Sentencia Civil 5/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1060/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- En la demanda presentada por Don Millán se pretendía que se declarara la invalidez del acuerdo adoptado por el Comité de Recursos de COFARES, de fecha 23 de mayo de 2017 dejando sin efecto el acuerdo del que trae causa adoptado por la Junta Electoral el 16 de mayo de 2017, y en consecuencia, se admitiera la lista de la candidatura a las elecciones del Consejo Rector de COFARES, encabezada por D. Millán y que fue presentada el día 10 de mayo de 2017 y se excluyera la lista de la candidatura a las elecciones del Consejo Rector de COFARES, encabezada por D. Saturnino, y que fue admitida por la Junta Electoral el día 16 de mayo de 2017.

La sentencia desestima la demanda por considerar que el demandante carece de legitimación activa para impugnar el acuerdo del consejo rector, en virtud de la remisión efectuada por el artículo 31.5 Ley de Cooperativas a la Ley de Sociedades de Capital, siendo de aplicación el artículo 206.1 de esta última. Por eso, el demandante, que tiene una participación del 1.011% del capital, no está legitimado para plantear la impugnación. También considera que el Comité de Recursos demandado carece de legitimación pasiva porque no tiene personalidad jurídica propia y, en cuanto al fondo, se razona que la parte actora no ha logrado acreditar, conforme a la prueba practicada, que los Acuerdos Impugnados fueran adoptados de forma arbitraria o irrazonable o sin respeto al procedimiento debido resultando acreditado que el Sr. Millán seguía figurando como representante persona física de la sociedad CONSULTORIA DE FARMACIA, MEDICINA Y SALUD, S.L., y que continuaba ocupando los cargos de consejero y vicepresidente en el consejo de administración de FARMACIAS FARMAZUL, S.A. Además, que de la prueba practicada no ha quedado demostrada irregularidad alguna respecto a la otra candidatura.

En el recurso de apelación se alega en primer lugar, la infracción del artículo 31.4 de la Ley de Cooperativas, ya que el recurrente considera que la legitimación para impugnar le corresponde al socio por su condición de tal sin que sea necesario ningún porcentaje de participación en el capital social, conforme con la finalidad de la propia organización cooperativista donde el papel del socio cooperativista no puede quedar relegado a un número de participaciones en el capital social. En relación al pronunciamiento que justifica la inadmisión de la candidatura del recurrente al Consejo Rector por concurrir una causa de incompatibilidad, se alega en el recurso que la causa apreciada erróneamente por el Juzgador, no es un supuesto de prohibición del artículo 41 de la Ley de Cooperativas (o artículo 42 de los Estatutos), sino de incompatibilidad, y por ello tiene que ser apreciada cuando el socio elegido ya ha sido nombrado pero no como un elemento que limite su derecho de sufragio pasivo. Además, considera que se trata de un defecto subsanable y que la decisión de no subsanación de defectos de la candidatura constituye la infracción del propio derecho de sufragio pasivo de apelante ya que la condición de elegibilidad del socio depende indefectiblemente de la presentación de la candidatura. Se impugna igualmente, el pronunciamiento de la sentencia sobre la válida admisión de la candidatura del Sr. Saturnino, ya que estaba incurso en una causa de incompatibilidad al tener más de un 5% de participaciones en tres sociedades de las que era el único socio. Considera el recurrente que las resoluciones de los órganos sociales son arbitrarias y se ha infringido el deber de independencia por haber estado influenciados por los Abogados de la sociedad, designados por el Consejo saliente. Por último, se alega falta de motivación en la sentencia y error en la valoración de la prueba.

La parte contraria se opone al recurso alegando que carece de efecto útil, pues ninguno de los argumentos serviría para estimar la demanda en la medida en que se construyen haciendo supuesto de la cuestión, y no se justifican las razones por las que la valoración probatoria del Juzgado de instancia habría seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, sino que trata de imponer su particular opinión subjetiva. Considera que la Sentencia impugnada no conculca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandante toda vez que se encuentra suficientemente motivada conforme a las exigencias constitucionales. Resulta de aplicación el artículo 206. LSC que exige que los socios que pretendan impugnar los acuerdos sociales ostenten una participación del 1 por ciento para las sociedades no cotizadas. Además, los acuerdos que se impugnan fueron adoptados conforme a derecho.

SEGUNDO.- Debe examinarse en primer lugar el motivo de recurso en el que se alega la arbitrariedad de la sentencia por falta de motivación, antes de entrar en los motivos de fondo por los que se impugna la resolución dictada en primera instancia.

Se alega que la falta de motivación de la sentencia se produce porque hace uso de fórmulas estereotipadas al referirse al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para decir que la prueba practicada ha quedado acreditada una consecuencia, sin explicar los criterios jurídicos que fundamentan su decisión, de manera que se desconoce cuáles son las razones de hecho y de derecho del Juzgador acerca de la naturaleza y efectos de las causas de incompatibilidad de los artículos 41.2.b) de la Ley de Cooperativas y 42.2.b) de los Estatutos.

Como hemos dicho de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 9 de septiembre de 2022 (ROJ: SAP M 12564/2022 - ECLI:ES:APM:2022:12564): "la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales recogida en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC "), proyección de los postulados de nuestra Carta Magna, responde, según resulta comúnmente admitido, a una triple finalidad: exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y la corrección de aquella, operar como elemento preventivo frente a la arbitrariedad y permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Así pues, en la medida en que las razones ofrecidas en la resolución judicial permitan atender a las finalidades señaladas, no cabría censura alguna de la misma basada en su falta de motivación. Tal exigencia ha de entenderse satisfecha, según una doctrina consolidada, cuando la resolución venga apoyada en razones que permitan apreciar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión, esto es, la ratio decidendi que ha determinado aquella (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013, ES:TS:2013:5457 , que cita las de 29 de abril de 2008 , 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

En suma, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, ES:TS:2020:707 , de forma tan concisa como esclarecedora, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquella".

En el caso de autos, la motivación de la sentencia es sucinta, pero permite conocer los motivos por los que se aprecia la falta de legitimación activa y por los que se considera que no se ha producido infracción en la actuación del Comité de recursos y de la Junta Electoral. Así, se expone en la resolución que, de la prueba practicada, resulta acreditado que la junta electoral en fecha 16 de mayo de 2017 actuó en el ejercicio de sus competencias conforme al artículo 48 de los Estatutos y que, una vez presentado el recurso, el Comité de recursos igualmente actuó conforme a derecho en su reunión de 23 de mayo de 2017. Además, que el demandante no había acreditado su cese como persona física representante de CONSULTORIA DE FARMACIA, MEDICINA Y SALUD, S.L., en el consejo de Administración de FARMACIAS FARMAZUL, S.A. pues en la nota simple informativa expedida el día 8 de julio de 2017 el sr. Millán seguía figurando como representante persona física de la sociedad CONSULTORIA DE FARMACIA, MEDICINA Y SALUD, S.L., y continuaba ocupando los cargos de consejero y vicepresidente en el consejo de administración de FARMACIAS FARMAZUL, S.A.

A la vista de lo expuesto, hemos de concluir que la sentencia impugnada cumple las exigencias del artículo 218.2 LEC y no puede admitirse que, a través de este motivo, se pretenda cuestionar la valoración de la prueba reflejada en la resolución recurrida.

TERCERO.- La sentencia recurrida considera que el demandante no está legitimado para impugnar el acuerdo del Consejo Rector porque su participación en la cooperativa es del 0,011% y, en consecuencia, no cumple con el 1% exigido en el artículo 206.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el recurso de apelación se alega que la legitimación para impugnar el acuerdo del Consejo Rector le corresponde a cualquier socio de la cooperativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 31.4 de la Ley de Cooperativas, que resulta de aplicación para la determinación de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo adoptado por el Comité de Recursos por el que se impide al demandante presentar su candidatura para dicho órgano, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.4 de los Estatutos de la Cooperativa COFARES y en el artículo 44.3 de la Ley de Cooperativas.

La sentencia declara la falta de legitimación activa del demandante aplicando las normas de la Ley de Sociedades de Capital, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 31, que remite a las normas del Texto refundido de Ley de Sociedades anónimas que regulaban la competencia y el procedimiento para la impugnación de acuerdos sociales y especialidades en cuanto a la suspensión y medidas cautelares, y como norma especial, establece la salvedad de que: " para solicitar en el escrito de demanda la suspensión del acuerdo impugnado, se exigirá que los demandantes sean o los interventores o socios que representen, al menos, un veinte por ciento del total de votos sociales.

La remisión que se realiza en el artículo 31.5 a las normas de la Ley de Sociedades Anónimas no se refiere a las que regulan la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, pues la Ley de Cooperativas tiene una norma específica y a ella habrá que estar para resolver la cuestión planteada en este recurso. Así, el artículo 31.4 establece que: "Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados: cualquier socio; los miembros del Consejo Rector; los interventores; el Comité de Recursos y los terceros que acrediten interés legítimo. Para impugnar los acuerdos anulables estarán legitimados: los socios asistentes a la Asamblea que hubieran hecho constar, en acta o mediante documento fehaciente entregado dentro de las 48 horas siguientes, su oposición al acuerdo, aunque la votación hubiera sido secreta; los ilegítimamente privados del derecho de voto y los ausentes, así como los miembros del Consejo Rector y los interventores. Están obligados a impugnar los acuerdos contrarios a la Ley o los Estatutos, el Consejo Rector, los interventores y los liquidadores y, en su caso, el Comité de Recursos". Este precepto atribuye a los socios la legitimación para impugnar los acuerdos nulos sin establecer ningún porcentaje de participación y sin que esté justificada la aplicación de las reglas previstas en la Ley de Sociedades de Capital, que restringen la legitimación activa para la impugnación de acuerdos sociales a " los accionistas que reúnan una participación del 1 por ciento para las sociedades no cotizadas". En este sentido, se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2022 (ROJ: SAP M 5066/2022 - ECLI:ES:APM:2022:5066) que reconoce la legitimación para impugnar los acuerdos, en este caso de la Asamblea General, a los socios de la cooperativa sin exigir ningún porcentaje de participación en el capital social.

Precisamente, en el Auto dictado por esta Sala en la pieza de medidas cautelares, se aplicó la especialidad prevista en el artículo 31.5 para las sociedades cooperativas pues la medida solicitada era la de suspensión de la efectividad de los acuerdos sociales pero la excepción regulada en el citado precepto solo está prevista para la solicitud de suspensión y no para la impugnación de los acuerdos.

Por tanto, el demandante está legitimado como socio de la cooperativa, para impugnar los acuerdos adoptados por el Comité de Recursos de COFARES.

CUARTO.- En el recurso se alega que el único motivo apreciado por el Juzgador para ratificar la inadmisión de la candidatura del recurrente ha sido que no acreditó a tiempo que no era representante de persona jurídica en el consejo de administración de Farmacias Farmazul, S.A.

La parte recurrente sostiene que se trata de una causa de incompatibilidad que no de prohibición y debe ser apreciada cuando el socio ha sido elegido y nombrado, y no puede ser un límite a su derecho de sufragio pasivo. Alega que las causas de incompatibilidad ( artículos 41.1.b de la Ley de Cooperativas y 42.1.b de los Estatutos de la cooperativa) no son condiciones de elegibilidad (art. 48.I.2 de los Estatutos) y que, la aplicación de las causas de incompatibilidad al momento previo a las elecciones al margen de la regulación normativa, constituye una infracción del derecho de sufragio pasivo. A juicio del recurrente, la causa de incompatibilidad sólo puede ser apreciada en el momento de la aceptación del cargo pues es entonces cuando el nombramiento produce efectos, y no puede limitarse del derecho de sufragio impidiendo la presentación de la candidatura a quien incurra en causa de incompatibilidad, pues no puede exigirse a un candidato, que cuando se presenta lógicamente no tiene garantizada su elección, que se desprenda de todo su patrimonio o altere su situación personal. Tendrá que ser en el momento en el que sea elegido, previo a la aceptación del cargo, cuando tenga que optar en el caso de que concurra alguna causa de incompatibilidad. Los únicos límites al derecho de sufragio pasivo son los regulados en el artículo 16 de la Ley de Cooperativas. Se alega, además, que en cualquier caso se trataría de un defecto subsanable de conformidad con lo dispuesto en el 48.II in fine de los Estatutos.

Planteados los términos del recurso, hemos de tener en cuenta que, al regular el proceso de elección de los Consejeros, el artículo 48 de los Estatutos sociales en su párrafo 2 establece quienes son los electores y quienes pueden ser elegidos como consejeros: " Serán electores todos los socios de la Cooperativa que estén al corriente de sus obligaciones sociales y elegibles quienes -además de cumplir dicho requisito-, figuren en la correspondiente candidatura".

Y, el artículo 34 de los Estatutos, regula la composición y elección de los miembros del Consejo Rector, y en el párrafo 3 establece que: " sólo pueden ser elegidos miembros del Consejo Rector los socios de la Cooperativa que no estén incursos en alguna de las prohibiciones que establece el artículo 41 de la Ley y que sean compradores normales según estos Estatutos, no morosos, ni afectados por conflicto de intereses y que posean una antigüedad mínima de un año en la Cooperativa. Se considerarán en conflicto de intereses aquellos socios que ostenten más del 5 por ciento del capital social de Sociedades competidoras de COFARES". Debe señalarse que la remisión efectuada al artículo 41 es errónea porque es el artículo 42 de los Estatutos el que regula las incapacidades e incompatibilidades para el ejercicio de cargos mientras que el artículo 41 regula el apoderamiento de facultades por el Consejo Rector.

Por tanto, en los Estatutos se exige como condición de elegibilidad que el socio no esté incurso en ninguna prohibición para el ejercicio del cargo. Estas prohibiciones se regulan en el artículo 42.1 que establece los supuestos en los que los socios " No podrán ser miembros del Consejo Rector, o del Comité de Recursos, ni Interventores o Directores", mientras que las incompatibilidades se regulan en el apartado siguiente (art. 42.2). Y, entre las prohibiciones los Estatutos de la Cooperativa establecen: ( ...) b) Los que desempeñen o ejerzan por cuenta propia o ajena, actividades competitivas o complementarias de las de la Cooperativa, salvo que hayan sido autorizados expresamente por la Asamblea General, en cada caso".

Esta es la prohibición que fundamenta la decisión del Consejo Rector que se impugna en este procedimiento y, de lo establecido en los Estatutos sociales se desprende, que debe ser apreciada desde el momento en que se presenta la candidatura en virtud de lo dispuesto en el artículo 48.1.3 que establece que la Junta Electoral será la encargada de velar por la pureza del procedimiento electoral e interpretar e integrar la normativa electoral, y en el párrafo 2, al regular la presentación y admisión de las candidaturas, dice: " La Junta Electoral podrá rechazar las candidaturas que no cumplan la Ley o los presentes Estatutos o que se presenten fuera del plazo señalado en este número 2, defectos que serán insubsanables, y lo comunicará al primer firmante de la candidatura. El plazo para subsanar, en su caso, otras deficiencias será de cinco días. De todas las incidencias levantará Acta el que actúe de Secretario de la Junta".

El defecto apreciado en la candidatura presentada por el recurrente según el acta, fue que, en ese momento, Don Millán era el representante de la sociedad CONSULTORÍA DE FARMACIA, MEDICINA Y SALUD, S.L. para el ejercicio de los cargos de Consejero y Vicepresidente del órgano de administración de FARMACIAS FARMAZUL, desempeñando y realizando esas funciones. Esta entidad FARMACIAS FARMAZUL, S.A. tiene por objeto la gestión integral de la actividad de parafarmacia en locales de farmacias y parafarmacias, la comercialización al por mayor y menor, importación, exportación, transporte y distribución de productos de parafarmacia y su explotación en cualquier forma admitida en derecho, la explotación de centros de parafarmacia. Siendo competidora de COFARES que realiza también la distribución y comercialización al por mayor de productos de parafarmacia a las farmacias.

La causa de incompatibilidad apreciada se fundamenta en el hecho de que el recurrente ejercía el cargo de administrador de una sociedad competidora, es decir, no era un mero representante del administrador persona jurídica, sino que se presentaba públicamente como tal administrador y gestor de los intereses de aquella según las declaraciones tenidas en cuenta por la Junta Electoral y el Comité de la Cooperativa. En el Acta de este órgano se hace constar que la documentación aportada por el recurrente para justificar su desvinculación de las sociedades CONSULTORÍA DE FARMACIA MEDICINA Y SALUD y FARMAZUL no es suficiente porque el acuerdo de revocación de poderes aprobado por el Consejo de administración de esta última el 24 de abril de 2017, no se elevó a escritura pública hasta el 16 de mayo de 2017, y tampoco constaba inscrita en el Registro Mercantil en la fecha de presentación de la candidatura, por lo que en ese momento, el recurrente ostentaba los poderes de gestión y presentación de la sociedad competidora FARMAZUL. El Consejo duda de la veracidad del acta de revocación del poder porque en la misma se dice que asiste el Sr. Millán y se celebra en Pontevedra, cuando ese mismo día había transmitido las participaciones sociales de su propiedad en la sociedad CONSULTORIA DE FARMACIA MEDICINA Y SALUD, y se había elevado a escritura pública el acuerdo social de cese como administrador en dicha sociedad. Por ello, tiene en cuenta como fecha fehaciente de la escritura pública (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319 LEC).

Además, el defecto apreciado no era subsanable, ya que el requisito de no estar incurso en ninguna prohibición debería cumplirse en el momento de presentación de las candidaturas por ser un requisito de elegibilidad, con lo cual, ninguna infracción se habría producido al no darse al recurrente el plazo de subsanación que en los Estatutos está previsto para los defectos subsanables.

