Sentencia Civil 289/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 811/2022 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Naim recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por el mismo contra la mercantil ORANGE ESPAÑA, S.A.U. y condena a dicha mercantil a abonarle la cantidad de 2.000 euros en concepto de daños morales por la baja definitiva de la línea telefónica correspondiente al número NUM000 que se produjo en fecha 20/06/2013, más intereses legales, y sin imposición de costas.

De los términos del recurso de apelación se desprende que el único motivo invocado por la recurrente es el error en la valoración de la prueba. Así, con respecto al FD I de la sentencia dictada mantiene el recurrente su petición de que le sea restablecido el número de teléfono NUM000 considerando que la Magistrada incurre en error al valorar la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información además de que no ha probado la parte demandada la imposibilidad para la devolución de la línea. En relación a los FD II y III reitera la parte recurrente la reclamación de daños y perjuicios considerando que lo que se ha producido ha sido una interrupción del servicio; y en cuanto a los daños morales, considera insuficiente la cantidad establecida en la sentencia de instancia alegando que el número de teléfono pertenecía al negocio Multiopticas Churriana y los perjuicios causados en el funcionamiento de dicho negocio. Finalmente y en cuanto al FD V, alega la parte apelante que la actuación d ella demandada es merecedora de imposición de costas ante su temeridad.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, el único motivo de apelación que invoca la parte recurrente es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada. Y cabe adelantar que la respuesta ha de ser negativa procediendo la Sala a fundamentar su decisión.

TERCERO: Alega la parte apelante que la Magistrada de Instancia incurre en error al valorar la prueba practicada y rechazar su petición de que le sea restablecido el número de teléfono NUM000. Sobre ello se pronuncia el FD I in fine de la sentencia dictada en los siguientes términos:

En todo caso, se trata de una pretensión, la del restablecimiento del número de teléfono NUM000, que ha de ser rechazada, ante la imposibilidad técnica existente y de conformidad con la normativa al respecto, según señala la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), en la resolución dictada a propósito de la reclamación previa efectuada por la parte actora, que dice expresamente que: "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.7 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y en el artículo 29 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, la asignación de recursos públicos de numeración no supondrá el otorgamiento de más derechos que el de su uso, es decir, la regulación hoy en día existente de la numeración está efectuada desde el punto de vista del encaminamiento de las comunicaciones electrónicas, no como un derecho subjetivo del usuario a la

titularidad y mantenimiento de un determinado número".

(...)

Resolución confirmada por la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 20/11/2017 , en la que, además de tales preceptos legales, se aludía al artículo 18 de la Ley 32/2003 y a los artículos 42 y 44 del Real Decreto 2296/2004 .

Y dicha fundamentación ha de ser confirmada en esta alzada compartiendo la Sala los razonamientos allí expuestos. Así, en ningún error incurre la Magistrada de Instancia al valorar la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) que fue aportada como doc. nº 3 de la demanda ni al valorar la sentencia de fecha 20/11/2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que fue aportada por la parte actora junto con su escrito de fecha 15/10/2020. La primera de dichas resoluciones es clara al citar el artículo 16.7 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y en el artículo 29 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, desestimando la petición del reclamante en cuanto al derecho a la numeración, decisión que es confirmada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional en la sentencia citada refiriéndose el recurso únicamente a dicha cuestión -la desestimación de la solicitud de recuperación de la numeración- y pronunciándose la sentencia en los siguientes términos:

No cabe acoger las pretensiones deducidas en la demanda, pues la irregularidad en la conducta de Orange ha sido reconocida y declarada por la Administración demandada, dando lugar a la reclamación formulada por el ahora recurrente, en cuanto a la baja en el servicio, determinando la obligación de dicho operador de proceder a reactivar el servicio contratado, de forma inmediata y sin coste para el reclamante, así como la obligación de anular la facturación emitida desde que se produjo la baja hasta la reactivación del servicio. Cuestión distinta es que de tal conducta puedan derivarse la consecuencia jurídica que se pretende, en relación con la devolución del número telefónico que en su día le había sido asignado por Telefónica y después pasó a Orange, al solicitar la portabilidad, tal como expone el interesado en sus alegaciones en el expediente.

El artículo 16 de la hoy derogada Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, regulaba la numeración, estableciendo en su apartado 7 que "La asignación de recursos públicos de numeración no supondrá el otorgamiento de más derechos que el de su uso conforme a lo que se establece en esta ley . (...)

Los usuarios finales tendrán, en los términos que determine la normativa de desarrollo de la ley, acceso a la numeración. Esta normativa podrá prever, cuando esté justificado, el acceso por los usuarios finales a los números de forma directa e independiente de los operadores para determinados rangos que se definan en los planes nacionales de numeración o en sus disposiciones de desarrollo. (...)"

Por su parte, el artículo 18 reconocía y regulaba la "conservación de los números telefónicos por los abonados", imponiendo a los operadores que exploten redes públicas telefónicas o presten servicios telefónicos disponibles al público el deber de garantizar que los abonados a dichos servicios puedan conservar, previa solicitud, los números que les hayan sido asignados, con independencia del operador que preste el servicio.

El Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, establece en su artículo 29 :

"1. Los recursos de numeración, direccionamiento y denominación necesarios para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público tienen carácter público.

2. La asignación de recursos públicos de numeración, direccionamiento o denominación no supondrá el otorgamiento de más derechos que el de su uso conforme a lo establecido en este reglamento.

3. La utilización de recursos públicos de numeración, direccionamiento o denominación no implica el otorgamiento de derecho alguno de propiedad industrial o intelectual.

4. Los derechos de numeración, direccionamiento y denominación no tendrán la consideración de derechos o intereses patrimoniales legítimos a efectos de lo previsto en el artículo 1 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa , y su modificación no dará derecho a indemnización alguna para los afectados."

El artículo 42 dispone que "Con carácter general, y en las condiciones que resulten aplicables estipuladas en el artículo 46, la conservación de números permite a los abonados al servicio telefónico disponible al público mantener sus números cuando cambien de operador, de servicio o de ubicación física, o cuando concurran simultáneamente cualesquiera de estas circunstancias."

Y el artículo 44, tras establecer la obligación de los operadores de redes telefónicas públicas, y los del servicio telefónico disponible al público, de facilitar a los abonados que lo soliciten la conservación de sus números, dispone en su apartado 4 que "Una vez que el abonado que ha conservado sus números cause baja en el último operador al que estaba abonado, caducarán todos los derechos de uso de este operador sobre los números de dicho abonado."

Pues bien, en el presente caso, el recurrente había hecho uso de su derecho a conservar el número asignado por Telefónica cuando pasó a ser cliente de Orange. Por ello, al causa baja -aunque indebidamente- en este último operador, Orange perdió los derechos sobre el número, volviendo el operador que tiene asignado el bloque de numeración.

En consecuencia, la pretensión deducida por el recurrente no puede ser acogida.

Y nada cabe añadir a dicha fundamentación que daba respuesta a la petición de la parte de que le fuera restablecido el mismo número de teléfono y que vuelve a reproducir en el procedimiento entablado. Aportó la parte demandada como doc. nº 2 de su contestación la consulta al Registro de Numeración y Operadores de Telecomunicaciones donde consta que, a fecha de la consulta -19/12/2019- el teléfono NUM000 pertenecía a Telefónica de España, S.A. Unipersonal, y como doc. nº 3 el informe histórico de portabilidad de dicho número. Y si bien ello no coincide con la contestación de Telefónica al oficio librado por el juzgado que dice que ese número no se corresponde con ningún abonado de Telefónica de España en el periodo comprendido entre el 18/01/2010 y el 18/01/2021, tal contestación no le resta valor a los anteriores documentos puesto que el propio actor en el Hecho I de su demanda expuso que contrató con Orange en fecha 17/11/2011 portando la línea NUM000. Luego con anterioridad a dicha fecha ese número debía pertenecer a su anterior operadora Telefónica, de lo que resulta que la contestación de Telefónica al oficio remitido no puede ser correcta puesto que a fecha 18/01/2010 el actor mantenía ese número con la anterior compañía. En cualquier caso, y de conformidad con los arts. 16.7 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y 29 y 44 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, el Sr. Naim solo tenía un derecho de uso sobre dicho número.

CUARTO: También considera la parte apelante que la Magistrada de Instancia incurre en error al valorar la prueba practicada y rechazar su petición indemnizatoria del importe de 7.638 euros (sin perjuicio de ulterior recálculo), por la interrupción del servicio, lo que asimismo es rechazado en esta alzada.

La parte actora en la instancia fundamentaba dicha petición en el artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones y en la condición general nueve, apartado b), del contrato suscrito con Orange. El art. 47 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, vigente a la fecha en que se da de baja el servicio (derogada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones) estaba incluido en el Título VI y se refería a la administración de las telecomunicaciones, en concreto a la agencia estatal de radiocomunicaciones, y en modo alguno sirve en apoyo de la pretensión indemnizatoria que reclama la parte. El art. 47 de la Ley 9/2014 -como se ha dicho posterior a la baja efectuada- tiene un contenido mucho más amplio del que refiere la parte pero efectivamente el punto 1 letra c) párrafo 4º de dicho precepto establece que "El retraso en la conservación de los números y los abusos de la conservación por parte de los operadores o en su nombre, dará derecho a los abonados a una compensación en los términos que se establezcan mediante real decreto, en el que se fijarán asimismo los supuestos en que dicha compensación será automática. Las condiciones y procedimientos para la resolución de los contratos no deberán constituir un factor disuasorio para cambiar de operador". Ahora bien; tal precepto no estaba en vigor a la fecha en que se produce la baja pero además en modo alguno es aplicable al caso de autos en que todas las partes se muestran conformes en que lo que se produjo fue una baja definitiva del servicio. Y, como ya se ha fundamentado en líneas anteriores, no es posible el mantenimiento del número que pretende la parte una vez dado de baja el servicio. En igual sentido, la condición general nueve, apartado b), del contrato suscrito con Orange (doc. nº 4 de la demanda) tampoco ampara tal pretensión pues se refiere a la interrupción del servicio por causa de fuerza mayor o interrupciones temporales por causas imputables a Orange. Y, como se ha expuesto, en el caso de autos no se produce una interrupción sino una baja definitiva. La parte podía solicitar una indemnización de daños y perjuicios por la baja causada sin su consentimiento -no por la interrupción-, pero tendría que haber acreditado el perjuicio sufrido y no lo ha hecho. No se trata de una indemnización automática en aplicación de los parámetros que pretende la parte que no son sino los contenidos en el art. 15 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas referido dicho precepto al "derecho a indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico disponible al público". La parte debió acreditar los daños y perjuicios que efectivamente le ha causado la baja y ninguna prueba se ha practicado al respecto.

Y en cuanto a la indemnización por daño moral, la parte actora en la instancia reclamaba el importe de 2.372,40 euros, también sin perjuicio de ulterior recálculo que en ningún momento se efectuó, y calculaba dicha cuantía en función de "...la diferencia entre el servicio y número perdido (25,46 €) y a la cuota de Movistar 65 €) análoga (movistar fusión)3 con la que trabaja el actor desde el momento de interrupción de servicio y durante el tiempo desde que se produjo la interrupción del servicio y hasta la presente" (Fundamento de derecho XII de la demanda). Sin embargo, ni acredita lo que abonaba a Orange ni lo abonado a Telefónica ni que ambos contratos tuvieran las mismas prestaciones. De hecho la parte demandada aportó facturas de Orange del actor por importe mayor al especificado. Y tampoco acreditó la parte en la instancia que el número perdido fuese de un negocio, salvo las manifestaciones que realizó en conclusiones y en el propio recurso de apelación. Por lo tanto la indemnización por daño moral establecida en la sentencia de instancia a tanto alzado (siempre dentro de la cantidad solicitada sin exceder de la misma), se considera correcta ante la falta de mayor actividad probatoria.

Finalmente también discute la parte apelante en esta alzada la no imposición de costas de la instancia solicitando su imposición a la parte demandada atendiendo a la temeridad con que dice que ha actuado. Sin embargo tal pretensión también ha de ser rechazada pues la Magistrada se limita a aplicar el art. 394 de la LEC ante una estimación parcial de la demanda, sin que quepa declarar temeridad al litigar de la parte demandada.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción dada por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre que se remite al 394 del mismo Texto Legal, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación