Sentencia Civil 151/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1503/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil ALISEDA, S.A.U. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda de desahucio por precario entablada por la misma frente a los ignorados ocupantes del inmueble sito en CALLE000, NUM000, URBANIZACION000, escalera nº NUM001, piso NUM002, puerta NUM003, de Marbella, habiéndose personado en la instancia como ocupante de tal inmueble Dª Candelaria.

Sucintamente la sentencia de instancia basa la desestimación de la demanda en el hecho de considerar que la situación jurídica descrita por la parte actora no constituye un precario propiamente dicho al no haberse realizado una cesión del uso de la vivienda por su legítimo dueño, sino que la vivienda ha sido ocupada por unos desconocidos, perturbando la posesión, considerando la Magistrada de Instancia que la acción prevista en el art. 250.1.2 de la LEC no es el cauce idóneo para la recuperación de la vivienda según la modificación de la LEC llevada a efecto por la Ley 5/2018 de 11 de junio.

Y frente a ello se alza la parte apelante alegando como motivos de su recurso: 1º) que la sentencia de instancia incurre en incongruencia y vulnera el art. 218 de la LEC pues no fue objeto de discusión entre las partes el procedimiento entablado y que, en caso de considerarse que el procedimiento utilizado era inadecuado, debió haberse inadmitido a trámite la demanda; 2º) error en la interpretación de la ley, alegando que la Ley 5/18 de 11 de junio puede establecer otro cauce para la recuperación de la posesión pero que ello no impide que se utilice la vía del art. 250.1.2º de la LEC.

La Sra. Candelaria no presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO: Cabe hacer las siguientes precisiones para resolver el recurso de apelación interpuesto.

La mercantil Aliseda, S.L.U. presentó demanda de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en CALLE000, NUM000, Urbanización URBANIZACION000, escalera nº NUM001, piso NUM002, puerta NUM003, de Marbella solicitando en la Fundamentación Jurídica de su demanda que el cauce procedimental a seguir era el previsto en el art. 250.1.2 de la LEC y en el Suplico de la misma que se acordara el desahucio de dicho domicilio. Aportaba la parte con su demanda la nota simple registral de "urbana vivienda tipo NUM004, puerta NUM003 en planta NUM002 del portal nº NUM001, módulo NUM005 en EDIFICIO000 Tipo B abierto, entrada posterior del Conjunto Residencial URBANIZACION000 en Elviria Sur, término de Marbella" (finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella), y certificación catastral del inmueble localizado en CALLE000- URBANIZACION000 NUM004, escalera NUM001, planta NUM007, puerta NUM003, URBANIZACION000. En cuanto al informe ocupacional también aportado decía que personado en CALLE001 NUM008, NUM002 NUM003, en la Urbanización URBANIZACION000 de Marbella, Málaga, la vivienda se encontraba ocupada por una persona de origen magrebí. En fecha 28/05/2019 se dictó Decreto de admisión a trámite de la demanda y, emplazada la parte demandada en el domicilio indicado en la demanda resultó negativo evidenciándose un error en la dirección aportada, de lo que se dio traslado a la parte actora que presentó escrito manifestando que "...se ha producido un cambio de numeración en la URBANIZACION000, y por medio del presente escrito se señala, que si bien la dirección catastral en la señalada en la demanda, la propiedad nos indica que la vivienda objeto del proceso tiene entrada por la CALLE001 nº NUM008, NUM002 número NUM003" . Por parte del juzgado se acordó el emplazamiento en el nuevo domicilio que resultó nuevamente negativo recogiéndose en la diligencia " URBANIZACION000 no existe. Existe CALLE000 y escalera NUM001 tampoco existe. Portal NUM001, NUM002 NUM003, sí" . Ello dio lugar al dictado de la DO de fecha 16/12/2019 en la que se decía "Recibido despacho del SCAC, con resultado negativo, intentando emplazar a los demandados, únase y visto no está localizado el domicilio concreto sobre el que versa la presente demandada, al no coincidir con el que aporta que ha localizado el SCAC, dese traslado a la actora a fin de que inste lo que a su derecho convenga". Ante ello la parte pidió el emplazamiento por edictos que fue rechazado y finalmente que se entregase la documentación al procurador para practicar el emplazamiento lo que se llevó a cabo finalmente en el domicilio de CALLE001, NUM008, NUM002 NUM003, Marbella, Málaga, urbanización URBANIZACION000, resultando positivo el emplazamiento en la persona de Dª Candelaria.

