Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 121/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001995

Recurso de Apelación 121/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 449/2002

APELANTE:D./Dña. Ramón

PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

APELADO:THALES TRANSPORT SIGNALLING SECURITY SOLUTIOS, S.A.U

PROCURADOR D./Dña. PILAR IRIBARREN CAVALLE

GLOBAL CROSSING PEC ESPAÑA S.A

PROCURADOR D./Dña. JOSE LLEDO MORENO

CABLEUROPA SAU

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

DESARROLLO DEL CABLE S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA AFRICA MARTIN-RICO SANZ

VODAFONE ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. CESAREO HIDALGO SENEN

COLT TELECOM ESPAÑA SAU

PROCURADOR D./Dña. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

21ST CENTURY COMMUNICATION (SPAIN)

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

VIATEL SPAIN LIMITED

GLOBAL TELESYSTEM EUROPE BV

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 121/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio 449/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 121/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Ramón , representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo; de otra, como demandados y hoy apelados THALES TRANSPORT SIGNALLIN SECURITY SOLUTIOS S.A.U.representado por la Procuradora Dª. Pilar Iribarren Cavalle, GLOBAL CROSSING PEC ESPAÑA S.A.representada por el Procurador D. José Lledo Moreno, CABLEUROPA S.A.U.representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, DESARROLLO DEL CABLE S.Arepresentada por la Procuradora Dª. María África Martín-Rico Sanz, VODAFONE ESPAÑA S.A.representada por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senen, COLT TELECOM ESPAÑA S.A.Urepresentada por el Procurado D. Carlos Piñeira de Campos, 21 ST CENTURY COMMUNICATION (SPAIN)representada por el Procurador D. Victorio Venturini Medina; y de otra como demandado y hoy apelados en situación de rebeldía procesal GLOBAL TELESYSTEM EUROPE BU Y VIATEL SPAIN LIMITED;sobre responsabilidad contractual e indemnización por daños y perjuicios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Madrid, en fecha treinta de abril de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Ramón , representado por el procurador D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO, y asistido del letrado D. IGNACIO LLORET GOMEZ DE BARREDA contra ALCATEL INTEGRACION DE REDES S.A., 8en la actualidad THALES TRANSPORT) representado por el procurador Dª. PILAR IRIBARREN CAVALLE y asistido por el letrado D. MARIANO PINDADO ARRANZ, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 730,64 euros mas los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de costas..- Que desestimando la demanda promovida por D. Ramón , representado por el procurador D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO, y asistido del letrado D. IGNACIO LLORET GOMEZ BARREDA contra ALCATEL INTEGRACIÓN DE REDES S.A (en la actualidad, THALES TRANSPORT), representado por el procurador Dª. PILAR IRIBARREN CAVALLE y asistido por el letrado D. MARIANO PINDADO ARRANZ, 21 ST CENTURY COMMUNICATIONS SPAIN, representado por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA y asistido por el letrado D. OSCAR AMILLS ERAS, GC PAN EUROPEAN CROSSING ESPAÑA S.L., representado por el procurador D. JOSE LLEDO MORENO y asistido por el letrado Dª ANA LLUCH MARTINEZ, CABLEUROPA S.A. (ONO), representada por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y asistido por el letrado Dª. CARMEN MARCH ORTI, GLOBAL TELESYSTEM EUROPE BV (GTS), declarado en rebeldía, AIRTEL MOVIL S.A. (en la actualidad VODAFONE ESPAÑA SAU), representado por el procurador D. CESAREO HIDALGO SENEN y asistido por el letrado Dª NERSA MONTERO GONZAÑELZ-OREJAS, VIATEL SPAIN LIMITED, declarado en rebeldía, COLT TELECOM ESPAÑA representado por el procurador D. CARLOS PIÑEIRA CAMPOS y asistido por el letrado D. ANTONIO GARCOA Y DESARROLLO DEL CABLE S.A. representada por el procurador Dª AFRICA MARTÍN RICO y asistida por el letrado D. RAFEL MIQUEL AGUADO debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensiones contra ellos formuladas, imponiendo las costas a la parte actora'. Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DECIDO: Rectificar el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos en el sentido de que debe excluirse la entidad Alcatel Integración de Redes S.A. ( en la actualidad Thales Transport) del pronunciamiento en el que se desestima la demanda, al ser, respecto de ella, estimada parcialmente la misma.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciséis de enero de dos mil catorce.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.

Segundo .- D. Ramón interpuso demanda contra Alcatel Integración de Redes, SA (en la actualidad denominada Thales Transport, Signalling & Security Solutions, SAU), en la que sustancialmente alegaba que en una finca rústica de su propiedad, en el PARAJE000 ', en Minglanilla (Cuenca), había sido instalada soterrada una conducción o cableado de fibra óptica, causando daños en el sistema de riego. Pedía la retirada de ese cableado y la indemnización de los daños y perjuicios que se le habían causado. La demandada alegó litisconsorcio pasivo necesario, que fue acogido por el Juzgado, dirigiéndose la demanda contra diversas sociedades que tenían participación en la titularidad del cableado de fibra óptica.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda únicamente respecto de Alcatel (Thales), a la que condenó al pago de 730,64 euros, desestimándola en cuanto al resto de pretensiones y respecto de todas las demás demandadas. La parte actora ha apelado la sentencia.

Tercero .- La acción ejercitada en la demanda es de responsabilidad extracontractual, basada en el artículo 1.902 del Código civil , pretendiéndose con ella:

1/ que se declare la invasión de terreno propiedad del actor y se declare la obligación de la demandada de retirar el cableado y demás instalaciones; y 2/ que se declare que la demandada es responsable de los daños patrimoniales y morales causados al actor y que viene obligada a su reparación mediante el pago de 6.740,64 euros (730,64 euros por daño material o patrimonial y 6.010 euros por daño moral).

La sentencia de instancia afirma que el actor pretende que la invasión de su terreno es un actuar ilícito del demandado incardinable en el artículo 1.902 del Código civil , 'obviando que lo que se ha constituido es una servidumbre de paso, por lo que debería haber ejercitado una acción de naturaleza real'.

La codemandada Alcatel (hoy Thales) -argumento después acogido por varias de las demandadas- defiende que la primera de las pretensiones de la petición de la demanda no tiene encaje en la responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo que no puede aceptarse. La invasión de terreno ajeno sin previa relación contractual entre las partes, como es el caso, sí constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual que faculta al perjudicado para reclamar la reparación del daño; y esta reparación puede consistir tanto en deshacer la invasión (retirada del cableado y demás instalaciones) como en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. En modo alguno puede entenderse que la pretensión de retirada del cableado no tenga encaje como responsabilidad extracontractual ni que para pedir tal cosa deba ejercitarse una acción real; la amplitud del artículo 1.902 del Código civil así lo permite, y no existe precepto legal alguno que obligue a ejercitar una acción real en un supuesto como el de autos.

En cuanto a la afirmación de la sentencia apelada de que se ha constituido 'de facto' una servidumbre de paso, no se ajusta a la realidad. Cita esa sentencia el artículo 46 de la ya derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , cuyo contenido es similar al artículo 27.1 de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que dispone:

'Los operadores también tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas.'

No obstante tal previsión legal, la realidad es que en el caso presente la servidumbre de paso no se ha constituido, pese a que Alcatel y 21st Century iniciasen el expediente para la constitución con posterioridad a la presentación de la demanda inicio de este proceso, expediente que después quedaría en suspenso, sin que conste que haya sido reanudado. Por ello no se comparte la decisión de la juzgadora de instancia de desestimar esta acción ejercitada en la demanda (que da lugar al apartado a/ de su suplico o petición) por la supuesta 'improcedencia' de tal acción (la de responsabilidad extracontractual).

Pero, pese a discreparse de este parecer de la juzgadora de instancia, no por ello puede decirse que la sentencia apelada sea incongruente, pues no se aparta de la causa de pedir esgrimida en la demanda. Esa sentencia, previa valoración jurídica de la acción ejercitada y de las pretensiones que se hacen valer en la demanda, concluye que el actor debería haber ejercitado una acción de naturaleza real en relación con la invasión de su terreno y la pretensión de retirada del cableado, lo cual supone resolver de forma congruente con lo alegado y pedido por las partes del litigio y dentro de los límites de la congruencia que establece el párrafo 2º del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'). Decide en sentido desestimatorio, pero no incongruente, pues el argumento de que el actor debió ejercitar una acción de naturaleza real ha sido sostenido por Alcatel desde su contestación a la demanda.

Cuarto .- La cuestión central objeto de litigio es determinar si el cableado de fibra óptica ha invadido o no la finca que es propiedad privada del actor. Este sostiene en su recurso que indudablemente sí a tenor de las pruebas que obran en autos. Invoca el expediente que iniciaron Alcatel y 21st Century (después de la presentación de la demanda inicio de este proceso) para constituir una servidumbre de paso, en el que se reconocería la ilegítima ocupación de la propiedad privada del demandante, afirmando que ello supone un acto propio que vincularía a esas dos solicitantes; cita el informe emitido por D. Julio , ingeniero industrial del Estado, de fecha 16 de agosto de 2002, en el que expone que ' en algunas ocasiones el trazado (según los planos del proyecto) se sale ligeramente del terreno señalado como dominio público'; el dictamen pericial acompañado a la demanda y emitido, se dice, por el perito topógrafo D. Bernabe acreditaría la invasión de la finca del actor, la disparidad del proyecto con la realidad que se ha ejecutado y que, en definitiva, la canalización de fibra óptica soterrada está fuera de los límites de expropiación, esto es, en terreno propiedad del demandante. También acude al oficio remitido por ADIF, al que se acompaña un plano -alega- según el cual la línea de expropiación coincidiría exactamente con los planos elaborados por el sr. Bernabe , que deben prevalecer por su detallado y medido estudio de la realidad sobre el terreno, frente al dictamen pericial contrario emitido por el perito sr. Ovidio , quien habría reconocido en el juicio que no levantó plano topográfico ni hizo mediciones y que el plano del sr. Bernabe era correcto, estando correctamente marcados en él los límites de expropiación.

Pero los límites de expropiación no son tan decisivos como pretende la parte actora y su dictamen pericial. Los demandados han defendido que el cableado de fibra óptica discurre soterradamente bajo un camino de servicio de la autovía, o paralelo al camino, siendo de dominio público por disposición legal el camino y una zona de tres metros a ambos lados del mismo, lo que impediría toda pretensión del actor de retirada del cableado por hallarse en terreno de dominio público. En la ampliación del informe pericial de la parte actora (emitido por D. Amador y D. Bernabe ), folio 1.580 y siguientes, se reconoce la existencia en la finca del actor de dos caminos, uno antiguo que no interesa a los fines de este litigio, y otro 'nuevo, dirección Oeste-Noreste', creado al tiempo de promover la autovía A-3, 'no catastrado, destinado a dar servicio de acceso a las fincas'.

El fundamento de esa condición de dominio público se halla en el artículo 21 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , que establece en su apartado 1:

'Son de dominio público los terrenos ocupados por las carreteras estatales y sus elementos funcionales y una franja de terreno de ocho metros de anchura en autopistas, autovías y vías rápidas, y de tres metros en el resto de las carreteras, a cada lado de la vía, medidas en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista exterior de la explanación.'

El apartado 2 del mismo artículo 21 determina que

'Es elemento funcional de una carretera toda zona permanentemente afecta a la conservación de la misma o a la explotación del servicio público viario, tales como las destinadas al descanso, estacionamiento, auxilio y atención médica de urgencia, pesaje, parada de autobuses, y otros fines auxiliares o complementarios.'

La ampliación de dictamen de los peritos sres. Amador y Bernabe (de la parte actora) declara que ' tanto los hitos de fibra óptica de Alcatel como el nuevo camino están ubicados fuera de los límites de expropiación de la Autovía A-3 y dentro de la parcela nº NUM000 , del polígono nº NUM001 , del término municipal de Minglanilla ', esto es, dentro de la parcela del actor. Si observamos el plano nº 2 que se acompañó al dictamen pericial de la parte actora (folio 92 de los autos), efectivamente la línea o límite de expropiación de la autovía está más próxima a esta y la conducción de fibra óptica está más adentrada en la parcela del actor. No se discute, por tanto, la ubicación del cableado fuera estrictamente de la zona expropiada para la construcción de ese tramo de la autovía A-3.

Pero es significativo que esa conducción (la 'línea por donde circula la obra de Alcatel' en el plano) va siguiendo el trazado del camino de servicio de la autovía; no se discute, pues así lo reconoce incluso la ampliación del dictamen pericial de la parte actora apelante, como se ha dicho, que se trata de un camino nuevo, construido con la autovía y que es de servicio de la misma, por cuanto trata de dar acceso a las fincas cercanas; luego toda la conducción de fibra óptica está amparada por la consideración como dominio público de una zona de tres metros desde el camino de servicio, lo que impide considerar que exista invasión de la propiedad del demandante y que este tenga derecho a exigir la retirada de ese cableado. Tal conclusión impone desestimar la pretensión de retirada del cableado del apartado a) de la petición de la demanda, así como la indemnización solicitada por daño moral, confirmando el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, bien que por las razones aquí expuestas.

Quinto .- En cuanto a la condena en costas respecto de todas aquellas sociedades que no fueron inicialmente demandadas, sino que comparecieron como tales debido al defecto de litisconsorcio pasivo necesario alegado por Alcatel, la parte actora apelante señala que su llamada al proceso no ha sido arbitraria ni caprichosa, pero tales criterios no aparecen en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se inspira en el del vencimiento, de carácter objetivo.

La invocación de serias dudas de hecho o de Derecho por la apelante, sin embargo, sí ha de tener acogida. En el caso presente ambas clases de dudas se han planteado, tanto por la ubicación del cableado de fibra óptica como por el enfoque jurídico que hubiera de darse al hecho de que estuviera situado dentro de los límites de la finca del actor. Por todo ello, no procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia por las sociedades codemandadas que fueron absueltas, conforme al inciso final del párrafo 1º del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por D. Ramón contra la sentencia dictada con fecha treinta de abril de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar dicha sentencia, salvo el pronunciamiento sobre costas por la desestimación de la demanda respecto de las codemandadas distintas de Alcatel, declarándose al respecto que no se hace imposición de costas en relación con dichas codemandadas.

2º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.