Sentencia Civil 321/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 214/2022 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de la realización de obras inconsentidas en Comunidad de Propietarios, solicitando por ésta se declare que el cambio de forjado realizado por el propietario del local ha supuesto una modificación de la estructura del edificio y se ha realizado contraviniendo la Ley de Propiedad Horizontal, no estando amparadas por los Estatutos, con condena a reponer el forjado a su estado original.

Asimismo, que las obras de instalación del bar perjudican el derecho de los copropietarios ,concretamente la chimenea de evacuación de humos que transcurre por el patio central; igualmente se solicita que se prohíba el uso del portal de la comunidad como alternativa de acceso y evacuación de minusválidos al restaurante, así como el uso del cuarto de basuras de la Comunidad como depósito de las basuras del restaurante por sobrepasar en exceso el destino convenido y carecer de la correspondiente autorización.

Declarándose que la implantación de la nueva actividad de bar -restaurante junto con las obras efectuadas alteran y perjudican las condiciones de habitabilidad previas existentes en la Comunidad de Propietarios, pudiendo llegar a constituir un factor de depreciación.

1.-La parte actora Comunidad de propietarios de la GLORIETA000 nº NUM000 de Madrid -actuando solo en la parte constituida sobre el edificio NUM001 de la escritura de Agrupación de fincas -actúa frente Flores Zinnia (propietaria actual del local comercial nº 8 planta baja, destinado a restaurante denominado "Altamira Restobar"); frente el arrendatario D. Arsenio como administrador solidario de Grupo Guayoyo (como arrendatarias); señala las amplias facultades que los estatutos otorgan para realizar obras por los dueños de los locales, con la sola limitación de que no menoscaben la seguridad del edificio, constituyéndose una servidumbre sobre las partes afectadas (redactados por quien fue el promotor y único dueño del terreno, Banesto).

Se indica que en el año 2016 el propietario "Flores Zinnia Mantenimiento", aquí codemandado, inicio obras consistentes en la " demolición de entreplanta y construcción de nueva entreplanta y su escalera de acceso. Obras de acondicionamiento puntual consistentes en la creación de aseos de personal. Ampliación de la instalación eléctrica", (según Declaración Responsable presentada en cumplimiento de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas) con la finalidad de constituir un negocio de restaurante aunque se señaló que era floristería para encajarla en la normativa y poder justificar la alteración del forjado.

Las obras se realizaron sin conocimiento ni consentimiento de la Comunidad quien al requerirle aportó una certificación final de obra careciendo de visado en los extremos más significativos; de ello se desprende que al faltar la autorización de la Comunidad al afectar a elementos estructurales no se hubiera cumplido con los requisitos formales exigidos.

Destacar que la modificación del forjado que ha tenido como consecuencia el aumento de habitabilidad puede constituir una modificación del título constitutivo con aumento de la cuota.

En fecha abril 2017 se tiene conocimiento que el arrendatario presentó ante la Agencia de Actividades Económicas un informe de adecuación a la normativa para la instalación de bar-restaurante y en octubre se presentó un certificado de final de obra que carecía del correspondiente visado del Colegio de Arquitectos de Madrid.

Añadiéndose que se suscribió contrato de arrendamiento con D. Arsenio como administrador solidario de Grupo Guayoyo y Turpial SL y que el ruido que provoca la salida de humos de la chimenea del restaurante supera el permitido para el periodo nocturno.

Por todo lo expuesto en la Junta de propietarios de 17 de octubre de 2017 se acordó iniciar acciones legales contra las entidades propietarias y arrendatarias.

2.- El codemandado propietario, alega, en primer lugar, falta de legitimación activa de la actora derivada de que la Comunidad de Propietarios está integrada por la agrupación de cuatro edificios, y solo el NUM001 actúa, siendo que la titularidad de los elementos comunes del edifico NUM001 no pertenece a la actora sino que pertenece al resto de edificios, - NUM002 sito en CALLE000 nº NUM003 , el NUM004 sito en el nº NUM005 , NUM001 sito en la GLORIETA000 nº NUM000 y NUM006 sito en la GLORIETA000 nº NUM007 con vuelta a la glorieta -; siendo que el portal nº NUM000 no es una finca independiente y los elementos comunes pertenecen al conjunto.

Señala, igualmente falta de capacidad para ser parte actora, derivada de no estar constituida por una comunidad de propietarios la actora, siendo que la única división horizontal que existe es la derivada de la escritura de agrupación de fincas.

Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que si se pretende la declaración de nulidad del artículo 7 de los estatutos, debería haber sido llamada la totalidad de la comunidad; también alega "defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de la petición que se deduzca, asimismo inadecuación de procedimiento.

Respecto del fondo, señala que las obras se iniciaron porque para que se le autorizara el ejercicio del negocio de floristería tenía que realizar obras siendo que el hecho de que se consiga mayor habitabilidad con la construcción del nuevo forjado no ha supuesto infracción urbanística alguna ya que la entreplanta es un elemento privativo del mismo; añadiéndose que las obras sobre la entreplanta no menoscaban la estructura, configuración ni seguridad del edificio, habiéndose ejecutado conforme a un proyecto visado por técnico competente.

Reconoce que ha alquilado para ejercer actividad de restaurante y que las obras se realizaron con los permisos necesarios no existiendo requerimiento alguno del Ayuntamiento.

Respecto de los ruidos que produce la chimenea de evacuación de humos y el extractor instalado en el local señala que ante una denuncia al respecto se personaron los técnicos del Ayuntamiento concluyendo que no sobrepasaron los límites sonoros permitidos

El codemandado Grupo Guayoyo y Turpial nº 7 comienza señalando que los diferentes trámites administrativos alegados en la demanda relativos a las obras de reestructuración parcial en el local comercial en cuestión consistentes en la demolición de entreplanta existente y construcción de nueva entreplanta y su escalera de acceso y de acondicionamiento puntual con la creación de aseos de personal y ampliación de la instalación eléctrica, son ajenos a su actuación teniendo conocimiento de ellos a raíz de la firma del contrato y es cuando solo se adecua a la finalidad pactada, no alterando en ningún momento las condiciones de habitabilidad previas existentes en el edificio de la comunidad demandante.

Por su parte, D. Arsenio alegando, igualmente, las excepciones formales de falta de legitimación activa y pasiva (por entender que es administrador solidario de la sociedad codemandada pero no parte en la relación arrendaticia), respecto del fondo se opone indicando que si los Estatutos de la Comunidad conceden amplias facultades a los propietarios de los locales y no están de acuerdo en ello la actora, debía haber tramitado la modificación estatutaria y respecto de las obras se indica que ha sido ajeno a las mismas, destacándose que cuando se suscribió el contrato de arrendamiento se hizo constar que se produciría el cambio de titularidad por parte de la arrendataria ya que pasaría de ser una persona física a jurídica.

Se dictó Auto en fecha 9 de octubre de 2019 en el que se acordó (folio nº 1420) la estimación procesal de falta de legitimación pasiva del codemandado D. Arsenio declarando el archivo de las actuaciones respecto de él, todo ello por ser ajeno a la relación jurídico procesal base de la demanda.

3.- La sentencia estima en parte la demanda concretamente los puntos a) b) y c) del suplico, pero no los puntos d) y e) -referido al uso del portal y del cuarto de basuras -porque entiende que como propietario tiene derecho a usar los elementos comunes como el resto de la comunidad sin ser ésta sede competente para pronunciarse sobre el apartado f) -se declare que la implantación de la nueva actividad de bar-restaurante , junto con las obras acometidas para ello en el local y zonas comunes del edificio altera y perjudica las condiciones de habitabilidad previas existentes en la comunidad de propietarios pudiendo llegar a constituir un factor de depreciación -; declarando que el cambio de forjado y la instalación de la chimenea suponen modificación de la estructura afectando a elementos comunes, precisando la autorización de la junta. Se alteró su cavidad influyendo en la seguridad y estructura del edificio, ampliando la instalación eléctrica.

Destaca que no puede acogerse la conclusión del perito ya que atiende solamente a la legalidad administrativa de la obra siendo el objeto de resolución determinar si las obras contaban o no con el consentimiento de la comunidad para realizar obras que afectaban a elementos comunes.

Respecto de la falta de legitimación activa al entender que la titularidad de los elementos comunes del edificio NUM001 no pertenecen a la actora sino a la comunidad de propietarios formada por los propietarios de los cuatro edificios y también, respecto de la falta de capacidad para ser parte por no estar válidamente constituida al no existir ninguna comunidad del edifico NUM001, se rechazan al constar la asistencia a juntas anteriores sin que el impugnante de la ahora legitimación hubiera manifestado oposición alguna.

También rechaza la excepción de falta de litisconsorcio por señalar que en el suplico no se contiene solicitud alguna referida a la nulidad de Estatutos.

4.- El recurso de apelación planteado por Flores Zinnia Mantenimiento SL comienza señalando que cuando fueron redactados los Estatutos de la Comunidad, su artículo 7 era perfectamente compatible con la normativa vigente en ese momento; reitera la falta de capacidad dado que la escritura agrupa cuatro edificios y como resultado se formó una finca nueva e independiente.

Los Estatutos son plenamente válidos y el artículo 7º no le obligaba a solicitar autorización, añadiéndose que no se especifica en la sentencia en que forjado hay que actuar, ya que existen dos, el general del edificio y el interior del local que se reconoce se modificó, no produciéndose menoscabo o alteración de la seguridad del edificio; alega una interpretación errónea de los artículos 7, 9 y 10 de LPH , con infracción de los artículos 7/ 9 de los Estatutos de la comunidad de propietarios y error en la valoración de la prueba pericial y documental practicada.

Falta de motivación e incongruencia omisiva respecto al pronunciamiento referido a si quienes han instalado tendederos en el patio interior por donde transcurre la chimenea tenían autorización para hacerlo y un derecho preferente.

5.- La apelación formulada por Grupo Guayoyo sostiene su base en la impugnación de la declaración de que las obras realizadas suponen un cambio del forjado constituyendo una modificación en la estructura del edificio con la condena a reponer el forjado al estado en que se encontraba; no estando conforme con la declaración de que la instalación de la chimenea de evacuación de humos que transcurre por el patio central interior de la Comunidad perjudica el derecho de los copropietarios.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el recurso planteado por la parte codemandada Flores Zinnia Mantenimiento SL.

2.1.- Comienza el recurso refiriéndose en primer lugar al error padecido en la sentencia en cuanto a la normativa aplicable en materia de propiedad horizontal en el momento de aprobarse los Estatutos ,en el sentido (FJ 4º) de que el artículo 7º de los Estatutos aprobados en el año 1993 contravenían la normativa de propiedad horizontal vigente en aquel momento suponiendo un abuso de la propiedad del edificio (Banesto) al establecer su contenido, entendiendo que no es cierto por cuanto cuando se aprobaron los Estatutos, el texto vigente por aquel entonces, particularmente el artículo 7º era perfectamente compatible con la normativa.

Señalar como base de la resolución, que no se aprecia en sí mismo un motivo de recurso que exija una decisión en base a un suplico o una petición, derivado de que el actor no ha solicitado y la sentencia no resuelve nada que pueda afectar a la validez de los Estatutos, simplemente la sentencia hace constar expresamente (pag. 8ª) ... "el edificio era propiedad de Banesto y redactaron los Estatutos a su medida, con amplias facultades de obras e instalaciones, en su exclusivo interés y beneficio al reservarse el destino de algunos locales para la instalación de sus propias oficinas bancarias .Realmente solo así se puede entender el contenido de la citada norma. Pues una norma estatutaria no puede ir nunca en contra de la Ley, y si así fuera debería ser declarada nula de pleno derecho .En el presente caso está claro que se redactó una norma estatutaria en flagrante contradicción con normas de ius cogens de la LPH no pudiendo prevalecer el artículo 7º estatutario sobre la necesaria observancia del artículo 9 de la citada ley especial ...". Contenido que no supone una decisión de nulidad expresa, lo contrario hubiera afectado a la validez de la sentencia en el sentido de haber declarado y acordado sobre algo no solicitado, -extra petita -.

