Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Por la entidad Coral Homes, S.L.U. se formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes del inmueble objeto del litigio. Personados en las actuaciones D. Alexander y Dña. Sara y contestando a la demanda, recayó en la instancia sentencia estimatoria de las pretensiones ejercitadas por la entidad actora. Por la representación procesal de D. Alexander y Dña. Sara se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reiterando las alegaciones efectuadas en la instancia.
SEGUNDO.- Alegan los recurrentes que la entidad actora adquirió la vivienda de la entidad Buildingcenter, S.A.U., con la que existe una evidente vinculación social, que, a su vez, lo adquirió en calidad de adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancias de la entidad Caixabank, S.A. contra los ahora demandados, como anteriores propietarios del inmuebles y deudores hipotecarios. Por ello consideran que no puede justificarse que la actora acuda al presente procedimiento de desahucio por precario en lugar de instar el lanzamiento en el procedimiento de ejecución antes referido. Al respecto cabe señalar que nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, en su Sentencia 771/2022 de 10 Noviembre de 2022, Recurso 7265/2021, señaló que " En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC . Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento (de ejecución)..". Y fuera de estos casos declara expresamente " La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario". En el presente caso, la acción aparentemente es ejercitada por un tercero (pues la ahora actora no fue la ejecutante ni la adjudicataria), aunque consta la vinculación social existente entre ambas entidades sociales, lo que que impediría considerar a la actora como ajena a dicha ejecución. Y al mismo tiempo, los ahora demandados eran los deudores hipotecarios de la referida ejecución en la que no se instó el lanzamiento. Ahora bien, y como también señala la referida sentencia 771/2022 de 10 Noviembre de 2022, Recurso 7265/2021, han transcurrido varios años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario que nos ocupa, sin que conste petición alguna de los demandados de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, los recurrentes no aportaron prueba acreditativa suficiente de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos. Así mismo debemos señalar que el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. Por ello, los demandados perdieron su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fueron parte, por lo que ostentan la condición jurídica de precarista, que les legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO. - Se alegó también que en casos como el presente en que se pretende la recuperación de la finca en la que no hay un uso tolerado pues no ha sido cedida en precario, el cauce procesal a seguir no es el previsto en el artículo 250.1 de la LEC. Ahora bien, el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la actora. Es cierto que existe una jurisprudencia contradictoria respecto de la expresión "cedida en precario" ex art. 250.1.2 LEC. Así para algunas Audiencias el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC (posición minoritaria), de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha "cedido" la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la "inadecuación del procedimiento", lo que supondría que el actor habría de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario - reivindicatoria -. Dichas Audiencias entienden que la nueva regulación legal implica un concepto de precario más reducido y preciso, en la idea de que una de las partes ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 ). Frente a ello otras Audiencias Provinciales (en posición claramente mayoritaria) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo que procederá el mismo siempre que se trate de una "posesión material carente de título y sin pago de merced" (ausencia de título). Este sector entiende que el ámbito del juicio regulado en el art. 250. 1 2 de la LEC, ha de tener un ámbito amplio, extendiéndose en su concepto tradicional a aquel que disfruta o usa una cosa sin pagar merced, abarcando la posesión sin título, la posesión tolerada y la concedida, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión.( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 ; SAP de Madrid, sección de 2015, entre numerosas). La STS de 30 de junio de 2009 define el concepto de " precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución", siguiendo la línea de lo ya establecido por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de de 29 de febrero de 2000 según la cual procede entablar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced. Y todo ello porque la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa cedida con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. Por tanto el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión. Por tanto, es también indiferente que no hubiera ninguna relación entre las partes determinante de la "cesión", aunque pueda entenderse que tal relación se produjo desde el momento en que se procedió a la ocupación de la finca propiedad de la actora sin autorización directa o indirecta de la actora. A mayor abundamiento es preciso traer a colación, como novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario, que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y , en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas "cuestiones complejas". No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, (recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta Sala siguiendo este criterio mayoritario y la doctrina del Tribunal Supremo ha adoptado el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título, comprensivo la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real; pues si bien es cierto, como ya se ha indicado que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas que seguían el criterio minoritario han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, entre otras ; entre las de esta Audiencia, Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....). De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario. Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de "título". No hay duda que la entidad actora a través de la acción ejercitada por desahucio pretende recuperar la posesión de un piso de su propiedad que está siendo ocupado contra su voluntad, por alguien que, según alega, carece de título que le legitime para ello y que no paga renta o merced alguna. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017, acorde con lo considerado por la mayoría de las Audiencias Provinciales respecto a la paulatina ampliación del concepto de precario, considera como tales no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia, cesión o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en los que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario o el poseedor legítimo pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño o a demostrar la validez de su título. De acuerdo con esta doctrina y con lo dispuesto en la norma procesal citada, estará legitimada para ejercitar la acción de desahucio - que pretenda recuperar la plena posesión de un inmueble frente al precarista - cualquier persona con derecho a poseer la finca, sea o no propietario de la misma, y ya sea cedente del uso o no. Así pues, justificada la naturaleza y objeto del proceso, así como el concepto amplio del precario, en el asunto que nos ocupa el artículo 250.1 de la LEC, por consiguiente la vía utilizada es legítima para la defensa de su derecho, pues a la vista de aquellos hechos básicos, aplicando la jurisprudencia que antecede, es manifiesto que el procedimiento resulta adecuado sin que queda apreciarse infracción alguna del art 250 .1.2 de la LEC y su interpretación jurisprudencial.
CUARTO.- Como hemos expuesto hasta ahora la doctrina ha definido la figura jurídica del precario como la ocupación sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, esto es, como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto un poseedor de peor derecho. Para el éxito de la acción de desahucio por precario, cuya probanza debe mediar, son: a) Posesión de facto o disfrute efectivo actual de la cosa por el demandado; b) Falta o insuficiencia del título del demandado bien por no haberlo tenido, por haberse extinguido por ser de peor derecho y c) Falta de renta o contraprestación. Esto es, la figura jurídica del precario que ha ido elaborando la jurisprudencia viene definida como la posesión sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestaciones, por lo que la esencia del precario radica en la posesión tolerante y graciosa de la cosa que se detenta o posee, sin título alguno justificativo de esa posesión; por lo tanto, en los procesos de desahucio en precario hay que examinar no sólo la suficiencia del título del demandante o título que legitima para promover el juicio, acreditando la su titularidad, sino que también hay que ventilar esencialmente, si el demandado es en efecto un ocupante de mera tolerancia o si por el contrario tiene algún título que le vincule con la finca de la que se le quiere desahuciar y que justifique de alguna forma su permanencia en la posesión.
QUINTO.- La entidad actora acreditó la suficiencia de su título para reclamar la posesión como consta documentalmente en autos. De contrario no se prueba por los demandados, como a éstos corresponde, el pago de ninguna renta ni la existencia de ningún contrato que la vincule con la vivienda, pues no se aporta prueba alguna al respecto. Es decir, los demandados ahora recurrentes no acreditan ostentar ningún título que les legitime para la ocupación del del inmueble. Nos encontramos así ante la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque los demandados se halle en la tenencia del mismo, y por tanto, ante la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, como es el caso. Concurren pues los requisitos del precario como concesión graciosa del uso de una cosa, mientras lo permita el dueño concedente, cuyos requisitos para la prosperabilidad de la acción, que aquí se aprecian, son los de la posesión o disfrute efectivo de la cosa por la demandada, su falta o insuficiencia de título, por no haberlo tenido, por haberse extinguido o por ser de peor derecho y la falta de renta o contraprestación por el uso. Igualmente, debe recordarse que viene señalándose por la jurisprudencia y la doctrina que el hecho de pagar merced que excluye la condición de precarista, debe ser una entrega por cuenta propia y a titulo de renta o alquiler del arrendamiento, sin que equivalgan a la renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos, ya que los los gastos de mero uso o los relativos a los suministros de luz o agua no desnaturalizan el precario, pues las labores o gastos propios del mantenimiento, limpieza, explotación y cuidado de la finca, como gastos de utilidad propia, no pueden tener la consideración de renta. Por lo tanto, no cabe calificar sino como precario, en la modalidad de posesión concedida, con arreglo a la clasificación antes citada, la situación de los demandados respecto del inmueble del que vienen haciendo uso, toda vez que los gastos y labores que haya podido hacer, conforme a la doctrina expuesta, no constituyen título para la ocupación. Por otra parte la actual regulación de la figura del precario en la vigente LEC no exige que se practique ningún requerimiento previo de desalojo como exigía la anterior legislación procesal. Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEXTO.- Desestimándose el recurso entablado, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
