Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 893/2012 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014718

Recurso de Apelación 893/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 284/2011

APELANTE:UNITEC-UNION DE TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

APELADO:TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 284/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid a instancia de UNITEC-UNION DE TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A. apelante - demandante, representado por el/la Procurador SILVIA VAZQUEZ SENIN contra TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador MANUEL LANCHARES PERLADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/06/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/06/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Vázquez Senín en nombre y representación de la entidad Unitec-Unión Tiendas Especialistas en Comunicaciones, S.A. en concurso de acreedores contra la entidad Telefónica Móviles España, S.A. (TME) representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la mercantil demandante 'UNITEC-UNIÓN TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A, EN CONCURSO DE ACREEDORES', que articula su recurso por medio de las siguientes alegaciones:

- De la incorrecta valoración de la relación jurídica de la que deriva la litis.

- Infracción del artículo 62 de la Ley Concursal , incompetencia objetiva del Juez de instancia a la hora de valorar la existencia de incumplimiento de 'UNITEC'.

- De la incorrecta valoración de la prueba: de la inexistencia de incumplimiento por parte de 'UNITEC'.

- De la existencia de indemnización por clientela en los supuestos de resolución por concurso de acreedores y de la cuantía de la misma.

SEGUNDO: Lo primero que debemos señalar es que únicamente pueden ser objeto de examen por este tribunal aquellas cuestiones que la parte apelante no ha consentido, y es de destacar que 'UNITEC' no ha reiterado su pretensión inicial de indemnización por daños y perjuicios derivados de resolución del unilateral del contrato sin respetar el plazo de preaviso, pretensión que fue desestimada en la instancia. Quedando limitada la litis a la pretensión de indemnización por clientela en la cantidad definitivamente fijada en el escrito de recurso, que resulte ser inferior a la reclamada en la demanda.

TERCERO: Entrando en la primera de las alegaciones del recurso, debemos señalar que los contratos son lo que son, con independencia de la denominación que le den las partes y en tal sentido este tribunal considera que el contrato denominado 'contrato de distribución con relación de exclusividad' suscrito el 1 de noviembre de 1999 (documento nº 1 de la demanda) y sus anexos, es realmente un contrato de agencia, no sólo por su objeto 'promoción y comercialización de productos y servicios de telefonía móvil digital y otros productos y servicios que se acuerden, así como tareas ligadas a la contratación de dichos servicios entre 'TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A.' y el cliente, a las relaciones de este último y su correcta atención y cualesquiera otras conexas, necesarias o convenientes para la ejecución del presente objeto' (cláusula 1.1.), sino porque las mercantiles litigantes en las actuaciones judiciales y extrajudiciales derivadas de la ejecución del contrato han admitido desde el inicio que sus relaciones se rigen por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia; buena prueba de ello es el uso del término 'agente' o que TME denunciara el contrato dándolo por finalizado al amparo de lo dispuesto en el artículo 26.1 de la citada Ley 12/1992 (documento nº 12) o que en escrito dirigido al Juez del concurso de 'UNITEC' califique el contrato pura y simplemente como 'contrato de agencia' (documento nº 12 de la demanda). Sin que la naturaleza del contrato quede en modo alguna desvirtuada por la existencia de un pacto adicional (cláusula 1.2) por el cual se permitía a 'UNITEC' comercializar terminales de cualquier marca, siempre que cuenten con Certificado de Homologación, válido en España y hayan sido aceptados por TSM para sus servicios. Las pruebas periciales obrantes en autos evidencian que esta actividad era marginal, complemento del objeto de la principal y cuya finalidad principal era facilitar la contratación por el cliente de los servicios de telefonía móvil digital suministrados por TME.

CUARTO: La segunda de las alegaciones no puede prosperar. No resulta aplicable al presente procedimiento el artículo 62 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal que se cita como infringido. Ello es así ya que en el presente procedimiento no se está ejercitando la acción resolutoria del contrato de 1 de septiembre de 1999, que al tiempo de interponerse la demanda estaba ya estaba definitivamente resuelto, según admiten las mercantiles litigantes. Nos encontramos ante el ejercicio de una acción personal de condena pecuniaria frente a la cual 'TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A.', en base al artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , puede articular todas las excepciones que estime convenientes y, entre ellas, la de contrato incumplido total o parcialmente.

QUINTO: Se hace preciso distinguir el supuesto de incumplimiento total o parcial por el agente de las obligaciones legal o contractualmente establecidas, que podrían facultar al empresario principal a denunciar unilateralmente el contrato sin derecho del agente a reclamar indemnización por clientela ( artículo 30 a) de la Ley 12/1992 ), de aquellos otros supuestos en los que puede denunciarse el contrato sin preaviso, pero manteniendo el agente el derecho a ser resarcido siempre que concurran los requisitos establecidos en el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , como ocurre en el caso de que el agente haya sido declarado en concurso.

SEXTO: A diferencia de lo que ha entendido la sentencia recurrida, no apreciamos incumplimiento del contrato por parte de 'UNITEC' en términos tales que permitan considerar extinguido su derecho a recibir indemnización por clientela. Los procedimientos automáticos de contabilización de todas las operaciones con que contaba TSM, a través de los cuales se liquidaban las contraprestaciones recíprocas (clausula 2.2) proporcionaban a la compañía de telefonía móvil a través de sus sistemas informáticos el conocimiento en tiempo real de todas y cada una de las operaciones realizadas por cada uno de los establecimientos dados de alta, por lo que el deber de información sobre los puntos de venta al que hacen referencia los apartados 6.4 y 6.5 del contrato debe entenderse cumplido. Buena prueba de ello es que no consta que se llevara un registro de los establecimientos de 'UNITEC', ya que sólo figuró durante toda la vigencia del mismo un único establecimiento, el del Centro Comercial Plenilunio en el Anexo IV del contrato y ambas partes están conformes en que las operaciones se reflejaron con exactitud. El hecho de que 'UNITEC-UNIÓN TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A, EN CONCURSO DE ACREEDORES' no comunicara formalmente el cierre de establecimientos a partir del año 2009 no puede constituir causa de resolución pues tampoco consta que se comunicara formalmente su apertura, ya que, reiteramos, en el anexo IV del contrato aportado con la contestación a la demanda tan sólo consta un único establecimiento. Sin embargo pese a ello TME tuvo en todo momento información precisa y el contrato desplegó sus efectos sin dificultad durante más de diez años y a satisfacción de ambas partes.

SÉPTIMO: El cierre progresivo de establecimientos a partir del año 2009 y los primeros cinco meses del año 2010 no supuso, pese a lo que considera la sentencia de instancia, incumplimiento de las obligaciones legalmente asumidas por 'UNITEC' en el contrato de agencia, de 1 de septiembre de 1999, ni sus anexos. En ambos convenios sólo se contemplaba como causa de resolución el cierre o abandono de todos los puntos de venta, o que el agente dejara de alcanzar el mínimo de 100 conexiones efectivas cada trimestre (30 en el anexo), ninguna de cuyas circunstancias se dio antes de que el contrato fue denunciado por TME. La prueba sobre este punto resulta abrumadoramente concluyente y estimamos que ha sido reconocida incluso por TME en su escrito de contestación a la demanda. Buena prueba de ello es que, como se ha señalado anteriormente, junto a la alegación, que resulto ser incierta de que 'UNITEC' había cesado totalmente en sus operaciones, la causa esgrimida por TME para la denuncia unilateral del contrato no fue otra que la declaración de concurso de 'UNITEC', pero como hemos señalado, la simple declaración de concurso no es equiparable al incumplimiento del contrato y no priva al agente del derecho a reclamar indemnización por clientela.

OCTAVO: El derecho a la indemnización por clientela en caso de extinción del contrato de agencia, es un derecho reconocido en el artículo 28 de Ley 12/1992, de 27 de mayo , y, según la doctrina mayoritaria, trata de remediar situaciones de enriquecimiento injusto en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente sea aprovechada por el concedente o principal una vez extinguido el contrato, tratando de compensar la inversión y el trabajo realizado por el agente en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato. Por tanto, no existe obstáculo a su reconocimiento en supuestos en que, como el que nos ocupa, el contrato de agencia haya sido denunciado por declaración de concurso del agente siempre que concurran los siguientes requisitos: que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, y que su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. Respecto de estos requisitos, la prueba documental y los informes periciales obrantes en autos son concordes en que ambos concurren en el caso que nos ocupa.

NOVENO: La citada indemnización por clientela no podrá exceder, en ningún caso, según dispone el citado artículo 28.3 de Ley sobre Contrato de Agencia del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior. Este es el límite máximo, pero su fijación concreta deberá atender a las circunstancias del caso, pues deberá ser equitativa a las ventajas sustanciales proporcionadas al empresario, a la existencia de pactos de limitación de competencia, a las comisiones que pierda el agente y demás circunstancias que concurran.

DÉCIMO: La parte recurrente consciente de las dificultades para su cuantificación se limita en esta alzada a reclamar el máximo permitido por la ley, esto es, 7.509.420,56 euros, cantidad media anual de las remuneraciones percibidas en los último cinco años, según el informe pericial emitido por 'FTI Compass Lexecon Spain, S.L.' a instancia de la parte demandada, pero esta pretensión, si bien resulta ser algo inferior a la solicitada en la demanda rectora, debe considerarse totalmente desproporcionada dadas las circunstancias concurrentes.

UNDÉCIMO: El análisis contenido en el informe 'Compass Lexecom' (folios 7124 a 771 de los autos) resulta, a juicio de este tribunal, el más completo y fiable de los dictámenes técnicos obrantes en autos y aporta unos criterios de moderación sin duda de gran interés para resolver la controversia que nos ocupa.

DUODÉCIMO: En primer lugar, deberá tenerse en cuenta el esfuerzo realizado por 'TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A.' en publicidad y subvención a clientes de adquisición de terminales para la captación de nuevos clientes. En este punto el informe, al que nos remitimos, contiene datos relevantes que indican la importante inversión efectuada por TME en apoyo de la marca 'Movistar', así como en la subvención a la adquisición de terminales por los clientes en los años de vigencia del contrato. Aceptamos con los citados peritos que puede cuantificarse en un cincuenta por ciento. Esto es, la captación de nuevos clientes debe imputarse por mitad a empresario y agente.

DECIMOTERCERO: En segundo lugar, deberá tenerse en cuenta la evolución temporal de las remuneraciones del agente que experimentaron un progresivo decrecimiento como consecuencia del cierre generalizado de las tiendas en los últimos años de vigencia del contrato, 2009 y 2010, así como si la clientela captada continúa produciendo ventajas sustanciales para TME. Ambas circunstancias deben matizarse teniendo en cuenta que el cierre de establecimientos fue debido única y exclusivamente a desacertadas decisiones empresariales y un caos organizativo y contable por parte de 'UNITEC' según se refleja en el informe de la administración concursal aportado por la parte demandada. Aún así, no puede desconocerse que las remuneraciones más importantes percibidas por la recurrente y sustancialmente las de más importancia al tiempo de denunciarse el contrato son las comisiones de tráfico o cartera; esto es, las que tienen en cuenta las cantidades percibidas mensualmente por TME de los clientes captados. Respecto de éstas, el informe pericial 'Compas Lexecom' nos indica que los cinco primeros meses del año 2010, las cantidades percibidas por 'UNITEC' por ese concepto alcanzaron la suma de 874.977,84 euros (90% de 972.197,6 euros percibidos en total) y el dictamen pericial de Don Plácido nos indica que los clientes captados por 'UNITEC' facturaron la cifra (facturación bruta) de 1.760.198 euros en el período comprendido entre el 18 de marzo de 2012 y el 17 de abril de 2012, no siendo posible determinar, al no constar datos, las remuneraciones que hubiera podido obtener el agente, que oscilaban según la facturación de cada cliente y el periodo de permanencia.

DECIMOCUARTO: También deberá tenerse en cuenta, como relevante, la inexistencia de pacto de no concurrencia.

DECIMOQUINTO: Teniendo en cuenta todas las circunstancias, este tribunal, siendo consciente de las dificultades para fijar una cantidad justa, entiende que, en equidad, una indemnización ponderada debería equivaler al veinte por ciento de la cantidad máxima que podría ser reclamada por 'UNITEC'; esto es, 1.501.084,112 euros.

DECIMOSEXTO: Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por 'UNITEC-UNIÓN TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A, EN CONCURSO DE ACREEDORES', y, como consecuencia de ello, la estimación parcial de la demanda, condenando a 'TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A.' al pago de la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS UN MIL OCHENTA Y CUATRO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS, sin que tal cantidad devengue intereses de demora a favor de la demandante, dado que entendemos estaba totalmente justificada la necesidad de acudir al procedimiento judicial para determinar la existencia del derecho a la indemnización por clientela y vistas las dificultades técnicas para su cuantificación; debiendo considerar que la oposición de 'TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A.' a aceptar como debida la cantidad que se le reclamaba es totalmente razonable; siendo buena prueba de ello la reducción sustancial sobre las cantidades reclamadas y todo ello exponente de la indeterminación inicial de la deuda. Eso sí, devengará los intereses de la mora procesal desde la fecha de la presente resolución.

DECIMOSÉPTIMO: No procede expresa declaración sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCTAVO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se acoge en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'UNITEC-UNIÓN TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A, EN CONCURSO DE ACREEDORES' contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2012, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 284/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 Madrid, y, en su lugar:

- Se estima en parte la demanda rectora de los presentes autos.

- Condenamos a 'TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A.' a que abone a 'UNITEC-UNIÓN TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A, EN CONCURSO DE ACREEDORES' la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS UN MIL OCHENTA Y CUATRO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS. Dicha suma devengará el interés de la mora procesal del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe