Sentencia Civil 540/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 55/2022 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO. D. Armando interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Belarmino por la que solicitaba que se declare:

- En primer lugar, que el demandado ha infringido su deber de lealtad como administrador de APARICIO BELLO SPORT, S.L., y como consecuencia le condene a indemnizar a APARICIO BELLO SPORT, S.L. por el daño causado a su patrimonio social, que asciende inicialmente a OCHENTA Y SIETE MIL CUARENTA EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (87.040,22 €), o la que finalmente se determine en virtud del informe pericial que se aportará a estos autos, por los daños causados en el patrimonio de la Sociedad APARICIO BELLO SPORT, S.L., además de declarar la obligación del Sr. Belarmino de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido, más los intereses legales de aplicación, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

- En segundo lugar, a ordenar el cese de cualquier actividad por parte del Sr. Belarmino que suponga el ejercicio de las funciones de administrador de AB SPORT, sea en calidad de administrador de hecho o de derecho, absteniéndose de continuar presentándose no solo ante terceros sino también ante la propia empresa y sus trabajadores como administrador de la misma, precisando a partir de ese momento la autorización del otro administrador Don Armando para poder acceder a cualquier instalación o documentación de AB SPORT, y limitando su actuación a la propia de su exclusiva condición de socio de la Entidad.

La sociedad APARICIO BELLO SPORT, S.L. (AB SPORT) está compuesta de dos socios. El Sr. Belarmino ostenta una participación de un 8%, y el restante 92% corresponde al Sr. Armando.

El Sr. Belarmino ostentó el cargo de administrador solidario de AB SPORT junto con el actor desde el 11 de agosto de 2011 hasta el día 16 de febrero de 2016, fecha en la que en Junta General de Socios fue cesado de su cargo. Posteriormente asumió funciones de administrador de hecho.

Señala la demanda que, debido a la reiterada situación de pérdidas de la sociedad, el Sr. Belarmino comenzó a partir del año 2015 a servirse de ella y de sus fondos en beneficio propio, e incluso pretendió iniciar dos nuevos negocios a espaldas de la propia AB SPORT, no sin antes presionar a su socio para sacar rédito de su abandono del proyecto empresarial ya iniciado y sustituirlo por otro exclusivamente suyo.

Añade que cada vez que el actor ha intentado celebrar alguna Junta de Socios D. Belarmino ha intentado bloquearla.

El demandante interpuso una querella contra el Sr. Belarmino por los presuntos delitos de apropiación indebida, administración desleal, estafa y falsedad documental, que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción 1 de Móstoles, dando lugar a las Diligencias Previas 1254/2018.

Relacionaremos a continuación los hechos concretos a los que hace referencia la demanda, incluyendo, en lo relevante, las alegaciones del demandado sobre estos hechos:

1. Apropiación por el Sr. Belarmino y sus "colaboradores" y antiguos trabajadores de AB SPORT, de parte de los ingresos de AB SPORT por ventas a sus clientes. Mantenimiento de una contabilidad y una facturación paralela. Desvío de fondos a cuentas desconocidas para el otro administrador y socio mayoritario de AB SPORT y exigencia de pagos en mano a los clientes posteriormente no ingresados en la caja social. Cuantía de lo apropiado: un mínimo de 66.524,86 euros.

1.1. Desvío de 18.634,00 € procedentes de GRUPO INMOBILIARIO BECEDAS NÚMERO 33, S.L., cliente de AB SPORT, con fecha 27 de enero de 2016.

Se trata de la venta de 30 bicicletas en nombre de la sociedad AB SPORT por el importe de 18.364 € no cobrado.

Alega el demandado respecto de este hecho que no se desvía nada, se gestiona para pago a empleados, comisiones por ventas, nómina de Belarmino y pagos a proveedores.

1.2. Desvío de 25.447,55 €, en dinero o máquinas devueltas por el cliente de AB SPORT, D. Millán, del Gimnasio Fit&Well de Cabanillas del Campo con fecha 15 de febrero de 2016, más una condonación de deuda por importe de 3.014,12 € que el Sr. Belarmino le otorgó por sí y ante sí.

Se trata del pago pendiente de una venta por importe de 28.461,67 €. El cliente Sr. Millán abonó 14.000,00 € que el demandado recibió mediante cheques bancarios a nombre de AB SPORT (sin duda a los que se refería el Sr. Millán en el documento 14 anterior), 4.000,00 € en mano (en dos pagos de fechas 1 y 7 de marzo de 2016), 7.447,55 € en máquinas de AB SPORT que fueron entregadas al Sr. Belarmino. Además de ello, el demandado decidió, sin respaldo del socio mayoritario condonar otros 3.014,12 €.

Alega el demandado respecto de este hecho que no se desvía nada, se gestiona para pago a empleados, comisiones por ventas, nómina de Belarmino y pagos a proveedores.

1.3. Desvío de 6.654,40 € del cliente COMUNIDAD ALTOS DE LA HUERTA en fecha de 15 de febrero de 2016 a una cuenta titularidad del Sr. Belarmino. Adicionalmente, efectivo perjuicio a AB SPORT por otros 674,76 euros en concepto de costas judiciales y otro posible perjuicio adicional de 1.512,10 euros, ambos como consecuencia del procedimiento civil iniciado por el cliente contra AB SPORT.

El pago por el cliente se efectuó a través de una cuenta del demandado.

El cliente inició un procedimiento judicial que finalizó con una sentencia en la que se condenaba a AB SPORT a reparar o sustituir la máquina averiada. La sociedad se enfrenta a una posible ejecución de sentencia por importe de 1.512,10 euros y al pago de costas por 674,76 euros.

Alega el demandado respecto de este hecho que no se desvía nada, se gestiona para pago a empleados, comisiones por ventas, nómina de Belarmino y pagos a proveedores.

1.4. Desvío de 10.500 € del cliente LUXUS CLUB UNIPESSOAL, L.D.A., (Gimnasio Luxus de Leiria, Portugal), de fecha 12 de marzo de 2016.

El pago por el cliente de dicha cantidad nunca fue ingresado en las cuentas habituales y conocidas de AB SPORT. Luis Antonio, transportista y trabajador de AB SPORT, recibió un cheque al efecto, que presumiblemente fue entregado al demandado.

Alega el demandado que en la demanda se reconoce el pago a cuenta habitual de AB SPORT del primer pago. El segundo pago en un cheque bancario nominativo a AB SPORT y cruzado (Doc. Nº 26 de la demanda) por lo que es evidente que el dinero se ingresó en una cuenta de AB SPORT.

1.5. Desvío de 5.288,91 € del cliente Dª Belen, en fechas de 4 y 22 de marzo de 2016.

El demandado emite dos facturas manipuladas al cliente referido por importes de 2.647,48 €, de fecha 4 de marzo de 2016, y por la cantidad de 2.641, 43 €, de fecha 22 de marzo de 2016. En la primera se consigna una cuenta de la que es titular el demandado. En la segunda se indica la cuenta de AB SPORT.

No se ha recibido el importe de las facturas. La Sra. Belen afirma haber pagado.

Alega el demandado que no se desvía nada, se gestiona para pago a empleados, comisiones por ventas, nómina de Belarmino y pagos a proveedores.

2. Falsa imputación a AB SPORT de operaciones de transporte de maquinaria no adquirida por la compañía y efectuadas por un proveedor de ésta conocido por el demandado como consecuencia del ejercicio de su labor para la misma, causantes de un perjuicio por importe total de 4.009,74 €.

El Sr. Belarmino simuló haber concertado tres operaciones comerciales en beneficio de AB SPORT cuando eran en beneficio propio para después cargar la factura del transporte de esa maquinaria a AB SPORT, por el importe de los 2.855,60.- €. La reclamación judicial del transportista ha supuesto tener que hacer frente a un total de 4.009,74 €.

2.1. Operación de compra de maquinaria concertada con un gimnasio de Zamudio (Bilbao), y su correspondiente transporte con fecha 14 de enero de 2016. Falsa imputación de 450 euros más IVA en gastos de transporte a AB SPORT.

No corresponde el transporte a ninguna operación de AB SPORT.

2.2. Operación de compra de maquinaria concertada con varios centros deportivos de Barcelona bajo el nombre de FC MARTINENC, y su correspondiente transporte con fecha 21 de enero de 2016. Falsa imputación de 1.060 euros más IVA en gastos de transporte a AB SPORT.

Se trata del transporte relacionado con operaciones que no corresponden a AB SPORT.

2.3. Operación de compra de maquinaria concertada con un gimnasio de Barcelona denominado BALL CENTRE, y su correspondiente transporte con fecha 24 de enero de 2016. Falsa imputación de 850 euros más IVA en gastos de transporte a AB SPORT.

Se trata del transporte relacionado con una operación que no corresponde a AB SPORT.

Respecto de estas operaciones alega de forma conjunta el demandado que, según la demanda, serían portes para READY SPORT, cuando esta sociedad se constituye el 29 de enero de 2016 y los portes realizados conforme consta en las cartas de porte unidas al documento nº 35 de la demanda, son:

- A nombre de AB SPORT, sin que Armando en nombre de AB SPORT solicitara su falsedad en el juicio (Doc. Nº 40 de la demanda, video del juicio).

- Son portes realizados en enero de 2016.

- La recogida es en la nave de AB SPORT en Villanueva de la Cañada.

- El origen o destino de los portes es la nave de AB SPORT en Villanueva de la Cañada.

- La nave de READY estaba en esa fecha en Brunete, localidad que ni se menciona en las cartas de porte por lo que difícilmente pudo ser mercancía de esta empresa o para esta empresa

3. Apropiación de diversos bienes de la compañía sin que hasta el momento se haya tenido noticia de su paradero.

3.1. Apropiación y venta no autorizada de dos automóviles titularidad de la empresa AB SPORT, con fechas 8 de marzo y 13 de septiembre de 2016. Importe apropiado, 8.592,00 €, y perjuicios adicionales para la compañía de otros 10.365,80 €.

En fecha posterior a su cese del 16 de febrero de 2016, el demandado procedió a vender dos vehículos automóviles propiedad de AB SPORT, sin autorización ni comunicación alguna a la empresa ni a su administrador y socio mayoritario D. Armando, y sin que conste hasta el momento que se haya ingresado importe alguno por tal concepto en las cuentas corrientes de la empresa.

Los referidos importes derivan de los siguientes cálculos:

Vehículo matrícula .... TML

Supuesto valor de venta de 7.502,00 €, más un perjuicio adicional de otros 10.185,80 € (9.600,00 € por menor precio de venta, más los 585,80 de cuota de leasing), por lo que el perjuicio total soportado por AB SPORT por esta actuación asciende a 17.687,00 €.

Alega el demandado que la venta del vehículo se empleó en sufragar gastos o necesidades del demandado vinculadas a AB SPORT ante la asfixia económica a la que le llevó y lleva el demandante.

Vehículo matrícula G-....-PS

El importe de la venta del vehículo ascendía a 1.090,00 €, pero además ese precio de venta fue, cuando menos, 180,00 € menos de su valor según tablas, por lo que el perjuicio total para AB SPORT ascendería a 1.270,00 €.

Alega el demandado que el Golf era del año 1.999 y se vendió por 1.090 €.

3.2. Presunta sustracción de las instalaciones de AB SPORT de una carretilla elevadora titularidad de ésta con un valor de compra de 8.260,00 euros, en fecha por determinar.

Se tienen sólidos indicios de que pueda estar en las instalaciones de la empresa READY SPORT, S.L. que regenta el Sr. Belarmino a través de su mujer.

Alega el demandado que se compró de segunda mano; una vez averiada decidió como administrador llamar al chatarrero puesto que era un peligro. No merecía la pena repararla.

3.3. Presunta sustracción de las instalaciones de AB SPORT de una cabina de pintura vendida por la empresa ARCO ARQUITECTURA Y CONTRATAS, S.L. en favor de AB SPORT por un valor de compra de 10.285,00 euros, en fecha por determinar.

Existen claros indicios de que se puede encontrar dentro de las instalaciones de la empresa READY SPORT, S.L.

Alega el demandado que no se aporta prueba alguna.

3.4. Presunta sustracción de las instalaciones de AB SPORT de numerosa maquinaria de gimnasio titularidad de ésta, por valor de coste de 191.623,74 euros y valor de reventa de 912.494,00 euros, en fechas por determinar.

AB SPORT se dedica también a la compra de maquinaria de gimnasio ya usada a otros establecimientos similares, que repara y revende con un margen de beneficio. Buena parte de esta maquinaria - que figuraba en el valor de las existencias a 31 de diciembre de 2015 - ha sido también gradualmente sustraída de las instalaciones de AB SPORT presuntamente por el querellado y sus colaboradores, y ha tenido al parecer como destino las de la empresa READY SPORT, S.L. El coste de adquisición es de 191.623,74 euros y el valor de reventa para AB SPORT habría sido de 912.494,00 euros.

Alega el demandado que fue él quien denunció al demandante en abril 2016 ( DP 861/2016 ante el Juzgado Instrucción Nº 6 de Móstoles) precisamente la apropiación de maquinaria propiedad de AB SPORT y el vaciamiento de la nave. Se remite al atestado realizado por la Guardia Civil el 29/04/2016 a las 23:30 h acreditando la existencia el viernes por la noche de tres trailers y cinco personas ajenas a AB SPORT y con monos de ARCO cargando gran cantidad de maquinaria de gimnasio propiedad de AB SPORT así como la petición de mi mandante de que paralicen ese traslado inmediatamente denegando la Guardia Civil al no existir medida cautelar adoptada por la Juez Instructora

4. Creación por el Sr. Belarmino de dos negocios paralelos al de AB SPORT, a través de personas vinculadas, con la finalidad de competir directamente con ésta en sus dos ramas de negocio, a partir del 21 de diciembre de 2015.

4.1. Creación por el Sr. Belarmino de READY SPORT, S.L., un negocio paralelo al de AB SPORT, a través de personas vinculadas, con la finalidad de competir directamente con ésta en la rama de negocio de recompra de maquinaria para gimnasios, a partir del 21 de diciembre de 2015. Los socios fundadores de READY SPORT, S.L., son los propios abogados de Don Belarmino: Don Imanol y Don Jenaro que constituyen la sociedad en fecha 29/1/2016. Se efectuaron dos ampliaciones de capital, pasando del inicial de 50.000 euros a 250.000 euros.

Como Administrador Único figura Don Jenaro, aunque fue sustituido poco después, en mayo de 2016, por la propia esposa de Don Belarmino, Doña María Antonieta.

El objeto social con el que se constituye READY SPORT, S.L. es idéntico al de AB SPORT.

Octavio, siendo aún trabajador de AB SPORT, y poniendo en todo momento en copia al demandado Belarmino, alias " Chispas", solicita por correo electrónico a una persona llamada " Jesús Carlos" que proceda a la creación de tarjetas de visita para la nueva empresa READY SPORT incluyendo en ellas a trabajadores que lo eran de AB SPORT. El demandado aparece como Director General.

En esas mismas fechas Octavio, hermano del demandado, cruza correos electrónicos con una persona de AMET ESTUDIO, en relación con la creatividad de la página web. Esa misma empresa, AMET ESTUDIO, es la que en enero de 2016 se había encargado de reservar el dominio www.ready-sport.com a favor de READY SPORT, S.L.

Respecto a los trabajadores, el Sr. Belarmino, solicitó a GOMEZ Y LARREA ASESORES S.L., gestoría de AB SPORT, mediante el correo electrónico de 15 de febrero de 2015, la baja de los trabajadores Ceferino, Luis Antonio, Demetrio, Eleuterio, Epifanio y Eulalio, que terminaron prestando servicios a READY SPORT, S.L.

El demandado Sr. Belarmino es el propietario final de READY SPORT, S.L. Octavio sirvió como mero mandatario del demandado en todo el proceso de creación de READY SPORT, S.L.

Alega el demandado que desde diciembre de 2015 es echado de su propia empresa por el actor. Ante esta situación, la mujer de Belarmino, Doña María Antonieta, y amigos de su esposo constituyen READY para poder salir adelante su familia y dos hijos. Añade que no puede haber competencia dado que el taller ha cerrado, y fue el demandante precisamente quien se encargó de ello para perjudicar al demandado y a su familia.

4.2. Creación por el Sr. Belarmino de GYM BNT, S.L., otro negocio paralelo al de AB SPORT, a través de personas vinculadas, esta vez con la finalidad de competir directamente con ésta en la rama de negocio de explotación de gimnasios, a partir del 20 de diciembre de 2017.

Se constituye con un capital de 4.000 euros, pero poco después ha recibido dos importantes ampliaciones de capital en los meses de marzo y mayo de 2018, que han elevado su cifra a fecha de hoy hasta los 140.000 euros. Cuenta como socios y consejeros con sus asesores legales Don Jenaro y Don Miguel, y con su esposa Doña María Antonieta.

Alega el demandado que GYM BNT se constituye el 30/10/2017 con la finalidad de dar servicio de gimnasio en la localidad de Brunete, casi dos años después de que el demandante eche a D. Belarmino de AB SPORT.

5. Bloqueo fraudulento de la celebración de las Juntas Generales de Socios de AB SPORT de fechas 29 de diciembre de 2015 y 15 de enero de 2016, e intento fallido de bloqueo de la Junta General de 16 de febrero de 2016, con el único fin de dificultar el acceso a financiación por parte de la Sociedad y conseguir su estrangulamiento financiero.

5.1. Bloqueo fraudulento de la celebración de las Juntas Generales de Socios de AB SPORT de fechas 29 de diciembre de 2015 y 15 de enero de 2016, con el único fin de dificultar el acceso a financiación por parte de la Sociedad y conseguir su estrangulamiento financiero.

Respecto a la Junta convocada para el 29 de diciembre de 2015, no pudo llevarse a efecto porque con fecha 2 de diciembre de 2015, el demandado Sr. Belarmino, a sabiendas de que iba a ser convocado para el día 29 siguiente, procedió a donar a su padre (Don Rubén) una mínima participación social sin comunicar absolutamente nada al demandante Sr. Armando, socio mayoritario, y administrador solidario de la Entidad AB SPORT, convocante además de la Junta, con la única finalidad de impedir la celebración de la misma.

Respecto a la Junta convocada para el 15 de enero de 2016, vuelve a efectuar una nueva y fraudulenta trasmisión de participaciones sociales entre sus familiares, esta vez verificada por su padre Don Rubén a sus hijos y hermanos del demandante, Don Octavio y Don Jose Francisco, por un importe ínfimo. La donación se efectúa con fecha 11 de enero de 2016.

Como todavía administrador solidario de la Entidad, mediante un cambio de domicilio social decidido únicamente por sí sin dar explicación alguna a nadie, intentaba que el Notario autorizante del acta fuera incompetente territorialmente para ello. El 30 de diciembre de 2015 efectúa el cambio de domicilio social, ya a sabiendas de que con fecha del día anterior se iba a convocar nueva junta que por ese motivo no iba a poder celebrarse.

Alega el demandado cuestiones ajenas a los hechos en que se sustenta la demanda, como los requisitos de la ampliación de capital, en los que se extiende en su contestación.

5.2. Nuevo y fallido intento de bloqueo fraudulento de la celebración de la Junta General de Socios de AB SPORT de 16 de febrero de 2016, en que Don Belarmino fue cesado como administrador de la Sociedad. Posterior presentación de demanda de impugnación de acuerdos sociales, tratando de hacer valer nuevamente el intento de fraude previamente fallido en el momento de la Junta. El constante intento de recuperar su condición de administrador de derecho con el fin de continuar el expolio contra AB SPORT.

Se efectúa una nueva donación, con fecha 15 de enero de 2016, también por su padre, Don Rubén, a favor de su hija, Doña Rosa, para asegurarse tener un nuevo motivo para que se anulara por falta de convocatoria de la nueva socia la junta, precisamente la de 16 de febrero de 2016.

El Sr. Belarmino ha iniciado un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales pretendiendo la anulación de la Junta de Socios de 16 de febrero de 2016, procedimiento del que conoce el Juzgado de lo mercantil nº 7 de Madrid - procedimiento ordinario 719/2016 -.

Se trata de sucesivas donaciones simuladas a los miembros de su familia, o de éstos entre sí, para impedir la celebración de las juntas generales.

Alega el demandado que lo que el actor llama bloqueo fraudulento los notarios intervinientes lo vieron como derechos de los socios preteridos.

6. Presentación de querella contra el ahora demandante, único administrador solidario y socio mayoritario de AB SPORT, como forma de presionarle para conseguir enriquecerse ilícitamente con su salida de la Entidad para continuar con su otro negocio competidor, con obtención de anotación preventiva en el Registro Mercantil. Conoce de la misma el Juzgado de Instrucción número 1 de Móstoles - Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 221/2016 -.

Alega el demandado que se acordaron sucesivas ampliaciones de la querella en 2016 y 2019, y que solicitó en 2016 la administración judicial que fue inadmitida.

7. Condena firme contra Don Arcadio por un delito contra el patrimonio y otro de lesiones contra un trabajador de AB SPORT, incurriendo por tanto en prohibición legal para ser administrador. Adicionalmente, nueva infracción del deber de lealtad por las circunstancias que rodearon los hechos objeto de condena.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 LSC, lleva consigo la sanción de prohibición para ejercer como administrador de AB SPORT. Una actuación de esta naturaleza, cometida en las instalaciones de la empresa AB SPORT y contra un trabajador de la misma, constituyen un abuso de sus facultades como administrador.

Alega el demandado que la condena fue por un delito leve de daños.

Se ejercita acción social de responsabilidad frente al demandado, en su condición de administrador de hecho (a partir de su cese) o de derecho, por infracción del deber de lealtad.

SEGUNDO. En su contestación a la demanda, D. Arcadio efectúa una serie de reproches al demandante que carecen de relevancia para conocer de los hechos en los que se sustenta la demanda y son ajenos a la acción social de responsabilidad que se ejercita frente al demandado. No se está enjuiciando aquí la conducta del demandante, sino la del demandado.

Alega la excepción de litispendencia, que entiende derivada de la querella interpuesta por el demandante, por existir identidad de lo solicitado primero en la jurisdicción penal y ahora en la civil y que refiere también a las medidas cautelares solicitadas.

Alegó, en segundo lugar, la prejudicialidad penal, que considera derivada de la querella interpuesta por Belarmino en 2016 contra Armando y de la querella interpuesta por el actor contra el demandado.

En lo que se refiere a la acción de cesación entiende la contestación a la demanda que concurre falta de acción, puesto que el artículo 223 LSC determina que el órgano competente para acordar el cese es la Junta General. No existe en la LSC una acción directa ante los tribunales para lograr el cese del administrador que permita soslayar la necesidad de acuerdo social sobre dicho extremo.

Según la contestación a la demanda el cese del demandado convertiría al demandante en administrador único y por tanto operaría un cambio de órgano de administración.

Se alega a continuación la prejudicialidad civil, referida al procedimiento iniciado por el demandado en el que se discute si fue conforme a derecho su cese y si procede la inscripción registral del cese. Añade que el aquí demandante no reconvino la supuesta deslealtad pese a citar la existencia de READY SPORT y calificar la actuación de mi mandante como desleal, por lo que entiende que resulta aplicable el art. 400.2 LEC.

Al referirnos a los hechos de la demanda hemos incluido, en lo relevante, las alegaciones del demandado, ya que muchos aspectos alegados no guardan relación con los concretos hechos que sustentan la demanda.

TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil desestimó íntegramente la demanda, con imposición al actor de las costas causadas.

Rechaza, en primer lugar, la excepción de litispendencia al entender que "la presente demanda tiene un suplico concreto y conciso reclamando 87.040,22 €, y la cesación por deslealtad, y la querella en su suplico no se especifica ninguna medida civil que pueda impedir una posible condena del demandado, máxime cuando es el propio demandante, el que no ha incluido entre los documentos su querella, la interpuesto posteriormente esta acción de reclamación de cantidad mezclada con la cesación, y aunque efectivamente del texto de la querella se deduzcan hechos comunes, unos calificados de penales y otros de civiles, no son idénticos."

Y respecto a la prejudicialidad penal señala que tampoco puede suspender este pleito, pues las disposiciones económicas realizadas por ambas partes, y que ambos se imputan como ilícitas o ilegitimas, no están calificadas aún, de manera que procede examinar desde el seno de este juzgado especializado precisamente en cuestiones mercantiles la reclamación de la demandante.

La sentencia se refiere a determinados aspectos como "relevantes":

- El demandante ha dispuesto de más de 2 millones de euros de la empresa demandante, lo que es objeto también de acciones de la jurisdicción penal.

- El demandante es el mayoritario, y no ha convocado ninguna junta para aprobar las cuentas.

- El demandado ha requerido al demandante información sobre la situación económica de la compañía.

- La hoja registral está cerrada por falta de presentación de cuentas.

- El demandado ha exigido en el 2015 una auditoria al demandante se ha negado a hacerla.

- Las sociedades propiedad del demandante son las que más facturación le han realizado a APARICIO BELLO SPORT, SL, son operaciones vinculadas.

- Hay un auto de 13/08/20 dictado por el juzgado de instrucción nº 1 de Móstoles donde la propia sociedad imputa a D. Armando, a D. Genaro, a Arco Arquitecturas y Contratas SA, y a Farco Arquitectura y Gestion SL, es decir, el demandante, su padre y las dos sociedades vinculadas, la posible comisión de un delito societario, de un delito de falsedad documental, de un delito de administración desleal y un delito de apropiación indebida y otros.

- Existe una acusación de fiscalía.

- Tampoco se puede determinar "que el demandado se haya apropiado de 18.634 €, ya que son operaciones complejas, no están adverados los documentos y no existe más que una serie de emails que no acreditan claramente lo que dice el demandado con la certeza que implica una condena sobre el particular, ya que ninguna prueba se ha practicado en ese sentido por la del 25.447 €."

- La cuantía de 83.370 € que figuran pagados al abogado de AB SPORT, son facturas genéricas que no explican concretamente qué procedimientos ha dirigido.

Salvo alguna mención a la falta de prueba no es posible apreciar qué relación tienen los fundamentos de la sentencia con los hechos concretos en que se sustenta la demanda.

Es a continuación cuando, someramente, analiza la sentencia las cuestiones controvertidas, señalando lo siguiente:

En relación a la indemnización reclamada considera la sentencia que no ha quedado acreditado ni que el demandado se haya apropiado del dinero, ya que todos los actos de disposición de una sociedad pueden tener cabida en préstamos a socios, pagos a terceros, y las distintas figuras que permite el plan general de contabilidad encuadrar con la necesaria precisión el que los 87.000 € en un periodo de tantos años constituyan actos de disposición abusivos por parte del demandado, por tanto, dicha reclamación no puede prosperar, todo ello además de que no se ha visto ningún informe pericial que confirme las afirmaciones de la parte actora, por lo que no ha lugar a declarar que el Sr. Belarmino haya infringido el deber de lealtad ni que deba indemnizar a la sociedad con los 87.040,22 € que pretende en su primera parte del suplico.

En cuanto a ordenar el cese de cualquier actividad por parte del Sr. Belarmino que suponga el ejercicio de administrador de AB SPORT, tampoco debe prosperar, pues la junta en la que se le cesó no ha accedido al registro por determinados defectos y bastará leer las prevenciones del auto 928/16 dictado el 19/07/16 por la sección 2 de la Audiencia Provincial con los razonamientos que hace de la resolución del registrador mercantil para rechazar la inscripción y del auto de fecha 28/05/19 de la misma sección, así como la sentencia dictada por el juez titular de lo mercantil nº 12, de fecha 15/10/19 en la que desestima la pretensión del demandante que combatía y pretendía la revocación de la calificación del registrador, y teniendo en cuenta el acta de declaración del propio demandante de fecha 30/11/16 para determinar que no se puede suplir mediante este escrito la calificación registral refrendada ya por un juzgado de lo mercantil. A eso hay que añadir que la falta de cuentas, la negación de los derechos de socio, no ya solo de administrador, y las circunstancias en las que se conciertan los trabajos con las empresas vinculadas sin que conste autorización de junta, conocimiento de socio, etc., y que choca claramente con el tratamiento que la ley general para situaciones de conflicto de interés, tampoco podría prosperar esta parte de su suplico.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por D. Armando. Oposición del demandado.

El recurso efectúa una improcedente remisión a su escrito de conclusiones.

El recurso se interpone frente a la sentencia, de modo que debe expresar las razones que lo sustentan, sin que quepan remisiones a escritos presentados en el curso de las actuaciones practicadas en la primera instancia.

A continuación, resume los hechos de la demanda extractando los apartados que hemos expuesto.

Señala que objeto del presente procedimiento quedaba circunscrito única y exclusivamente a los hechos y el suplico de la demanda. Añade que carece por completo de relevancia toda la argumentación de la contestación a la demanda que, en lugar de responder a la propia demanda y sus argumentos, pretende introducir asuntos que en consecuencia nada tienen que ver con este pleito que sin embargo y lamentablemente, sí ha tenido en cuenta la sentencia ahora apelada.

Y considera erróneamente el recurso que la falta de impugnación un documento, "supone su admisión como cierto por quien no lo impugna", lo que lleva consigo que no sea necesario por quien lo ha aportado la práctica de prueba adicional alguna sobre su contenido y veracidad.

El recurso extrae unas consecuencias sobre la falta de impugnación de un documento que no pueden ser aceptadas. El artículo 326 LEC, relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 LEC, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. En relación a dicho precepto el Tribunal Supremo tiene declarado que la expresión "prueba plena" no significa que los tribunales no deban valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado éste constituye un elemento probatorio válido, pero no implica que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas (entre otras muchas, STS de 15 de junio de 2009, RC núm. 2317/2004).

A continuación, destaca el recurso que la contestación a la demanda únicamente justificó las disposiciones, en relación con la referida a los 10.500 € apropiados del cliente de AB SPORT denominado LUXUS UNIPESSOAL, y se limitó a reconocer en su contestación a la demanda (páginas 21-22) que este cliente le entregó un cheque cruzado con ese importe, "por lo que es evidente que el dinero se ingresó en una cuenta de AB SPORT" (sic), y posteriormente, en la audiencia previa, reconoció que ese importe en realidad lo ingresó en su cuenta personal de Banco Santander (escrito de 17 de diciembre de 2020).

A pesar del intento de justificar el destino de los fondos, el Sr. Belarmino ha sido ya acusado formalmente y está a la espera de juicio oral en la Audiencia Provincial de Madrid precisamente y, entre otros, por los mismos hechos en los que se basa la demanda (escrito aportado a estos autos fechado el día 6 de abril de 2021).

Y pretendió el demandado justificar el destino de esos fondos de AB SPORT supuestamente para el pago de gastos de la compañía con el documento 9 de la contestación a la demanda supuestamente firmado por la práctica totalidad de los trabajadores que el Sr. Belarmino se llevó de AB SPORT a READY SPORT. Sin embargo, uno de sus firmantes, Don Marcial, afirmó en juicio que estampó su firma en el mismo bajo la amenaza expresa del Sr. Belarmino de no pagarle el sueldo y dejarle sin trabajo. Fácil le habría sido al Sr. Belarmino solicitar la testifical de cualquier otro de los firmantes de dicho documento para tratar de defender su veracidad.

El demandado aportó otro documento consistente en 42 recibos supuestamente firmados por trabajadores que en su día pertenecieron a AB SPORT y que posteriormente el Sr. Belarmino incorporó a la plantilla de READY SPORT. Ninguno de ellos compareció en juicio para adverar su firma, salvo Don Marcial. Cuando menos 9 de los recibos, por importe de 8.492,01 € no son ciertos en cuanto a las manifestaciones que contienen, porque se refieren a pagos hechos por AB SPORT a sus trabajadores con sus propios fondos y no por el Sr. Belarmino.

Añade el recurso que la sentencia pretende buscar una justificación a la acreditada disposición de fondos de AB SPORT por parte del administrador demandado Sr. Belarmino, en el hecho de que "no es un extraño o un apoderado el que haya dispuesto de las cantidades referidas,solo que en el contexto de las cuentas anuales es cuando debe plasmarse el concepto y lasdisposiciones y tener una explicación legal y lógica posible" (apartado b) del Fundamento de Derecho Segundo), o en que "todos los actos de disposición de una sociedad puedentener cabida en préstamos a socios, pagos a terceros, y las distintas figuras que permite el plangeneral de contabilidad (...)" (Fundamento de Derecho Cuarto), para luego venir a afirmar que el hecho de que no se hayan incorporado esas disposiciones del Sr. Belarmino a las cuentas anuales de la Sociedad es responsabilidad del recurrente por no haber convocado las correspondientes juntas de aprobación de cuentas anuales.

La sentencia sostiene que una disposición de 87.000 € "en un periodo de tantos años" no constituyen actos de disposición abusivos por parte del demandado. Esas disposiciones de "87.000 €", se produjeron todas entre enero y marzo de 2016, por tanto, en un período de no más de tres meses, salvo la correspondiente a la venta de uno de los vehículos de la empresa.

En relación al desvío de 18.634,00 € procedentes de GRUPO INMOBILIARIO BECEDAS NÚMERO 33, S.L., cliente de AB SPORT, señala que no consta el ingreso de dicha cantidad.

En relación al desvío de fondos de D. Millán, del Gimnasio Fit&Well de Cabanillas del Campo, se remite a los documentos aportados con la demanda.

Dentro del totum revolutum en que se acaba por convertir el recurso, en la p. 18 se alega la falta de motivación de la sentencia en relación con los apartados 2.1.3 a 2.1.5 y 2.2 a 2.7 de la demanda.

Debemos en este punto rechazar el pretendido defecto en cuanto la sentencia expone las razones que conducen a la desestimación de la demanda y, en concreto, la falta de prueba de los hechos en que se sustenta, atendiendo a determinadas consideraciones sobre las circunstancias concurrentes. Se podrá estar de acuerdo o no con la valoración efectuada, pero ello no supone defecto de motivación.

Incluso en el caso de que el órgano a quo no efectúe una mención o referencia explícita a algún determinado medio de prueba, que la parte recurrente considere relevante, no reviste trascendencia alguna en relación con la cumplida observancia del requisito de motivación de la resolución, pues basta para satisfacer la exigencia de una adecuada argumentación que el órgano jurisdiccional exprese cuáles sean los elementos relevantes que conducen a la conclusión obtenida sin necesidad de que haya de efectuar una indicación explícita del resultado arrojado por los distintos medios de prueba obrantes en los autos - SSTS 876/2010, de 30 de diciembre, y 15/2011, de 31 de enero, entre otras muchas -.

En relación al cese de cualquier actividad por parte del Sr. Belarmino que suponga el ejercicio del cargo de administrador de AB SPORT, y la mención de la sentencia a la falta de inscripción del cese orgánico del Sr. Belarmino, se remite el recurso a la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2021 por la que la Audiencia Provincial de Madrid, que estimó el recurso de apelación presentado por el recurrente y la mercantil APARICIO BELLO SPORT, S.L., y revocó la calificación negativa del Registrador de la Propiedad.

Añade que no cabe confundir el cese orgánico con el cese de actividades.

Por otra parte, señala el recurso que la sentencia pretende establecer responsabilidades, sobre hechos que no han sido objeto de este procedimiento.

Y concluye la caótica exposición con la observación de que puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta.

Debemos aclarar que la sentencia no se aparta de la causa de pedir, por mucho que aprecie circunstancias que puedan no resultar relevantes en relación al objeto de las actuaciones, que no es lo mismo que el defecto que se insinúa.

Para mayor confusión, el escrito de oposición al recurso sostiene que no se ha solicitado complemento de la sentencia, cuando el recurso no se refiere a la incongruencia omisiva.

El escrito de oposición al recurso destaca que está acreditado en autos la existencia de una querella idéntica a los hechos que se solicitan en este procedimiento civil, sin que se haya renunciado siquiera a la acción civil.

Sostiene el escrito de oposición que el socio mayoritario demandante incumple sus obligaciones cuando detenta el control absoluto de la sociedad, actuando en su único y exclusivo beneficio.

Sin embargo, hemos de destacar que el objeto del procedimiento no es enjuiciar la conducta del demandante, sino los hechos concretos que en relación al demandado figuran en la demanda.

Añade que el demandado, en Diligencias Previas 221/2016, solicitó el 1 de abril de 2016 la medida de administración judicial, por lo que difícilmente se puede entender que haya realizado actos de competencia desleal o en perjuicio de AB SPORT cuando solicitó una medida tan excepcional y garantista.

Sin embargo, debemos señalar al respecto que no se enjuician aquí actos de competencia desleal, ni la solicitud de dicha medida sirve para extraer conclusión alguna acerca de los hechos en que se sustenta la demanda.

Y otro tanto sucede con el hecho de que se convoquen o no juntas generales o se formulen o no las cuentas anuales.

No cabe confundir los hechos en que se sustenta la acción de responsabilidad con las obligaciones de los administradores en relación a las cuentas anuales.

Tampoco alcanzamos a comprender la relevancia de las referencias a la "imagen fiel de la empresa", a la composición de la sociedad derivada de diversas transmisiones de participaciones sociales o a la integración de AB SPORT en la franquicia FIT UP decidida unilateralmente por el actor. El escrito de oposición llega a afirmar que "el demandante cede los derechos de explotación a un tercero en un contrato maquillado como cesión de marca que obviamente acredita que AB SPORT comienza por perder su propia marca y control de la empresa" sin que podamos advertir la relación de estas alegaciones con los hechos concretos que constituyen el objeto de las actuaciones.

Lo mismo sucede con la mención a los pleitos que promueve el demandante y lo que se ha pagado a los abogados.

Respecto a las sociedades a las que se refiere la demanda como competidoras, al bloqueo de las juntas o a la condena del demandado reitera lo expuesto en la contestación.

Añade que no se aportó pericial contable, que el demandante tiene relación laboral y de amistad con D. Marcial, y que se aportaron correos personales del demandado, lo que supone la comisión de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 CP.

Al respecto hemos de señalar que cualquier alegación relativa a la ilicitud de medios de prueba requiere utilizar el incidente previsto en el art. 287 LEC. No es suficiente la oposición general formulada en la contestación a la demanda o cualquier genérica oposición sin seguir las reglas contenidas en el art. 287 LEC ( STS de 28 de octubre 2010), puesto que es necesario iniciar el incidente previsto al efecto cuando se admiten las pruebas ( STS núm. 278/2011, de 28 abril). La Ley obliga a ponerlo de manifiesto inmediatamente después de la admisión y a recurrir en reposición contra la decisión que resuelva el incidente, de manera que el incumplimiento de este requisito ha de considerarse como un presupuesto de inviabilidad del recurso de apelación en este aspecto ( artículo 459 LEC) o de imposibilidad de reproducir la cuestión para servir de oposición al recurso en la segunda instancia, según los casos.

El escrito de oposición introduce sin más una alegación sobre la aportación documental y la posible comisión de delitos que no resulta admisible.

Una vez hemos reseñado las alegaciones de las partes y efectuadas las observaciones ya señaladas sobre determinados aspectos en los que inciden los escritos, dentro de lo caótico de las exposiciones, es preciso analizar las concretas pretensiones en que se sustentaba la demanda.

QUINTO. La incidencia de la sentencia dictada en el proceso penal previo.

Debemos señalar, en primer lugar, que una sentencia penal absolutoria, que no declara la inexistencia del hecho o hechos enjuiciados, no produce efectos de cosa juzgada vinculante en un proceso civil. - STS 380/2021, de 1 de junio.

La STS, Sala 1ª, de Pleno, 24/2016, de 3 de febrero, establece lo siguiente sobre la necesidad de valorar los hechos a la luz del enjuiciamiento que corresponda al ámbito civil:

"Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi. [...]

En el caso que nos ocupa, los hechos declarados probados por la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de octubre de 2022, una vez desestimado el recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 28 de febrero de 2023, deben ser analizados desde la perspectiva del deber de lealtad que se impone a los administradores sociales y atendiendo a los presupuestos de la acción de responsabilidad.

Los hechos que se declaran probados son los siguientes:

- Por lo que se refiere a las cinco operaciones relacionadas con la sociedad ABS cuyas cantidades no fueron ingresadas en el patrimonio social la sentencia establece lo siguiente:

Los cobros referidos a las cinco operaciones que se acaban de señalar los realizó Belarmino en su condición de administrador solidarios de "ABS", ingresando casi todos esos cobros en una cuenta personal suya del Banco de Santander; y los restantes en otra cuenta que había abierto en Ibercaja a nombre de "ABS", utilizando para ello sus facultades como administrador solidario de esta última mercantil.

- Por lo que se refiere a las ventas de los vehículos de las que no constan ingresos en el patrimonio social la sentencia establece lo siguiente:

Por otra parte, ante las dificultades de tesorería que venía sufriendo su rama de actividad y a fin de obtener financiación para proseguir con la misma, Belarmino procedió a vender, en respectivas fechas de 8 de marzo y 13 de septiembre de 2016, dos vehículos que eran propiedad de "ABS": un "Mercedes" matrícula .... TML, recibiendo como precio de compraventa la cantidad de 7.502 euros; y un "Volkswagen Golf" matrícula G-....-PS, recibiendo como precio de la compraventa la cantidad de 1.090 euros.

- Y por lo que respecta a cargos relativos a dos operaciones de transporte que no se relacionan con la actividad de la sociedad la sentencia establece lo siguiente:

Finalmente, Juan Manuel, que era un transportista que hacía trabajos de transporte de maquinaria para "ABS", presentó demanda contra esta última reclamando los costes de transporte de maquinaria desde las empresas "Ball Centre" y "FC Martinenc", que ascendían a un total de 2.855,60 euros, habiendo sido condenada "ABS" a dicho abono por sentencia de 13 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , pese a que "ABS" se negaba a dicho abono por entender que ella no había encargado el transporte de dichas máquinas.

Los hechos declarados probados no difieren de los hechos en que se sustenta la demanda, como se analizará más adelante separadamente. La valoración de estos hechos en el ámbito de la jurisdicción civil debe atender a los presupuestos de la acción de responsabilidad por infracción del deber de lealtad.

Debemos añadir que la sentencia declara probado otro hecho relevante a estos efectos. La existencia de cantidades que fueron satisfechas por el administrador demandado para atender a obligaciones de la sociedad:

Entre los meses de enero y mayo de 2016, Belarmino, con las cantidades que había cobrado y que han sido referidas en el precedente ordinal, procedió a realizar pagos a determinados acreedores de la mercantil "ABS" (fundamentalmente proveedores e impuestos), al menos por importe de 33.546 euros.

Igualmente, Belarmino, en los meses de enero y febrero de 2016, abonó al menos a uno de los trabajadores de la empresa "ABS", llamado Cipriano, en concepto de salarios, las siguientes cantidades en las siguientes fechas: 1.100 euros el 9 de enero de 2016; 450 euros el 25 de enero de 2016; y 1.000 euros el 3 de febrero de 2016.

Esto supone unos abonos que ascienden a un total de 36.096 euros. Se trata de los únicos pagos concretos efectuados por el demandado que pueden tenerse por acreditados.

SEXTO. La acción de responsabilidad derivada de la infracción del deber de lealtad.

El deber de lealtad obliga al administrador a procurar en todo momento el mejor interés de la sociedad, interés que se antepone a los personales del administrador o del socio-administrador.

El enfrentamiento entre socios no justifica que se disponga de cantidades que deben incorporarse al patrimonio social, ni se justifica este tipo de actuaciones en el deseo de mantener la actividad que pudiera desarrollar el demandado, y mucho menos en la necesidad de preservar la hipotética cuota de liquidación. El administrador, ante el enfrentamiento entre los socios administradores, no puede actuar unilateralmente al margen de los cauces legales establecidos, lo que acabaría por transformar el interés social en la defensa de su posición en la sociedad. Es decir, el "interés social" se convertiría en una justificación de actos llevados a cabo ante un conflicto posicional.

Por otra parte, el requisito de la buena fe - artículo 227 TRLSC - no se limita a excluir actuaciones de mala fe, sino que se refiere a un patrón de conducta de carácter objetivo. Una conducta que no se corresponda con ese patrón, como sucede en el caso de conductas extractivas - sea cual fuere su pretendida justificación -, resulta incompatible con el deber de lealtad. La defensa del interés personal en un conflicto posicional no permite disponer de cantidades que deben formar parte del patrimonio social y que acaban por desaparecer.

El hecho de que, a pesar de dicha conducta (desvío de cantidades que debe percibir la sociedad a cuentas propias o creadas ad hoc de forma paralela a la contabilidad social, o pagos que no corresponden con gastos de la sociedad) - que no deja de resultar extractiva y contraria al deber de lealtad -, puedan atenderse deudas de la sociedad hace desaparecer el perjuicio al patrimonio social, pero únicamente en la medida en que se acredite que se han atendido deudas sociales por el mismo importe que las cantidades que fueron extraídas, lo que no es el caso.

En esa diferencia entre lo extraído y lo abonado subsiste el daño patrimonial para la sociedad, consustancial a una acción de responsabilidad -artículo 227.2 TRLSC -.

SÉPTIMO. Vamos a seguir el orden que figura en la demanda, comenzando por las conductas extractivas en que se sustenta la vulneración del deber de lealtad, es decir, la apropiación de cantidades que corresponden a la sociedad.

1. Desvío de 18.634,00 € procedentes de GRUPO INMOBILIARIO BECEDAS NÚMERO 33, S.L., cliente de AB SPORT, con fecha 27 de enero de 2016.

De los documentos aportados a los que se refiere la demanda podemos considerar acreditado que se efectuó una operación de venta de 30 bicicletas de spinning. El demandado no ha justificado que el importe de la venta quedase a disposición de la sociedad, limitándose a ofrecer una respuesta estereotipada.

Es preciso aclarar que no constituye justificación alguna el hecho de que el demandado hubiera atendido gastos diversos de la sociedad. Lo que debe acreditar es el concreto destino de las cantidades que corresponden a la operación en cuestión. Otra cosa es que esos abonos disminuyan el perjuicio patrimonial sufrido por la sociedad.

Procede, por lo tanto, estimar la demanda en relación a dicho importe.

2. Desvío de 25.447,55 €, en dinero o máquinas devueltas por el cliente de AB SPORT, D. Millán, del Gimnasio Fit&Well de Cabanillas del Campo con fecha 15 de febrero de 2016, más una condonación de deuda por importe de 3.014,12 € que el Sr. Belarmino le otorgó por sí y ante sí.

En los documentos aportados junto con la demanda se constata la operación efectuada y los pagos realizados. La cantidad que resultaba pendiente de abonar ascendía a 28.461,67 €, que fue satisfecha por el cliente, que se relacionaba con D. Arcadio. No consta el ingreso de dichas cantidades o que las mismas quedasen a disposición de la sociedad.

De nuevo el demandado ofrece una respuesta estereotipada, sin justificación alguna del destino de los fondos. Nos remitimos a lo expuesto al respecto de la carga de la prueba del demandado.

Procede estimar la demanda en este aspecto.

3. Desvío de 6.654,40 € del cliente COMUNIDAD ALTOS DE LA HUERTA en fecha de 15 de febrero de 2016 a una cuenta titularidad del Sr. Belarmino. Adicionalmente, efectivo perjuicio a AB SPORT por otros 674,76 euros en concepto de costas judiciales y otro posible perjuicio adicional de 1.512,10 euros, ambos como consecuencia del procedimiento civil iniciado por el cliente contra AB SPORT.

De nuevo nos encontramos con cantidades que se abonan en una cuenta a disposición del demandado procedentes de una venta por importe de 6.654,40 euros. No se justifica que la sociedad llegase a percibir esta cantidad. Procede también estimar la demanda en relación a dicha suma. Nos remitimos a lo expuesto al respecto de la carga de la prueba del demandado.

Sin embargo, no es posible admitir que se reclame al demandado, como administrador, las consecuencias de un procedimiento cuyo objeto era la reparación de la máquina averiada.

4. Desvío de 10.500 € del cliente LUXUS CLUB UNIPESSOAL, L.D.A., (Gimnasio Luxus de Leiria, Portugal), de fecha 12 de marzo de 2016.

Corresponde al demandado acreditar que el importe de la venta - ya que no se discute la operación y el pago por el cliente - se ingresó a disposición de la sociedad, lo que no ha verificado.

Procede, en consecuencia, estimar la demanda en este aspecto .

5. Desvío de 5.288,91 € del cliente Dª Belen, en fechas de 4 y 22 de marzo de 2016.

De nuevo no se acredita que quedase a disposición de la sociedad el importe de dicha operación, ya que no se discute ni la operación misma ni el pago por el cliente.

Procede estimar la demanda en este aspecto.

6. Falsa imputación a AB SPORT de operaciones de transporte de maquinaria no adquirida por la compañía y efectuadas por un proveedor de ésta conocido por el demandado como consecuencia del ejercicio de su labor para la misma, causantes de un perjuicio por importe total de 4.009,74 €.

En relación a estos transportes debemos señalar que corresponde al demandado acreditar que los mismos se corresponden con concretas operaciones efectuadas por la sociedad y que su ejecución era necesaria para cumplimentarlas.

Nada de ello se acredita por el demandado.

El demandado pretende justificar esos transportes en el hecho de que tiene su origen o destino en las instalaciones de AB SPORT.

Al margen de que eso no sucede en todos los casos, y supone el desarrollo de una actividad paralela, como el transporte que se efectúa desde las instalaciones de un Gimnasio de Barcelona a las instalaciones de la empresa MUDANZAS AGUSTÍN, S.L., el origen o destino no es determinante si se efectúan operaciones paralelas a las de la sociedad, de modo que no se puede presumir que los gastos de transporte correspondan a AB SPORT si no tenemos constancia cierta de que las operaciones que sirven de base a los transportes son operaciones de la sociedad.

Lo mismo cabe decir de que los transportes resulten anteriores a la constitución de READY SPORT, S.L. Esto no supone que los mismos correspondan a operaciones de la sociedad AB SPORT. Y es esto lo que debe acreditar el demandado.

En consecuencia, procede estimar la demanda en este aspecto.

7. Venta de dos automóviles titularidad de la empresa AB SPORT, con fechas 8 de marzo y 13 de septiembre de 2016. Importe apropiado, 8.592,00 €, y perjuicios adicionales para la compañía de otros 10.365,80 €.

En relación a los vehículos hemos de señalar que el importe del perjuicio se corresponde con el precio de venta no ingresado en la sociedad, debiendo excluirse el importe de otras cantidades satisfechas que corresponden a efectivas obligaciones de la sociedad.

Por otra parte, los perjuicios se corresponden con el precio, que no se desprende de tablas aplicables a obligaciones fiscales.

Por lo expuesto, únicamente podemos admitir como perjuicio el importe de las ventas no ingresado en la sociedad, que viene representado por 7.502,00 € y 1.090,00 €.

8. Presunta sustracción de las instalaciones de AB SPORT de una carretilla elevadora con un valor de compra de 8.260,00 euros, de una cabina de pintura con un valor de compra de 10.285,00 euros y de numerosa maquinaria de gimnasio, por valor de coste de 191.623,74 euros y valor de reventa de 912.494,00 euros.

No cabe estimar ninguna cantidad a este respecto, ya que no consta acreditado que esos hechos resulten imputables al demandado. La propia demanda no se sustentaba en prueba alguna ni va más allá de la afirmación de "indicios" que no se concretan:

se tienen sólidos indicios de que [la carretilla elevadora] pueda estar en las instalaciones de la empresa READY SPORT, S.L.

existen claros indicios de que [la cabina de pintura] se puede encontrar en estos momentos dentro de las instalaciones de la empresa READY SPORT, S.L.

el demandante tiene la seria sospecha de que dicha maquinaria podría estar también en poder del demandado

Hay que tener en cuenta además los diversos incidentes relacionados con las instalaciones que se han venido produciendo derivados del enfrentamiento entre ambos socios y administradores, como se desprende de la contestación a la demanda, de manera que, al margen de las insuficiencias alegatorias de la demanda, de lo actuado no puede constatarse la imputación que efectúa la demanda.

Hasta aquí hemos analizado la pretensión pecuniaria.

De lo expuesto, dicha pretensión debe reducirse a la suma de 79.126,60 euros.

OCTAVO. La disminución del perjuicio.

Ya hemos destacado que las actuaciones expuestas se pueden considerar conductas extractivas. Sin embargo, el perjuicio derivado de las mismas se reduce atendiendo a los pagos que constan efectivamente realizados y que se reflejan en los hechos probados de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en el proceso penal, a la que hemos hecho referencia.

Esto supone que el perjuicio debe reducirse por un total de 36.096 euros, lo que supone que el perjuicio causado a la sociedad asciende a 43.030,60 euros.

Como es obvio, la existencia de perjuicio no se compensa con una hipotética cuota de liquidación.

NOVENO. La demanda introduce una pretensión no cuantificada añadida correspondiente a la cantidad que finalmente se determine en virtud del informe pericial que se aportará, por los daños causados en el patrimonio de la Sociedad APARICIO BELLO SPORT, S.L. El recurso (p. 4) sostiene que "la citada pericial no era para justificar estos perjuicios [los cuantificados previamente] sino otros adicionales, en su caso". Más adelante afirma (p. 14) que "La pericial anunciada, una vez más se insiste, no buscaba justificar esa cantidad, ya suficientemente acreditada durante el transcurso de este procedimiento, sino aquellas a las que se referían los apartados 2.3.2, 2.3.3 y 2.3.4 de la demanda que hablan de la "presunta" sustracción de maquinaria de los almacenes de AB SPORT, que por ello necesitaría de prueba adicional."

Al margen de lo ya expuesto, no es posible estimar una pretensión referida a pretendidos perjuicios que no se cuantifican debidamente, y que en el suplico tampoco se identifican. También se alude al enriquecimiento injusto sin más, y sin que se indique en qué se sustenta ni se establezcan bases de cuantificación.

En la demanda se introducen otros hechos sin que podamos advertir qué relación tienen con las pretensiones del suplico de la demanda.

DÉCIMO. Se refiere la demanda a la creación por el Sr. Belarmino de READY SPORT, S.L. y de GYM BNT, S.L.

Dentro de lo confuso de la demanda, y de la relación de hechos, como si de una causa general se tratase, debemos advertir que:

(i) La acción social de responsabilidad - distinta de la acción de enriquecimiento del artículo 227.2 TRLSC - requiere que se acredite un daño patrimonial concreto, de manera que no sabemos cuál es el pretendido daño patrimonial que derivaría de este hecho, ni sabemos cuál es la pretensión con la que se relaciona este hecho.

(ii) La obligación de no competir con la sociedad tampoco da lugar a ninguna pretensión de cese del administrador que se pueda ejercitar directamente. A diferencia de las sociedades anónimas, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, contemplaba, en su artículo 65, la posible decisión del juez de Primera Instancia del domicilio social. En la actualidad se extiende a las sociedades de capital el régimen de las sociedades anónimas, que preveía únicamente la deliberación y acuerdo por la junta de socios, y no el cese judicial del administrador - artículo 230.3 LSC -.

(iii) La prohibición de competencia no puede confundirse con actos de competencia desleal.

(iv) No se ha quebrantado ninguna prohibición de competencia por el hecho de que el demandado a través de otras sociedades desarrolle actividades efectivas posteriores a su cese como administrador.

También se refiere la demanda al bloqueo fraudulento de la celebración de las Juntas Generales de Socios. Estas actuaciones, de resultar imputables al demandado, no guardan relación con la condición de administrador sino con la condición de socio.

Y se añade en la demanda la presentación de querella contra el ahora demandante, que desde luego no guarda relación alguna con la acción social de responsabilidad, al margen de que se trate del ejercicio de un derecho.

Finalmente se alude a la condena firme contra D. Arcadio por un delito contra el patrimonio y otro de lesiones contra un trabajador de AB SPORT, incurriendo en prohibición legal para ser administrador. Sostiene la demanda que se debe aplicar "analógicamente" el artículo 224 LSC. Sin embargo, dicho precepto está establecido especialmente para las sociedades anónimas, por lo que no cabe aplicación analógica. Esto no significa que en la sociedad limitada no se apliquen las prohibiciones legales - artículo 213 TRLSC - o las consecuencias de la existencia de conflicto de interés, pero los acuerdos de cese deben ser adoptados por las juntas de socios, ya que es de su competencia todo lo relacionado con el nombramiento o cese de los administradores - artículos 160.b) y 223 LSC -, sin perjuicio de la impugnación de los acuerdos.

Es más, los términos empleados por el artículo 224 LSC respecto a las prohibiciones no implican que se conceda una acción judicial para el cese - que no se concede -, puesto que tanto el cese como el nombramiento corresponde a la junta general, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar el acuerdo adoptado. Dichos términos lo único que implican es que la decisión de la junta respecto a las prohibiciones legales no es discrecional y que la convocatoria de junta puede ser instada por cualquier accionista sin someterse al régimen general. En definitiva, incluso en las sociedades anónimas, la causa de cese del administrador debe ser examinada por la junta general, sin perjuicio de que sus acuerdos al respecto puedan ser objeto de impugnación y, de haber sido rechazado, se interese el cese.

Por otra parte, el demandado ya fue cesado por acuerdo de la junta de socios. La propia demanda reconoce que fue cesado el día 16 de febrero de 2016 por acuerdo de la Junta General de Socios.

La eficacia del acuerdo no depende de su inscripción. Los acuerdos son eficaces y se reputan válidos hasta que sean anulados por sentencia firme o suspendidos por decisión judicial al amparo del art. 727.10ª LEC, a tenor de lo dispuesto en el art. 202.3 LSC.

DECIMOPRIMERO. La demanda introduce una segunda pretensión que en realidad va dirigida al cese del demandado como administrador de hecho. Se formula en el encabezamiento del siguiente modo:

ACCIÓN DE CESACIÓN contra el que fue administrador solidario y actualmente autoproclamado administrador de hecho de la sociedad mercantil APARICIO BELLO SPORT, S.L.

Y lo mismo se desprende de los términos del suplico:

el cese de cualquier actividad por parte del Sr. Belarmino que suponga el ejercicio de las funciones de administrador de AB SPORT, sea en calidad de administrador de hecho o de derecho . (énfasis añadido)

Por ello se solicita que el demandado se limite a su actuación como socio.

En primer lugar, ya hemos señalado que el demandado fue cesado como administrador de derecho por acuerdo de la junta de socios. Lo que se pretende es el cese del demandado como administrador de hecho, es decir, en tal condición.

Debemos advertir el inexistente desarrollo en la demanda de esta pretensión, limitándose la fundamentación jurídica a señalar la posibilidad de acumular la acción de cesación a la acción de responsabilidad con cita del artículo 236 LSC. No se desarrollan, ni los hechos, ni la causa de pedir en la que se sustenta.

Estas carencias no pueden ser suplidas por el tribunal.

Pero debemos añadir algunas observaciones más.

Las normas societarias y, en concreto las que contemplan el deber de lealtad, no van dirigidas a establecer una acción judicial de cese del administrador - ni de hecho ni de derecho -.

En consecuencia, la acción de cesación no es una acción judicial de cese del administrador - de hecho o de derecho-, sino de cese de actos concretos - duraderos o repetibles - que persistan en el momento de interponer la demanda y sustenten la vulneración del deber de lealtad. La pretensión que aquí se ejercita se dirige, como hemos señalado, al cese del administrador de hecho como tal, pero este no es el fundamento de la acción de cesación, que debe referirse, no al cese del administrador, sino a concretos actos en que se sustente la infracción del deber de lealtad y que persistan al tiempo de interponerse la demanda.

La existencia de un administrador de hecho no equivale a infracción del deber de lealtad, sino a la exigencia de deberes impuestos legalmente para todo administrador y su consecuente responsabilidad, y la infracción de deber de lealtad no supone la posibilidad de ejercer una inexistente acción judicial de cese del administrador (de hecho o de derecho), como tampoco la acción de cesación es una acción judicial de cese del administrador (de hecho o de derecho) ni se dirige al cese del administrador de hecho sin más, como tal, que es lo que pretende aquí la demanda.

Finalmente, la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación no es la misma que la que se establece para la acción de responsabilidad en el artículo 239 LSC. En este caso, la legitimada es exclusivamente la sociedad.

Visto lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso y, revocando la sentencia recurrida, estimar parcialmente la demanda, declarando la infracción del deber de lealtad y limitando la condena pecuniaria a la suma de 43.030,60 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, absolviendo a demandado en el resto de las pretensiones ejercitadas, sin efectuar expresa imposición de costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Dada la estimación parcial, no cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso - artículo 398 LEC -.