Sentencia Civil 523/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 202/2021 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima parcialmente la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción de nulidad contractual, comparece en esta alzada la representación procesal de la entidad Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España alegando como motivos:

- Error en la normativa aplicable. Por aplicación de la Ley española al contrato de autos. Siendo de aplicación la Ley inglesa.

- Falta de legitimación pasiva. Alegando que Club la Costa UK PLC SE se constituyo en Diciembre de 2015. Y la matriz Club La Costa UK PLC intervino como agente de compra.

- Error en la aplicación de la Ley 4/2012. Aplicación errónea de la doctrina del TS. En cuanto a la declaración de nulidad del contrato de fecha 13 de Octubre de 2015 y los efectos restitutorios, al no tenerse en cuenta el plazo de duración pactada y el precio del contrato.

SEGUNDO.- Resulta acreditado de la prueba documental practicada que el dia 25 de Marzo de 2012 Don Higinio y Doña Felicidad adquirieron un aprovechamiento por turno denominado Propiedad fraccionada a Club La Costa UK PLC ( documento 2).

El precio del contrato fue de 44.199 Libras, desglosado de la siguiente manera:

36.500 libras se consideraron pagadas e integradas en precio por compras anteriores (valor de canjeo)

7.699 libras quedaron a pagar-.

Sobre los detalles de los derechos fraccionados, consta; Puntos 2580 primer año de uso/ocupación 2012. Numero de Derechos Fraccionados comprados que respaldaba los puntos fraccionados 4 semanas.

Ressort identificado para el proposito descrito, PM 30A Resort Pueblo Marina.

Partiendo de lo expuesto y teniendo en cuenta que la parte hoy apelante formulo declinatoria de jurisdicción alegando la falta de competencia y jurisdicción de los tribunales españoles y se resolvió por auto firme de fecha 3 de Octubre de 2019 manteniendo la competencia y jurisdicción de los tribunales españoles.

Sostiene la apelante la aplicación del derecho extranjero dado que la cláusula letra "S" de los términos y condiciones del contrato, establece que el contrato se interpretará de conformidad con la ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses.

No obstante la aplicación de la ley española dada la condición de consumidores de los actores ha sido establecida por nuestro TS en sentencia de 20 de Junio de 2018: "Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) :

"2.- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) , que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la directiva, se entenderá por:

""Adquirente: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato".

"A su vez, el art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

""Consumidor: toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".

"3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) ,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en la redacción vigente cuando se firmaron los contratos litigiosos, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

"Este concepto procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493)(contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

"En cuanto a las directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la "persona física" (ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito "ajeno a su actividad comercial o profesional" ( Directiva 98/6 (LCEur 1998, 763, 2179) sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 (LCEur 2002, 2613) sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 (LCEur 2008, 799) sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o "a su actividad económica, negocio o profesión" ( Directiva 2000/31 (LCEur 2000, 1838) sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a "su actividad económica, negocio, oficio o profesión" ( Directiva 2005/29 (LCEur 2005, 1143) sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

"En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 (LCEur 2001, 84) del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para "contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional". Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (LCEur 2012, 2110) , de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. A su vez, el Reglamento 593/2008, de 17 de junio (LCEur 2008, 1070) , del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los "contratos de consumo", entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"".

.- El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) :

"1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

"Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

"2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466, 677) , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

"No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom ".

Desde este punto de vista, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores. El hecho de que se contrataran otras semanas, solo supone la decisión de invertir en dicho producto, pero no que se dedicasen profesionalmente a su compra y venta."

TERCERO.-Sostiene la apelante que "Club la Costa UK PLC es apoderada y mandataria de CLC Resort Developments Limite, por tanto, ha de estimarse la falta de legitimación pasiva de Club la Costa UK PLC sucursal en España, quién además y como se puso de manifiesto en el escrito de contestación actúa en nombre de su matriz CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED que es la verdadera parte contratante."

La citada alegación ha sido asimismo desestimada por esta Sala en anteriores resoluciones. Así en la sentencia de 4 de Febrero de 2021 (AP 536/2019 ) se recogía: " Por otro lado, la alegación en orden a que la empresa de ventas (agente comercial), suscribió el contrato, no en su propio nombre, sino en representación, como mandatario del CLC RESORT DEVELOPMENTS, que es la única contratante, por lo que no se le puede exigir responsabilidad ( artículo 1257 y 1725 CC) (falta de legitimación pasiva) no es de recibo. Consta en autos, contrato en el que CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA (la Compañía vendedora) está constituida en España, con CIF español, numero W8265235E y domicilio en Urbanizacion Solvillas III s/n; edificio Solvillas III 29649 Mijas Costa, Malaga, inscrita en el Registro Mercantil de Malaga. Y actúa en su nombre y representación en su calidad de distribuidora autoriza a vender afiliaciones al Club de nacionalidad británica Destinations Club, por lo que debe ser considerada como parte legítima, dado que la jurisprudencia viene propugnando ( Sentencia TS de 28 enero 1988 por todas ) la aplicación de la doctrina de esa Sala, manteniendo la apariencia contractual del mandato, incluso frente a la realidad jurídica negativa, en beneficio y protección de los terceros de buena fe, y ello sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre mandante y mandatario. Es más, el concepto de "distribuidora" autorizada para vender afiliaciones, no casa con el concepto en nuestro de derecho de empresa que compran bienes o servicios y los comercializan a otras compañías para obtener ganancias. Además, Club la Costa UK PLC matriz de la Sucursal en España, es quien recibe los pagos. (estipulación cuarta del contrato) y conserva las facultades de resolver el contrato y embargar cantidades por cuenta propia ( cláusula D), por lo que la falta de legitimación ha de ser desestimada."

CUARTO.- Aplicando la Ley vigente al momento de formalización del contrato y en base a la Sentencia de Pleno del TS de 16 de Enero de 2017, el contrato resulta nulo de pleno derecho por contravenir lo establecido en los articulos 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto y lo dispuesto en el articulo 24 respecto a la duracion del contrato,

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad sostiene la apelante que siendo " la duración pactada la de 19 años, para la restitución habrá de tenerse en cuenta el tiempo que resta de vigencia del contrato, habiendo podido hacer uso del mismo los actores desde que se firmó.

Y que los actores abonaron en el contrato litigioso la cantidad de 7699 libras esterlinas, ya que 36.500 libras es el importe del producto trial membership, es decir el valor del canje.

Frente a ello la parte apelada sostiene que el reintegro justo de las cantidades satisfechas debe ser proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima, es decir, 50 años y, según los años que la actora dispuso del derecho de los contratos; comenzando desde el primer periodo de ocupación que se establece el mismo contrato. Asi como que el precio del mismo es de 44.199 libras que fue el importe recibido por la demandada.

El motivo debe ser desestimado. Y así en cuanto a la restitución de cantidades a los actores, señala el Auto del TS 20 de diciembre de 2017 ( en relación a la unificación de doctrina referida a la prohibición de recibir anticipos) que " la devolución será la cantidad estipulada como valor entre las partes. Ahora bien, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero, como para un caso concreto establece el art. 1547 CC (en un "arrendamiento" en el que no se ha pactado precio, si ha comenzado la ejecución, no se reconoce acción de cumplimiento por faltar un elemento esencial y el arrendatario debe devolver la cosa, pero también pagar un precio por el tiempo de que ha podido gozar de ella).

Puesto que las restituciones que debe hacer a su vez la demandada a la demandante también son en dinero, es preciso compensar las prestaciones ya cumplidas. De acuerdo con la doctrina, la jurisprudencia de esta sala ha procedido así en casos de nulidad de contratos de tracto sucesivo, manteniendo las prestaciones ya realizadas ( sentencias 102/2015, de 10 de marzo , contrato de suministro en exclusiva cumplido durante cierto tiempo; sentencia 109/2009, de 26 de febrero , suministros de carburante para la reventa).

En el caso que da lugar al presente recurso, el valor de la prestación recibida por la demandante y que debe restituir como consecuencia de la nulidad del contrato debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado, puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos, y no se ha impugnado por la actora que ese precio no reflejara la equivalencia de las prestaciones. En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado.

La demandada, por tanto, no debe restituir los gastos de mantenimiento y cuotas por servicio cobrados durante los años transcurridos de vigencia de los contratos ni los demandantes deben restituir los rendimientos obtenidos por la cesión de sus derechos a terceros durante el mismo tiempo.

Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre ) , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre ) , 685/2016 , de 21 de , 37/2017 (RJ 2017 , 347 ) y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ) ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 "al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales", de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar".

En consecuencia, de la cantidad total satisfecha como precio de los contratos los actores deberán ser reintegrados por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponde por el tiempo no disfrutado, partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años , que es la máxima prevista por la ley.

Por lo que la cantidad a abonar será la acordada en la sentencia de 37.127,16 libras.

QUINTO.- Por todo lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CLUB LA COSTA UK PLC EN ESPAÑA contra la sentencia dictada con fecha 8 de Octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Fuengirola, en el procedimiento ordinario 369/2018, confirmando integramente la misma.

Imponiendo las costas a la parte apelante en base a lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC, dada la desestimacion del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,