La sentencia así lo define y señala (in fine pág. 6) declarando expresamente al resolver sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que en ningún petitum del suplico se contiene la solicitud de nulidad de ningún artículo de los Estatutos; por cuanto esta Sala entiende que ningún pronunciamiento decisorio cabe efectuar al respecto, sin perjuicio de tener en cuenta el artículo 7º de los Estatutos en relación con la legislación aplicable cuando se entre a resolver el fondo del tema planteado.

2.2.- Como segundo motivo alega la apelante la falta de motivación en la resolución referida a la falta de legitimación activa y de capacidad de la parte actora, en el sentido de señalar que la sentencia admite la legitimación y capacidad yendo en contra de la división horizontal que consta inscrita en el Registro de la Propiedad, no respetando la fe pública notarial y registral; porque como resultado de la agrupación de los cuatro edificios, NUM002/ NUM004/ NUM001/ NUM006, se forma una finca nueva e independiente consistente en un único edificio dividido horizontalmente con un resultado de 137 fincas nuevas e independientes y una serie de elementos comunes a todas ellas, siendo una de esas fincas ,a la que se adjudica el nº 80, el local comercial objeto de este pleito.

Señalando, lo ya indicado en su escrito de contestación, que como se organicen los vecinos de cada portal del edificio y concretamente que el NUM001 -portal NUM000 de la GLORIETA000 -tenga un CIF asumiendo de forma independiente y a efectos prácticos los gastos propios de su portal, no modifica el titulo constitutivo de la división horizontal efectuada en escritura pública de fecha 29 de noviembre de 1993 e inscrita en el Registro de la Propiedad, no otorgándose, por ello, pese la capacidad para ser parte y la legitimación que se arroga la actora en relación con este litigio; solo hay una finca registral y unos únicos estatutos para los cuatro portales, siendo que los elementos comunes de los mismos son comunes a todo el edificio, y correlativamente, la titularidad de los elementos comunes del edificio NUM001 no pertenece a la actora sino a la comunidad de propietarios formada por los propietarios de los edificios NUM002/ NUM004/ NUM001/ NUM006, no de forma individual, por ello aduce y alega el recurrente que debe ser la comunidad de propietarios integrada por los propietarios de todos los pisos y locales de los cuatro edificios en que se agruparon para formar una sola finca registral quien tendrá legitimación para presentar reclamación judicial en relación con los elementos comunes.

Siendo que la falta de capacidad, también alegada, proviene según el recurrente, de que solo le corresponde al presidente, vicepresidente de la comunidad de propietarios y excepcionalmente, a su administrador, debidamente autorizados por la Junta de propietarios, el ejercicio de acciones judiciales que tengan por finalidad la acción de cesación de actividades prohibidas en los estatutos, dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales según lo previsto en el artículo 7.2 LPH; y como se ha señalado anteriormente la única división horizontal que existe es la derivada de la escritura de agrupación de fincas, así, al no existir título constitutivo del edificio NUM001, la comunidad de propietarios que vendría a dar capacidad para actuar sería la que agrupa a los cuatro, añadiéndose que tampoco se cuenta con la autorización de la junta de propietarios en ese ámbito descrito.

Esta Sala está de acuerdo con la decisión adoptada en instancia en cuyo FJ 3º se rechazan en base a pruebas documentales aportadas tanto con los escritos de alegaciones como el certificado del Secretario de la Comunidad donde consta que el codemandado -propietario desde 2007 ha acudido a las juntas y nunca impugnó la constitución de la misma, lo que supone que lo aceptó como legitimada a todos los efectos y por el contrario se señala que si cada edificio funciona de facto como fincas independientes la recurrente nada ha acreditado en contra; rechazándose también que esta decisión carezca de motivación habiéndose referido a las excepciones también en la Audiencia Previa.

Destacar que en el recurso no se aduce argumento adicional y diferente que el alegado en la contestación a la demanda, así se tendrá en cuenta para resolver los alegatos y base de la sentencia apelada, declarando la existencia de facto y el funcionamiento de la Comunidad de Propietarios de la GLORIETA000 nº NUM000 a partir de la acreditación en la actividad probatoria por parte de la actora, no desacreditada por prueba en contrario, al considerar que si la demandada alega excepciones a ella le corresponde acreditar principal y básicamente que la Comunidad de propietarios GLORIETA000 nº NUM000 no funcionaba en la práctica con tal carácter, celebrando reuniones particularmente o al menos que dichas funciones las desempeñaba una hipotética comunidad conjunta para los cuatro edificios.

Amén de los documentos relacionados en la sentencia para justificar su decisión, destacar y añadir (folio nº 241) el contenido del acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 17 de octubre de 2017, en la que expresamente se refiere a los propietarios de la Comunidad de Propietarios GLORIETA000 nº NUM000 , y entre los asistentes que constan con votos en contra de iniciar acciones legales contra los propietarios del local está Flores Zinnia Mantenimientos SL, representado por D. Jose Miguel, no aduciendo alegación en el sentido de no reconocer legitimación/capacidad; lo cual supone que la actitud en el recurso y alegación en el escrito de contestación supone contradecir los "actos propios", en el sentido que si se ha estado participando como propietario en las Juntas -nº 8 -como integrante de las mismas , negar ahora la inexistencia como tal, supone una actitud en contra de una previa, lo cual es contrario a la "doctrina de los actos propios" que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio.

En este sentido se pronuncia el TS: STS 3414/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3414, de fecha: 19/10/2020 Nº de Recurso: 4258/2017, a saber:

..."Debemos partir, para resolver este recurso, de que actúa contra la buena fe quien contradice sin razón objetiva su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima.

Recuerda la sentencia 43/2003, de 19 junio : "La regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra o en otras. El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico ha de dársele a tal acto o conducta. "El centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata en tal regla de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe".

En sentido parecido, con posterioridad, advierte la sentencia 81/2005, de 16 febrero : "No puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria posterior, todo en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra...".

Se desestima , en consecuencia el motivo de apelación, añadiéndose que igualmente y con base en igual fundamento se debe basar el rechazo de la alegación de que para la validez de las decisiones sobre los elementos comunes de la Comunidad deben quedar afectados por el acuerdo de - NUM002/ NUM004 / NUM001 / NUM006 - la agrupación de las cuatro, por ser la titular de los elementos comunes del edificio NUM001, porque se constata, entre otros documentos acompañados a la demanda, que ya en la Junta General Extraordinaria de fecha 30 de septiembre de 2008 con la participación del apelante se trató el tema de obras en elementos comunes, especificándose "in inicio" que se trataba de Junta de la GLORIETA000 nº NUM000, sin manifestación en contrario y en el sentido aducido en este recurso (folio nº 195).

2.3.- Como tercer motivo de recurso se alega la infracción de los artículos 605 / 606 y 1280.1º del CC, así como los artículos 1 y 2 de la LH y su doctrina jurisprudencial, referida a la fe pública notarial y registral; aduciendo que lo que determina la propiedad en proindiviso de un inmueble es la existencia de un título de propiedad que debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, ya que con independencia de cómo se organicen los cuatro portales del edificio y que la actora posea un CIF solo existe una finca registral .Motivo que lo relaciona con el contenido de la sentencia apelada en su FJ 3º que es el referido en anterior apartado al resolver las excepciones señaladas indicando que obvia que los inmuebles deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes ( artículos 2 y 3 LH), y también obvia la sentencia, indica el recurrente, lo dispuesto en el artículo 32 LH ..."los títulos de dominio o de derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero..."; y constatando el contenido del artículo 3 de los Estatutos, concluye que a diferencia de lo que resuelve la sentencia, los elementos comunes del edificio en que se integra el local pertenecen en proindiviso a los propietarios de las 137 fincas registrales en que se dividió el edificio resultante de la agrupación de los edificios NUM002/ NUM004 / NUM001/ NUM006, constando inscrita esa división horizontal en el Registro de la Propiedad nº 21 de Madrid, concluyendo que por esta razón no existe comunidad respecto de los elementos del portal nº NUM000 de la GLORIETA000 que no son privativos por mucho que los vecinos de este portal se hayan organizado a efectos económicos como comunidad de propietarios y tengan un CIF, y que, entonces debe ser la Comunidad de propietarios integrada por los propietarios de todos los pisos y locales de los cuatro edificios quien realice cualquier reclamación en relación con los elementos comunes. Con todo, la sentencia apelada modifica de facto el título y la inscripción en el Registro remitiendo a un título meramente ejemplificativo.

Motivo que debe ser rechazado en esta alzada, amén por lo expuesto en el último párrafo del anterior apartado, porque lo referido en éste se plantea por primera vez en este escrito de apelación en relación con la fundamentación referida respecto de las cuestiones aducidas en los escritos rectores de 1ª instancia, lo referido a los incumplimiento de los preceptos relacionados con la "fe pública notarial y registral" amén de que estos principios no afectan a la resolución del fondo del tema; no obstante si se tiene en cuenta la realidad de actuación de las comunidades correspondientes a cada agrupación se comprueba que actúan independiente y que la inscripción en el Registro no es requisito con carácter constitutivo, sino simplemente a efectos de publicidad y de terceros; así consta en la copia simple que se acompaña a la demanda (folio nº 52 y sg.) escritura de agrupación de fincas, división horizontal y constitución de servidumbre, en la que expresamente se relacionan las cuatro fincas que se agrupan, destacando, igualmente (folio nº 183/188) la licencia de agrupación, documentos que junto con los testimonios de la celebración de las juntas de comunidad independientes, vienen a patentizar la actuación independiente y con ello la capacidad para actuar, sin que se aprecien infracciones de los preceptos referidos en el motivo de recurso, desestimándose el mismo.

2.4.- Como cuarto motivo de apelación se alega una interpretación errónea de los artículos 7, 9 y 10 de la LPH así como infracción de los artículos 7 y 9 de los Estatutos de la Comunidad de propietarios, habiéndose efectuado un error en la valoración de la prueba pericial y documental practicada. Afirma que ha actuado en la realización de las obras conforme a las exigencias de buena fe amparándose en el titulo constitutivo, concretamente en el artículo 7 º de los Estatutos de la Comunidad, obteniendo la correspondiente licencia municipal sin que las reiteradas obras debieran ser consentidas por la Comunidad al estar autorizadas expresamente por el título constitutivo de la misma, siendo éste plenamente válido al estar inscrito en el Registro y constituir plena prueba conforme articulo 319 LEC.

La resolución de este apartado de apelación supone resolver dos extremos, el primero referido a si se permite efectuar obras sin autorización de la Junta de Comunidad y la segunda si esas obras afectan a la seguridad del edificio; y así incluso aunque el artículo 7º de los Estatutos Sociales no sea declarado nulo, conforme se ha venido señalando en el primer apartado, es preciso concretar si la actuación de la demandada ha sido contraria al mismo al no haber aportado un certificado expedido por profesional en la materia acreditativo de que las obras no menoscababan la seguridad del edificio.

Se refieren las partes a la actuación de buena o mala fe, entendiendo esta Sala lo acertado de la sentencia de instancia cuando se refiere a las autorizaciones administrativas requeridas para la realización de la obra, con o sin la correspondiente licencia de profesional, en el sentido de afirmar (pag.8/ 11) que debe tenerse en cuenta ... "que la Comunidad no está obligada a permitir las obras que necesite un local para funcionar un determinado negocio por el hecho de que las exija la autoridad administrativa para conceder licencia ,pues si no reúne los requisitos para una determinada actuación no es problema de la Comunidad de propietarios ...".

Concretamente, el reiterado artículo 7º de los Estatutos expresamente (folio nº 56 vuelta) señala ..."los propietarios de los locales comerciales podrán realizar en cualquier tiempo ,sin necesidad de autorización de los demás propietarios ni de la junta de condueños ...todas las obras de adecuación necesarias o convenientes para el negocio que se instale en dichos locales, incluyendo....modificaciones interiores en fachadas e incluso obras que modifiquen la estructura general del edificio o su configuración, siempre que no menoscaben la seguridad del mismo ,bastando para acreditar que no se da tal circunstancia la presentación del correspondiente certificado expedido por un arquitecto ...".

No cabe duda que la autorización para efectuar las obras ha carecido de la correspondiente autorización de la Comunidad de Propietarios porque se vienen refiriendo las partes a ello, la demandada señalando la buena fe en su actuación porque está amparada en el titulo constitutivo y ejecutando las obras conforme le exigía la administración y el actor al entender y relatar todo el proceso de actuación administrativa en el sentido de indicar que primero se solicitó para una actividad y más tarde se cambió, pero nunca se afirma la autorización de las reiteradas obras, que según el informe pericial de parte demandada -ratificado en juicio -, amén de que señala (folio nº 1461 vuelta) ..."se procede en todo momento de acuerdo al artículo 7 de los Estatutos ...ya que en ningún momento se ha procedido a ejecutar ninguna actuación o modificación que menoscabe o altere la seguridad del edificio ...".

Según su exposición las obras consistieron en ... "el desmontaje de la entreplanta existente y recolocarla a una altura que permita el ejercicio de actividad en la totalidad de la superficie construida del local ...se modifica la ubicación en altura de un elemento preexistente ...el hecho de acomodar el forjado de la entreplanta para poder ejercer actividad en ella no ha supuesto infracción urbanística alguna ..."

En conclusión, el primer tema debatido está resuelto en el sentido de que no se comunicaron la realización del inicio de las obras a la Junta de Propietarios - conforme art. 7º de los Estatutos - pero es preciso entrar en la determinación de si esas obras afectaron a algún elemento común estructural del edificio.

La parte apelante señala que bien es verdad que los forjados son los planos horizontales que separan verticalmente los pisos o locales no pudiéndose acoger que el forjado del local comercial litigioso sea un elemento común del edificio, puesto que no separa el local de la vivienda superior, no separa verticalmente dos elementos privativos, sino que se integra en el propio local, está dentro de los límites físicos correspondientes al local.

Postura que esta Sala no acoge por cuanto y reconociendo que se modificó el forjado de la entreplanta para dar más altura -señalado por el propio perito de la parte recurrente en el acto del juicio-, hay que concluir que se obró afectando a elemento estructural común. A éste elemento de la edificación se refiere el artículo 396 CC que cuando habla de elementos estructurales incluye los forjados ..." que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, ..."; así, la afirmación de que esta actuación no menoscaba la estructura no es aceptada; añadir que el propio documento consistente en el estudio básico de seguridad y salud ( folio nº 458) refiere expresamente ..."proyecto de ejecución de sustitución de forjado en un local comercial ...".

Por su parte, el peritaje acompañado por el actor-apelado, cuyo autor no compareció al acto del juicio, sin que esta Sala entienda que por ello no tenga virtualidad acreditativa, señala y coincide con ésta última posición, que se ha sustituido un forjado; concluyendo ésta Sala que afectando a este elemento se ha alterado la estructura del edificio lo que exige autorización de junta de Comunidad de propietarios, la sentencia de instancia es acertada y debe ser confirmada en este punto, no considerándose farragosa y falta de motivación respecto a que forjado ha de reponerse ya que la propia significación supone entender que se repone algo a su estado original, al momento anterior en que se considera se efectuó contraviniendo las directrices que regulan la actuación correspondiente.

Por último, dejar patente que el Alto Tribunal Supremo no ha admitido la realización de obras que afecten a elementos estructurales sin la correspondiente autorización de la Junta de Propietarios, entendiendo esta Sala que en el supuesto concreto no se aprecia una actuación reiterada por el apelante afirmando una conducta basada en la buena fe, porque se ha actuado contraviniendo una norma legal; así se señala en la STS 1610/2013 - de Fecha: 04/03/2013 Nº de Recurso: 2031/2009, en el siguiente sentido:

... "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. .."

También el TS en fecha 2010-02-17 en el recurso de Casación nº 1958/2005 señaló:

..." Dentro de lo que se denomina "estructura" del inmueble se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica del edificio, como los forjados; la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria no sólo a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), sino también al principio básico de la copropiedad, pues si hay algo que realmente ostenta la consideración de común es la estructura de la finca...".

2.5.- Por último, se refiere el apelante al tema de la instalación de la chimenea, alegando falta de motivación e incongruencia omisiva en la sentencia, incluso error en la valoración de la prueba respecto al pronunciamiento de si quienes han instalado tendederos en el patio interior por donde discurre la reiterada chimenea tenían autorización para hacerlo y un derecho preferente; afirmando que la sentencia no valora la prueba relativa a la autorización que debía realizar la Comunidad de Propietarios para la instalación de los tendederos que hay en el patio.

La sentencia se refiere a este aspecto señalando expresamente... "debe resolverse que las obras cometidas por el propietario del local, cambio de forjado, chimenea de evacuación de humos han afectado a elementos comunes contraviniendo el artículo 7 de la LPH que por tal carácter precisaban de la autorización de la Junta ....".

El artículo referido señala que:

... "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas....".

Sobre la incongruencia omisiva la STC 25/2012, de 27 febrero señala:

"Existirá incongruencia omisiva siempre que se produzca una falta de respuesta a la invocación de unos hechos jurídicamente determinantes del sentido del fallo, pudiendo decirse que es la incidencia en el fallo la que cualifica a la alegación haciendo que la falta de respuesta judicial a la misma ostente relevancia constitucional".

En autos no cabe duda que aunque escueta la relación sí se da respuesta y se fundamenta la decisión sobre la situación de la chimenea, en el sentido de entender que como afecta a elementos comunes, debería haberse solicitado autorización de la Junta, siendo que la argumentación relacionada con la situación de los tendederos no afecta a la decisión tomada, máxime cuando ya estaban instalados con anterioridad.

La comunicación que se realiza y se refiere por el apelante (folio nº 1287 -d. nº 7) dirigida a los vecinos de la Comunidad para que se acompañe al acta de la Junta Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2017 no tiene por finalidad solicitar autorización sino que se les comunica que no se les impida efectuar la construcción de la reiterada chimenea porque la administración se la exige para poder explotar el negocio de restaurante, amenazando con iniciar acciones judiciales en defensa de sus derechos si persisten en los insultos y coacciones.

Motivo de recurso que debe ser igualmente rechazado.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el recurso planteado por el codemandado Grupo Guayoyo y Turpial.

En igual sentido aduce el error en el pronunciamiento de la sentencia al considerar que las obras realizadas afectan a la estructura del edificio cuando no ha quedado acreditado en juicio que dichas obras supusieran una modificación estructural, reiterando que el forjado del local comercial no separa viviendas. Alegación que ya ha quedado resuelta y motivada en anterior apartado concluyendo esta Sala conforme el contenido del artículo 396 CC que incluye dentro de los elementos estructurales (comunes) los forjados, no diferenciando si pertenecen o no a una sola propiedad o vivienda , sino que lo decisivo es que se trate de forjado del edificio, añadiéndose también que las correspondientes autorizaciones administrativas no afectan a la validez y cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación especial LPH.

También se refiere al pronunciamiento sobre la instalación de la chimenea sin autorización de la Junta de Comunidad de Propietarios alegando que la no posibilidad de la instalación le condena a no poder ejercer la actividad de restauración.

Añadir a lo ya señalado en anterior fundamento que no consta, como se indica por el recurrente, una autorización de los vecinos y una constitución de la servidumbre; teniendo en cuenta que si bien el patio de luces de un edificio se constituye para permitir la realización de servicios necesarios para los vecinos, el paso de una chimenea de las características de la que es objeto de autos (apreciada por las fotografías acompañadas a autos) requiere porque afecta elemento común, el cumplimiento y autorización de la Comunidad, sin ser suficiente una información al respecto al resto de vecinos. Añadiéndose que la interpretación flexible señalada por sentencia cuando se trate de locales comerciales -referida en el escrito de apelación APM sección 20 de fecha 30 de septiembre de 2016 - no es aplicable en esta supuesto por cuanto consta por el propio documento referido -nº 7 acompañado a la contestación - que los vecinos perjudicados por la chimenea se han quejado, así como que no consta su instalación sino de tiempo reciente; poniendo de manifiesto que la voluntad de instalar de forma que no perjudique puede salvaguardarse con la solicitud de autorización en condiciones beneficiosas para el resto de comunidad.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas

Respecto de las costas serán impuestas a los apelantes conforme articulo 398 LEC al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.