Tras ello, se personó en autos Dª Candelaria que contestó a la demanda interpuesta alegando únicamente que disponía de título para ocupar la vivienda como era el contrato de arrendamiento celebrado en fecha 10/04/2018 con D. Rubén, no discutiendo la acción ejercitada ni el procedimiento entablado. Y celebrada la vista, las partes se ratificaron en sus respectivos escritos y fue admitida como prueba la documental ya aportada a los autos, quedando vistos para sentencia.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta fundamentando que la situación jurídica descrita por la parte actora no constituye un precario propiamente dicho y que la acción prevista en el art. 250.1.2 de la LEC no es el cauce idóneo para la recuperación de la vivienda según la modificación de la LEC llevada a efecto por la Ley 5/2018 de 11 de junio.

TERCERO: Partiendo de ello, la parte apelante alega incongruencia de la sentencia dictada al no haberse planteado en la instancia la inadecuación de procedimiento.

El motivo es desestimado.

Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

También es reiterada doctrina del Tribunal Supremo que mantiene que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001, 29 de septiembre de 2003 y 11 de julio de 2007); aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformara el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión.

En el caso de autos la sentencia dictada es desestimatoria de la demanda y lo que fundamenta la Magistrada es que no puede prosperar la acción de desahucio por precario entablada porque la situación jurídica que se pone de manifiesto en la demanda no es un precario, al dirigirse contra ignorados ocupantes. Por lo tanto no existe divergencia entre el suplico de la contestación -que solicita la desestimación de la demanda- y el Fallo de la sentencia dictada. Tampoco está la Magistrada acogiendo una excepción no alegada en la instancia que, en cualquier caso puede ser acogida de oficio, sino que se limita a exponer que no se trata de una situación de precario tal y como indica la exposición de motivos de la Ley 5/2018 de 11 de junio.

Tampoco puede tener favorable acogida la manifestación de la parte apelante de que, en su caso, de entender que el procedimiento no era el adecuado, se debió inadmitir a trámite la demanda, puesto que la admisión a trámite de la demanda se lleva a cabo por el LAJ y la Magistrada se pronuncia sobre la acción entablada y la prosperabilidad o no de la misma en la sentencia dictada.

CUARTO: Pero también alega la parte apelante que existe error en la interpretación de la ley ya que la Ley 5/18 de 11 de junio puede establecer otro cauce para la recuperación de la posesión pero ello no impide que se utilice la vía del art. 250.1.2º de la LEC.

El motivo también es desestimado.

Como ya hemos dicho la Magistrada lo que fundamenta en la sentencia es que la situación jurídica descrita por la actora en su demanda no constituye un precario. Y sobre situaciones como la de autos ya se ha pronunciado esta Sala aunque resolviendo sobre los casos de inadmisión de la demanda por inadecuación de procedimiento. Así, en el Auto nº 601/2022 de fecha 20/09/2022 dictado en el Rollo de Apelación 350/2022 o el Auto 706/2022 de fecha 28/10/2022 dictado en el Rollo de Apelación 1633/2021, decíamos que la cuestión tiene que ser abordada partiendo de la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, con entrada en vigor en fecha 02/07/2018 y por lo tanto vigente en el momento de interposición de la demanda y que dicha ley trata de dar solución al fenómeno conocido comúnmente como "movimiento okupa", pretendiendo garantizar la protección de la posesión de los inmuebles por sus propietarios cuando se vean despojados por la fuerza de los mismos, poniendo trabas sus ocupantes a su inmediata devolución. Y en tal sentido, en su Preámbulo dice:

"La legislación en la vía civil, si bien contempla varias opciones amparadas en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, todas ellas presentan algún tipo de problema o limitación en su aplicación en los casos de ocupación ilegal, que es la cuestión objeto de esta ley.