De la prueba practicada resulta acreditado por tanto, que en el momento de presentarse la candidatura el recurrente no pudo acreditar que hubiera cesado en el cargo de administrador en la sociedad FARMAZUL ya que no pudo aportar documentos fehacientes de la revocación de los poderes que tenía conferidos por el Consejo de administración de esta sociedad, existiendo indicios razonables de que aún mantenía sus cargos que fueron apreciados por el Consejo Rector y no han quedado desvirtuados por la prueba practicada en este procedimiento.

No puede por ello apreciarse error en la valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida.

QUINTO.- La sentencia recurrida desestima la pretensión ejercitada en la demanda para que se declarara inválida la candidatura presentada por el Sr. Saturnino por considerar que de la prueba practicada no resulta acreditada irregularidad alguna.

En el recurso de apelación se impugna este pronunciamiento porque el Sr. Saturnino estaba incurso en una causa de incompatibilidad al tener más de un 5% de participaciones en tres sociedades de las que era el único socio y por su incompatibilidad con el cargo social que ostentaba y las sociedades que administraba, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 34.3 de los Estatutos que dice que: "Se considerarán en conflicto de intereses aquellos socios que ostenten más del 5 por ciento del capital social de Sociedades competidoras de COFARES".

El Sr. Saturnino reconoce ante la Junta Electoral y el Consejo Rector ser titular de más del 5% de las participaciones de tres sociedades de las que además es administrador único: SUPLEMENTOS VITAMÍNICOS, S.L., SUPLEVIT, S.L. y MONCERVINO, S.L. Estas sociedades tienen por objeto la compra, venta, importación, exportación, comercialización, distribución y elaboración de productos de consumo naturales, dietéticos, cosméticos, de limpieza, higiene y cuidado personal y sus derivados. Sin embargo, alega que las sociedades SUPLEVIT y MONCERVINO no desarrollan actividad, la primera desde hace más de catorce años y la segunda seis años.

El informe de AXEXOR aportado con la contestación a la demanda acredita estos extremos, deduciéndose de la información que ofrece que la sociedad SUPLEVIT no desarrolla actividad y que la sociedad MONCERVINO tiene una actividad residual siendo los resultados de los últimos ejercicios negativos. Ninguna otra prueba se ha aportado en el procedimiento a fin de acreditar que estas sociedades desarrollan una actividad y son competidoras con COFARES.

Respecto de la sociedad SUPLEMENTOS VITAMÍNICOS, S.L., el Acuerdo del Consejo Rector señala que no presta servicios ni realiza ventas a farmacias ya que comercializa sus productos a un distribuidor único e independiente, con lo que no desarrolla una actividad competitiva o complementaria de la de COFARES. Nada se alega en el recurso para desvirtuar estas conclusiones del acuerdo del Consejo Rector.

En consecuencia, este motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- La sentencia rechaza el motivo de impugnación de los acuerdos del Consejo Rector y de la Junta Electora basado en la actuación arbitraria al rechazar la candidatura del recurrente, que reitera los fundamentos de la demanda en el recurso planteado. Considera que las resoluciones del Comité de recursos y de la Junta Electoral tienen muchas inconsistencias y contradicciones y en realidad se trata de documentos eminentemente jurídicos que exceden de las facultades de los componentes de estos órganos legos en Derecho. Sostiene que tanto la Junta Electoral, como el Comité de Recursos, estuvieron dirigidos y coordinados por los dos abogados de COFARES quienes a su vez dependían del Consejo Rector que se presentaba a la reelección.

Como ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores, las resoluciones de los órganos de la Cooperativa por las que se inadmitió la candidatura del recurrente son conformes a los Estatutos y se dictan en el ejercicio de sus funciones, sin que pueda deducirse de la prueba practicada, tanto documental como testifical, que se haya incurrido en irregularidades en la redacción de las actas. No consta acreditado que las decisiones fueran adoptadas por personas ajenas a los órganos sociales y el hecho de que pudieran consultar con algún profesional para resolver las dudas que tuvieran sobre la materia no implica que la decisión fuera adoptada por éstos.

En definitiva, como resulta de los fundamentos anteriores, no puede considerarse que la actuación de los órganos sociales sea arbitraria ya que en las resoluciones se refleja de forma clara y se fundamenta el motivo por el que se inadmitió la candidatura del recurrente en el proceso de elección del Consejo Rector.

SÉPTIMO.- A la vista de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente