instituciones sanitarias para las cuales trabaja, y entre quienes igualmente se ha de incluir a la entidad con quien el paciente concertó un contrato de prestación de servicios médicos, y como ocurrió en el caso de autos. Así se expuso con claridad en el segundo fundamento de derecho de la demanda iniciadora de este procedimiento, y lo que fue aceptado sin ambages por la demandada.

Como se afirmó en la STS de 21 de diciembre de 2.005, "[e]l consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 , entre otras ) y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Siendo éste uno de los derechos más importantes del paciente, en el caso del diagnóstico prenatal se traduce en la información que por parte de los profesionales que practicaron la prueba y del Centro Hospitalario se debe de proporcionar a quien prestó su consentimiento y se sometió a ellas de todas las posibilidades efectivas de irregularidades o de riesgo para el feto, incluso las más remotas, que pudieran acaecer y tomarse en consideración en el plano científico y en el experimental, es decir, toda la información médicamente conocida y constatada, incluida la que resulta de una estadística de resultados, pues esto es en definitiva lo que representa su finalidad propia y lo que va a permitir a los interesados tomar la decisión que consideren más conveniente, tanto de presente como de futuro" .

TERCERO: El segundo motivo de impugnación debe ser acogido.

Como establece la STS de 11 de abril de 2.013, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, consagra en su artículo 1 los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1- "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones", excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho la Sala 1ª del TS, "el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, conla Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto".

Pues bien, lo primero que debe ser puesto de manifiesto es que no se ha acreditado que hubiere ningún tipo de negligencia médica en la realización de las distintas intervenciones que se le practicaron a la actora. Ni siquiera en la 4ª, y aunque hubiese aducido que se cometió un error de bulto, en cuanto que en lugar de cambiarle la prótesis del pecho izquierdo por otra de idéntico tamaño, que era donde decía tenía las molestias y durezas, le cambiaron la del derecho, poniéndole una redonda y más grande, de manera que finalmente quedó con una prótesis de 485 cc de forma redonda en el pecho derecho y otra de 425 cc de forma anatómica en el pecho izquierdo. Así quedó absolutamente declarado en la Sentencia dictada en el citado Juicio Ordinario nº 617/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid con anterioridad al presente, y lo que tiene eficacia -positiva- de cosa juzgada. En el presente, la actora ni lo intentó. El único informe pericial que aportó a los autos fue para valorar el daño corporal que decía se le había causado, pero nada más, es decir, que no iba dirigido a determinar sus causas y posibles responsables.

Como se expone en la Sentencia de 10 de julio de 2.014 de la Sección 3ª de la AP de Navarra, citando a otra de 27 de octubre de 2.001 del TSJ de Navarra, "para que pueda declararse la responsabilidad civil médica por la omisión de un consentimiento previa y suficientemente informado es preciso que el paciente haya sufrido, como consecuencia de una intervención médica, correctamente realizada, un daño de cuya eventual producción no hubiera sido informado con carácter previo al consentimiento requerido para el acto, pese a constituir su acaecimiento un riesgo típico o inherente a ella en una razonable representación de sus previsibles consecuencias. En definitiva, la apreciación de la expresada responsabilidad civil exige el concurso de los siguientes requisitos:

a) Que el paciente haya sufrido un daño personal cierto y probado. El daño es presupuesto fundamental de cualquier clase de responsabilidad civil. Sin él, la eventual omisión del consentimiento informado para una intervención médica no pasa de ser una infracción de los deberes profesionales, con posibles repercusiones en otros órdenes, pero carente de consecuencias en la esfera de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

b) Que el daño sufrido sea consecuencia de la intervención médica practicada y materialización de un riesgo típico o inherente a ella. Su exigencia no constituye sino manifestación de la necesaria relación de causalidad que es asimismo presupuesto de la responsabilidad civil. El daño no solo ha de mostrarse vinculado o ligado causalmente a la intervención, sino que ha de ser traducción de un riesgo típico o asociado a ella del que el paciente debió ser informado previamente a su realización como premisa para la obtención de su consciente y libre consentimiento. Si el daño sufrido no fuera inherente a la intervención ni por ende previsible en una estimación anticipada de sus eventuales riesgos, su acaecimiento quedaría plenamente integrado en el caso fortuito exonerador de responsabilidad ( art. 1105 del Código Civil ); y ello, aunque sobre los riesgos típicos tampoco se hubiera producido la necesaria información al paciente.

c) Que del riesgo finalmente materializado en daño no hubiera sido el paciente informado previamente al consentimiento de la intervención. Como antes se ha dicho es la omisión del consentimiento previa y suficientemente informado de los riesgos típicos la que determina su asunción por el médico responsable. Tratándose de un riesgo asociado a la intervención, la omisión de su advertencia es a este respecto suficiente, aunque al consentimiento hubiera precedido la información de otros posibles riesgos.

d) Que el daño constituya una incidencia de la intervención no atribuible a la negligente actuación del facultativo ni al deficiente funcionamiento del servicio.

En caso contrario, será apreciable la responsabilidad, pero por culpa o negligencia en la actuación o en la organización del servicio y no por el título de imputación a que este examen se contrae".

Partiendo de todo lo anterior, era evidente que la demanda tuvo que haber sido desestimada, independientemente de que los distintos consentimientos informados suscritos por la actora pudieran adolecer de defectos.

La actora adujo en su demanda que el resultado o los distintos perjuicios sufridos directamente como consecuencia de las diferentes intervenciones a las que fue sometida, fueron la asimetría de los senos, lo que no sólo no se le llegó a solventar tras la primera intervención, sino la que habría aumentado muchísimo tras la 4ª; los agudísimos dolores y molestias sufridas derivados de una contractura capsular sufrida y diagnosticada hasta de grado IV; el que se le soltara un punto de sutura tras la segunda intervención y lo que provocó una infección, aunque finalmente solventada sin más consecuencias; así como las distintas cicatrices que le quedaron y que recorrían todo el surco mamario.

Pues bien, independientemente de las carencias que pudieren presentar los distintos consentimientos informados prestados, lo cierto era que la actora fue advertida del acaecimiento de todos esos riesgos que finalmente se concretaron. Así se desprende de los documentos nº 5, nº 8 y nº 16 de la demanda. Y aunque nada se especificara en el nº 14, que correspondía a la tercera intervención, a través de la misma lo que en definitiva se pretendía, y lo que no se consiguió, fue nuevamente intentar solventar la asimetría de los senos que presentaba y las molestias y dolores sufridos por razón de la contractura capsular que se le originó, siendo riesgos de cuyo acaecimiento ya había sido advertida, y sin que éstos ni otros diferentes se le hubiere ocasionado con motivo de la misma, puesto que ya derivaban de las dos primeras intervenciones. Aunque adujese que a raíz de esa tercera intervención se le causaron las "terribles cicatrices" que sufría, lo cierto era que nada de eso acreditó y, además, ya había sido informada de ese riesgo que, por lo demás, es evidente ante una intervención del tipo al que se le sometió. En cualquier caso, y como también se declaró en la Sentencia dictada en el citado Juicio Ordinario nº 617/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid con anterioridad al presente, la actora había sido advertida como posibles efectos de la cirugía a la que fue sometida, de las diversas complicaciones padecidas -" tanto la asimetría, como la infección, como las cicatrices"-, en los formularios de consentimiento informado que firmó en su momento, y lo que también tendría eficacia positiva de cosa juzgada.

Por todo ello, difícilmente podría sostener que no tuvo información suficiente como para calibrar la oportunidad de someterse a la "mamoplastia de aumento submuscular vía surco submarino con prótesis de 350 cc anatómicas" y que fue la causa de los perjuicios referidos.

Para que surja la obligación de indemnizar, o, en definitiva, se desate la responsabilidad civil del agente, no sólo debe producirse un daño, sino que, además, ha de ser consecuencia de la intervención médica practicada, y la materialización de un riesgo típico o inherente a ella del que el paciente tuviera que haber sido previamente informado y no lo fuera. Como se expone en la STS de 16 de enero de 2.012, en los supuestos de ausencia de consentimiento informado, "la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado". Y es que la falta de información no es una razón "per se" para el resarcimiento económico, como se establece en las SSTS de 27 de septiembre de 2.001 , de 10 de mayo de 2.006, o de 23 de octubre de 2.008. Como se expresó en la reciente STS de 27 de septiembre de 2.023, lo que constituye la fuente de responsabilidad civil es el advenimiento de un riesgo típico no informado.

La estimación del presente motivo de impugnación, implica la desestimación de la impugnación de la Sentencia realizada por la actora, sin que puedan ser tomadas en consideración las alegaciones realizadas por la misma que no llegaron a ser oportunamente introducidas por ella en el procedimiento.

CUARTO: Y aunque la actora lo niegue, en el presente procedimiento procedía apreciar los efectos de la cosa juzgada con respecto a lo ya declarado y resuelto en la Sentencia dictada en el citado Juicio Ordinario nº 617/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid. Desde luego, en lo ya apreciado por la Juzgadora de instancia, que consideró que, sin embargo, no debía alcanzar a la primera intervención a la que se sometió la actora y que fue llevada a cabo por la Dra. Dulce, ni tampoco al tema referente "a los consentimientos informados". A pesar de ello, esta Sala llega a un punto más, y como aduce la parte demandada y recurrente, ha de afectar también y, sobre todo, a esta última cuestión, es decir, a la referente a la posible validez o no de los consentimientos informados y si por razón de los mismos se llegó a infringir la lex artis en los términos señalados por la actora.

A) El artículo 222 de la LEC exige para apreciar la cosa juzgada, la triple identidad que tradicionalmente venía requiriendo la Jurisprudencia en relación con el ya derogado artículo 1.252 del CC: a) la identidad subjetiva, es decir, la identidad de las partes en ambos procesos; b) la identidad objetiva o del bien litigioso u objeto mediato de la pretensión; y c) la identidad de la pretensión, es decir del petitum y de la causa de pedir.

Y por lo que se refería a la identidad subjetiva, la Jurisprudencia ha establecido que no debía atenderse sólo a la física, sino también a la jurídica. El apartado 3º del art. 222 de la LEC no la exige, y lo que es plenamente aplicable a su párrafo 4º. Como se expresaba en la STS de 26 de julio de 2.001, "a lo que ha de atenderse es a que concurra identidad subjetiva jurídica". Establece el citado apartado 3º del art. 222 de la LEC, que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en su artículo 10, que hace referencia a la titularidad de la relación jurídica u objeto litigioso, y entre los que esta Sala considera que deben incluirse los sujetos, como ocurre con la demandada en el presente procedimiento y el demandado en el anterior promovido por la actora, que están ligados por vínculos de solidaridad, de tal manera que lo que se le exige a aquélla en el presente, no son más que las responsabilidades que la Ley atribuye directamente a éste y las que ambos han de atender en idénticos términos y condiciones, y que interactúan hasta el punto de que la negligencia de uno se extiende y afecta al otro. En definitiva, ambos fueron llamados a distintos procedimientos, pero en base a una misma legitimación. Ya el art. 1.252 del CC, que con anterioridad venía a regular el instituto de la cosa juzgada, señalaba que se entiende que existe identidad de personas, entre otros supuestos, siempre que los litigantes del segundo pleito estén unidos a los del anterior por vínculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas u obligación a satisfacerlas.

Por otro lado, no puede perderse de vista que, aunque la actora hubiese presentado un escrito en el primer procedimiento que promovió desistiendo de la acción dirigida contra el Centro de Investigación y Estudio para la Obesidad, S.L. tras resultar fallido su emplazamiento y por decir desconocer su paradero, lo cierto era que en su demanda expresó que ésa no fue la real causa de su desistimiento parcial, sino el hecho de que la demanda origen del mismo había sido presentada "sin aportación de documentación ni informe pericial alguno", y por lo que "se vio en la obligación de desistir de la acción genéricamente dirigida contra "instituto médico europeo de la obesidad". Es decir, porque creía que finalmente iba a ser desestimada.

Se expresa en la STS de 16 de junio de 2.009, que "[n]o desaparece la identidad subjetiva entre los dos procesos cuando se llama al segundo a personas que no lo habían sido al primero, si ello se hace con el fin de crear una apariencia de diversidad carente de razón bastante - sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 25 de febrero de 1.984 , entre otras-". Pues bien, no otra cosa habría sucedido en el presente procedimiento.

B) Esta Sala considera además que entre ambos procedimientos se da igualmente la identidad objetiva y de las pretensiones articuladas, por razón de lo establecido en el art. 400.2 de la LEC - y que se refiere a la preclusión de la alegación de hechos-, precepto que señala que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.Dispone el apartado 4º del art. 222 de la LEC, que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, añadiendo el art. 400.1 de la LEC a lo ya expuesto, que cuando lo que se pide en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

Como se expresa en la ya citada STS de 16 de junio de 2.009, la cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero, como ocurre en este caso. Y añade que, para determinar la existencia de la identidad objetiva, ha de tomarse en consideración no sólo lo deducido en el primer proceso, sino, además, lo que hubiera podido deducirse en él - SSTS de 26 de junio de 2.006, de 28 de febrero de 2.007 y de 6 de mayo de 2.008-, de manera que "[t]al identidad entre la "res iudicata" y la "res iudicanda" no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba"; sin embargo, "[e]l ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior".

Pues bien, en la demanda origen del Juicio Ordinario nº 617/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se ejercitó por la actora una acción de reclamación de daños y perjuicios contra el Dr. Darío y contra la hoy demandada -aunque después se hubiera desistido de ella-, que consideraba causados por la mala praxis que les imputaba a la hora de ser intervenida de una momaplastia de aumento de pecho y de la que derivaron complicaciones hasta el punto de tener que ser operada hasta en tres ocasiones más. Los hechos en los que se basaba eran prácticamente idénticos a los relatados en la demanda origen del presente. La única diferencia esencial que existía entre ambas era que en la primera no se hacía alusión alguna a los distintos consentimientos informados suscritos con motivo de la realización de las diferentes intervenciones a las que fue sometida, aunque se aportaran al procedimiento. A pesar de ello, la demandada introdujo al mismo la cuestión referente a los consentimientos informados, tras negar cualquier clase de negligencia en las cirugías practicadas, al aducir que "EN TODO CASO NOS ENCONTRARÍAMOS ANTE UN RESULTADO NO DESEADO RECOGIDO EN ABSOLUTAMENTE TODOS LOS DOCUMENTOS DE CONSENTIMIENTO INFORMADO QUE LA PACIENTE FIRMÓ". De ahí que en la Sentencia que puso fin al mismo se declarase lo siguiente: "Dña. Luz fue intervenida de mamoplastia de aumento el 30 de abril de 2014 por la doctora doña Dulce. En el consentimiento informado que firmó con carácter previo ya se le advertía de la posibilidad de conseguir un resultado no satisfactorio, con expresa referencia a "asimetría en la colocación del implante, la forma de la mama y el tamaño", y se advertía igualmente de la posibilidad de cirugías adicionales para mejorar resultados" ; y a lo que se añadió: " La actora se ha limitado a aportar documentos acreditativos de las cirugías a las que se sometió, y de las diversas complicaciones padecidas. Todas ellas, tanto la asimetría, como la infección, como las cicatrices, figuraban advertidas como posibles efectos de la cirugía en los formularios de consentimiento informado que Dña. Luz firmó en su momento" .

En la demanda origen del presente también se ejercitaba otra acción indemnizatoria de daños y perjuicios por la infracción de la lex artis o por el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad demandada, pero en este caso por los defectuosos consentimientos informados obtenidos con carácter previo a las intervenciones a las que se sometió a la actora en las distintas ocasiones, cuestión que, como se acababa de decir, fue introducida en el procedimiento por el demandado Dr. Darío y a lo que, además, se hizo alusión en la Sentencia dictada. Era evidente que las causas de pedir y las acciones ejercitadas en ambos procedimientos eran las mismas (acciones indemnizatorias de daños y perjuicios por infracción de la lex artis ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas), aunque basadas en distintos hechos o motivos, que obviamente todos ellos pudieron y tuvieron que haber sido aducidos en el primero de los promovidos, de conformidad con lo establecido en el art. 400 de la LEC y a los que debe extenderse también los efectos de la cosa juzgada. Y más, cuando los distintos consentimientos informados habían sido ya objeto de consideración y valorados en la referida Sentencia. Dicha Sentencia fue desestimada al no apreciarse la existencia de infracción de la lex artis en la actuación del médico demandado, pronunciamiento que impedía que pudiera realizarse otro diferente en el presente procedimiento. Y más, cuando como se expuso con anterioridad, la verdadera razón por la que la actora desistió de la acción que inicialmente promovió contra la hoy demandada, no fue otra que poder intentar una nueva oportunidad para formular su reclamación -aunque basándola en otros hechos, que también implicaban la infracción de la lex artis, pero que pudo y tuvo que haber introducido en el primero promovido-, ante la más que segura desestimación de la demanda por no aportar documentación relevante ni informe pericial alguno tendente a acreditar la negligencia imputada.

Por tanto, y también por las razones expuestas, la presente demanda tendría que haber sido desestimada.

No está de más traer a colación la Sentencia dictada por la Sección 8ª de la AP de Valencia de fecha 22 de diciembre de 2.014, que resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto:

"Expuesto en estos términos el escenario litigioso, comparte el Tribunal con el Juzgador de Instancia la opinión de que la pretensión del recurrente en la presente litis, ha de verse afectada por los efectos negativos de la cosa juzgada, que como es sabido, es apreciable de oficio por los Tribunales. Las sentencias más recientes dicen que "... no se plantea duda alguna sobre la estimación de oficio de la repetida excepción de cosa juzgada " ( S.T.S. de 27.12.1993 ). Según la S.T.S. de 17.3.1997 "... como es doctrina reiterada de esta Sala, tanto la excepción de litispendencia como la de cosa juzgada son apreciables de oficio". En la S.T.S. de 18.11.1997 se dice que cuando la cosa juzgada es manifiesta y resulta de lo actuado, de acuerdo con la más moderna doctrina jurisprudencial que viene abriéndose paso en esta materia, desde hace ya algunos años, deviene necesaria su estimación. En este mismo sentido pueden citarse otras Sentencias como las SS.T.S. de 26.9.1962 , 11.11.1981 , 6.12.1982 y 23.11.1983 .

Como señala la STS de 30 de diciembre de 2010 : En la esencia de la inmutabilidad de la cosa juzgada está el principio de seguridad jurídica pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica, y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso ( STS de 24 de septiembre de 2003), por lo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado que para determinar la existencia de la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 28 de febrero de 2007 , 6 de mayo de 2008 y 17 de junio de 2009 ). Por tanto, la cosa juzgada imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia ( STS de 20 de abril de 2010 ), la cuestión que ya ha sido o ha podido ser examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella. Como es sabido, la cosa juzgada material puede producir un doble efecto, el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo.

Según establece la STS de 13 de julio de 2006 el efecto positivo de la cosa juzgada actúa ( Sentencias de 16 de junio de 1994 , 20 de septiembre de 1996 , 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005 , etc.) en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente.

El efecto negativo de la cosa juzgada se contempla en los artículos 222 y 400 LEC que están íntimamente relacionados pues pasa a autorizada de cosa juzgada material lo que no ha sido efectivamente juzgado pero habría podido serlo. Así, el efecto negativo de la cosa juzgada se extiende también a cuestiones no resueltas pero conexas con las ya decididas, como son las alegadas en un litigio que hubiesen podido invocarse en otro juicio anterior y guarden identidad sustancial con su objeto, esto es a las cuestiones no deducidas pero deducibles, de modo que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos aducidos en un juicio se considerarán los mismos que los invocados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, al margen de los hechos nuevos y distintos posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación ( arts. 222.2, párrafo segundo , y 400.2 L.E.C .). Ello conlleva una obligación de exhaustividad para el actor, con la carga de acumular las acciones que tenga contra el demandado y de alegar en la demanda los distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos en los que pueda fundarse lo que pide en ella, que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su planteamiento para un proceso ulterior ( art. 400.1 L.E.C .). La consecuencia de la regla contenida en el art. 400 de la citada Ley Rituaria es que se amplía, a los efectos preclusivos, el ámbito objetivo de las cuestiones deducibles en un determinado juicio ( STS 17 junio 2009 ), a fin de resolver el problema generado por el planteamiento sucesivo de pretensiones sobre el mismo objeto pero con fundamentos diferentes en distintos procesos, manteniendo en el tiempo la incertidumbre jurídica sobre una determinada situación en detrimento de la seguridad jurídica (en este mismo sentido entre otras muchas, SSTS de 7 de noviembre de 2007 , 7 de septiembre de 2007 , 28 de febrero de 1991 , 30 de junio de 1996 ). Y así, es claro, concluye la doctrina jurisprudencial, que el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 )".

QUINTO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas devengadas en esta alzada, pero las de la instancia serán de cargo de la actora, así como las causadas con ocasión de la impugnación de la Sentencia que realizó.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.