Así, el mecanismo de recuperación que aborda esta ley encuentra fundamento en lo dispuesto por el artículo 441 del Código Civil, a cuyo tenor: "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho de privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente".

Actualmente los derechos reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante.

Otra hipótesis prevista legalmente es la que permite formular una demanda que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o un derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, si bien sin una adecuación del procedimiento al fenómeno de la ocupación ilegal en sus distintas variantes actuales, el cauce se muestra ineficaz. También presentan limitaciones o ineficiencias, como respuesta a este fenómeno, aquellas otras acciones que, al amparo de la Ley Hipotecaria, corresponden a los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, puesto que existen causas tasadas de oposición, no pueden ser ejercitadas por titulares de derechos que no tienen acceso al Registro y se exige al demandado prestar caución para poder oponerse.

Por todo ello, ante la demanda creciente de respuestas ágiles y eficaces sin tener que recurrir a las penales, se plantea esta reforma en la que se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente previsto en el artículo 250.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma".

Por lo tanto contempla tres procedimientos de protección posesoria, para la rápida recuperación de la posesión por parte de quien ostenta un derecho que le faculta para reclamarla, acciones que se articulan a través del procedimiento verbal y que se prevén en los núm. 250.1.2º (precario), 250.1.4º (tutela sumaria de la posesión) y 250.1.7º (en relación con el art. 41 de la LH). Ante una ocupación ilegal de vivienda, hasta ahora, la normativa contenida en el comentado artículo 250 LEC ofrecía varias opciones para formalizar una pretensión recuperatoria de la posesión por demanda, pero es lo cierto que el mecanismo del precario, habitualmente utilizado a tal fin, según doctrina jurisprudencial adolece de una cierta indeterminación conceptual, dado que en los supuestos de ocupación ilegal, no existe tal precario, pues no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del derecho legítimo ni ningún tipo de relación previa con el ocupante. Por ello, tras la entrada en vigor de esa ley la recuperación de la posesión se articula a través del artículo 250.1.4º que establece que:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

(...)

4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social".

Ahora bien, en el caso de autos la entidad actora no entra dentro de los supuestos que prevé la ley para utilizar tal cauce, pues no es persona física, ni una entidad sin ánimo de lucro, ni una entidad pública propietaria o poseedora de vivienda social. Por lo tanto, con la nueva reforma, a las mercantiles les queda vetada la posibilidad de utilizar el cauce posesorio para recuperar la posesión en caso de ocupación ilegal, disponiendo únicamente del cauce previsto en el art. 250.1.7º de la LEC o del cauce del declarativo oportuno, puesto que el cauce del art. 250.1.2º queda restringido a los casos en se pretenda "...la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Esto es; solamente podemos considerar que existe precario cuando la finca ha sido cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseerla y, en el caso de autos, no existe tal situación sino que la vivienda es ocupada sin consentimiento de su dueño por personas desconocidas. La ley 5/2018 no arbitra un cauce más sino que deja clara cuál es la situación de precario, manteniendo que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer ni ningún tipo de relación previa con el ocupante lo que, en definitiva lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

A ello podríamos además añadir que, incluso en el caso de considerar admisible la acción de desahucio por precario entablada, en el caso de autos se ha puesto de manifiesto la discordancia entre el inmueble cuyo desahucio por precario se interesaba en el suplico de la demanda - CALLE000, NUM000, URBANIZACION000, escalera nº NUM001, piso NUM002, puerta NUM003, de Marbella- y el inmueble en el que finalmente se llevó a cabo el emplazamiento - CALLE001, NUM008, NUM002 NUM003, Marbella, URBANIZACION000- sin que la parte actora ahora apelante haya acreditado que se trate del mismo inmueble, limitándose a manifestar por medio de un escrito que la numeración de la urbanización había cambiado y que se correspondía con la propiedad de la actora, por lo que no queda identificada correctamente la finca cuyo desahucio se pretende, lo que hubiera llevado también a la desestimación de la acción ejercitada.

CUARTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación