Sentencia Civil 739/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1360/2023 de 14 de mayo del 2024

Primero: Delimitación de las razones de culpabilidad.

1.- La parte dispositiva de la sentencia declara el concurso de la sociedad ISOFOTON SA (en adelante ISOFOTON) por las causas previstas en los artículos 164.2.1 Ley Concursal 22/2003 (actual 443.5 TRLCon 1/020), 165.1.1 (actual 444.1) y 165.1.2 (actual 441.2) , manifestando que lo es en relación con el 164.1 LC ( actual 442 TRLCon).

2.- Depurando un poco más esas referencias tenemos que el artículo 443.5 se refiere a diferentes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. En el análisis que se realiza de ello en la sentencia (fundamento de derecho segundo) lo es en referencia a "irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera". Así parece desprenderse también del fundamento de derecho primero en donde se pone en negrita el apartado "irregularidades relevantes", aunque también se recoge la referencia, en negrita, de "incumplimiento sustancial". No obstante, el análisis de dicho fundamento se centra exclusivamente en irregularidades que parten de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 y la afectación de la imagen fiel de la situación patrimonial ( STS de 5 de junio de 2015). El análisis de este supuesto termina refiriendo la sentencia que " lo reprochable aquí no es el hecho de reformular unas cuentas, sino que la reformulación pone de relieve que las cuentas inicialmente presentadas no respondían a la realidad y contenían graves irregularidades en los numerosos aspectos mencionados". Entre ellos se recogen los siguientes, siempre por referencia al informe de la administración concursal: 1º. Saldos mantenidos con empresas del grupo no conciliados y que arrojan diferencias relevantes con los saldos registrados por las sociedades filiales. Falta de explicación de diferencias de saldos con empresas del grupo. 2º. Las cuentas de 2012 aportadas junto con la declaración de concurso tuvieron que ser reformuladas por contener irregularidades que refiere remitiendo a las páginas 19 a 84 del informe de la administración concursal. Afectarían a más de 166 millones de euros. 3º. Saldos no conciliados con las filiales por cantidades que se dice de mucha importancia sin referirlas. Inventario físico e inmovilizado material que no coinciden. Falta de soportes contables en relación a determinadas operaciones, refiriendo la venta de existencias, remitiéndose al informe de calificación. 4º. Operaciones con empresas vinculadas o extranjeras no debidamente justificadas, remitiéndose a los documentos 16 y 17 del informe provisional. 5º. Al reformular las cuentas de 2012 desaparece una compensación de una deuda importante, derivada de una ampliación de capital, con cuentas a pagar de la concursada a otra sociedad o con cesiones de créditos, concluyendo que por lo tanto la inicial presentada no obedecía a la realidad. 6º. Operaciones realizadas por el accionista mayoritario con la concursada y sus filiales, con trascendencia contable y que no reflejan la realidad, en relación con los documentos 18,19 y 20, 21 a 25 y 26 a 28 y las páginas 66 a 73 del informe de la Administración Concursal.

3.- La segunda causa de culpabilidad se ha centrado en el 444.1 TRLCon, que recoge como presunción de culpabilidad el haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso y que se conecta con lo previsto en el artículo 5 de la norma concursal: 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. En relación a este la sentencia afirma que "si bien resulta difícil establecer una fecha concreta, puede considerarse acreditado que como mínimo, al menos desde septiembre de 2012, la concursada estaba en situación de insolvencia, por sobreseimiento general de pagos". Que el concurso se presenta en febrero de 2013.

4.- La tercera causa de culpabilidad se trata dentro del segundo bloque o razonamiento al amparo del art 165.1.2 LC y actual 444.2º como deber de colaboración. El actual precepto recoge lo siguiente: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. Se trata como vemos de un precepto que recoge igualmente varias causas, alguna de las cuales parten de algo que ya no tenemos como es la asistencia a junta de acreedores. En la sentencia se recoge que el deber de colaboración se ha incumplido con la administración concursal, debiendo el juzgado dictar un Auto de fecha 23 de abril de 2014 acordando la sustitución de facultades ante esa falta de colaboración. Se recoge que se entorpeció la entrega de documentos y algunos se entregaron con retraso.

5.- En todos estos supuestos se trata de causas independientes y tipificadas especiales de tal forma que aunque se ha relacionado con la causa general del Artículo 442, deben ser analizadas de forma independiente lo que debe entenderse como concreción legal según la STS 122/2014, 1 de Abril de 2014, que posteriormente analizaremos en relación a la misma.

Segundo: Delimitación del objeto de los recursos de apelación. El recurso de apelación presentado por el procurador Sr. García Bejarano.

6.- El recurso presentado por Nemesio, comienza diciendo que considera (página 1) que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, citando el artículo 24.1 CE'78. Sin embargo se referirá posteriormente, página 5/21, al artículo 455.2.1º TRLCon como precepto vulnerado. A continuación de ello analiza lo que denomina "norma aplicada para la calificación culpable de nuestro mandante", para finalmente concluir que (páginas 13 y ss) como el mismo había ejercido el cargo de consejero menos de seis meses , cesando el 4 de diciembre de 2011, no puede imputársele la causa concreta referida del artículo 164.2.1 sobre irregularidades contables ( actual 443.5 TRLCon).

Debemos tener en cuenta que en el resumen que hemos realizado de la sentencia , anteriormente, se recoge lo siguiente:

El análisis de este supuesto termina refiriendo la sentencia que " lo reprochable aquí no es el hecho de reformular unas cuentas, sino que la reformulación pone de relieve que las cuentas inicialmente presentadas no respondían a la realidad y contenían graves irregularidades en los numerosos aspectos mencionados". Entre ellos se recogen los siguientes, siempre por referencia al informe de la administración concursal: 1º. Saldos mantenidos con empresas del grupo no conciliados y que arrojan diferencias relevantes con los saldos registrados por las sociedades filiales. Falta de explicación de diferencias de saldos con empresas del grupo. 2º. Las cuentas de 2012 aportadas junto con la declaración de concurso tuvieron que ser reformuladas por contener irregularidades que refiere remitiendo a las páginas 19 a 84 del informe de la administración concursal. Afectarían a más de 166 millones de euros. 3º. Saldos no conciliados con las filiales por cantidades que se dice de mucha importancia sin referirlas. Inventario físico e inmovilizado material que no coinciden. Falta de soportes contables en relación a determinadas operaciones, refiriendo la venta de existencias, remitiéndose al informe de calificación. 4º. Operaciones con empresas vinculadas o extranjeras no debidamente justificadas, remitiéndose a los documentos 16 y 17 del informe provisional. 5º. Al reformular las cuentas de 2012 desaparece una compensación de una deuda importante, derivada de una ampliación de capital, con cuentas a pagar de la concursada a otra sociedad o con cesiones de créditos, concluyendo que por lo tanto la inicial presentada no obedecía a la realidad. 6º. Operaciones realizadas por el accionista mayoritario con la concursada y sus filiales, con trascendencia contable y que no reflejan la realidad, en relación con los documentos 18,19 y 20, 21 a 25 y 26 a 28 y las páginas 66 a 73 del informe de la Administración Concursal.

7.- Si volvemos a la sentencia vemos como la misma recoge que (página 7/24) "en el informe de culpabilidad de la administración concursal concreta los mismos manifestando las cuentas de 2010 y 2011 fueron depositadas fuera de plazo; y que las cuentas del ejercicio de 2012 fueron formuladas fuera de plazo y posteriormente reformuladas un mes después arrojando diferencias muy significativas.". No es la falta de depósito una de las causas de culpabilidad que se acogen, por lo que la referencia al ejercicio de 2011 que tenemos es solo la prevista en la página 10/24 de la sentencia, es decir a que los que son afectados formaron parte durante al menos un tiempo del órgano de administración, como órgano que debía vigilar por la buena llevanza de la contabilidad, y en concreto se refiere a "operaciones de 2011".

8.- Consta en el informe de calificación del Administrador concursal ( página 4) que este afectado fue nombrado en Junta Universal de fecha 28 de junio de 2010 y cesó en fecha de 4 de diciembre de 2011, elevado a público en fecha de 23 de marzo de 2012. Es decir que si ya partimos (página 17/21) de una afirmación errónea, como es la de la propia defensa de que estuvo en el cargo menos de seis meses y que ello conlleva que no habría participado en lo que la sentencia afirma, la negación del resto del tiempo que realmente sí estuvo implicaría, a sensu contrario, la no negación y por tanto la aceptación, una vez probado el mismo, de los hechos. Dicho de otra forma, no puede la parte partir de hechos diferentes salvo que entienda que han quedado indebidamente probados, pues supone hacer supuesto de la cuestión y entonces una valoración torticera y no imparcial e independiente como la realizada por la juzgadora a quo.

9.- Las páginas 14 a 40 recogen una serie de operaciones realizadas en 2011 que justificarían, conforme a la sentencia, dicha responsabilidad. Esto ha sido especialmente analizado por la concursada en su recurso de apelación por lo que lo analizaremos en ese momento, sin perjuicio de que lo que el recurrente aquí nos dice es que por no haber estado durante el tiempo en que las mismas sucedieron (como hemos visto no es así) debería ser exculpado y no afectado.

10.- En su análisis, el recurrente hace un recorrido por la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de control y de dirección de este tipo de consejeros que entran y salen en medio de la vida económica y empresarial de una empresa o firma. Al hacer este análisis centra la discusión ( tras un recorrido jurisprudencial sobre irregularidades en donde cita las SSTS 319/2020 de 18 de junio, 994/2011, 16 de enero de 2012, 490/2016 de 14 de julio , 719/2016 de 1 de diciembre, 583/2017, de 27 de octubre, 343/2015 de 5 de junio, 575/2017 de 24 de octubre, 994/2011 de 16 de enero de 2012, 343/2015 de 5 de junio , 258/2020 de 5 de junio y 22 de mayo de 2919, entre otras) en la posibilidad de participación e individualización. Finalmente se centra (página 17/21) en las funciones y deberes del Consejo de Administración y la formulación de cuentas para excluir su participación porque entiende que es la formulación ( en la que no participa por su cese según afirma) y quienes la formularon ( página 18/21) quienes deben responder. Cita para ello la Sentencia de la AP de Barcelona 269/2013 de 26 de junio. Termina afirmando lo siguiente: " En consecuencia, si la derivación de responsabilidad en este caso, nace de irregularidades contables detectadas en las cuentas tanto de 2011 como de 2012, teniendo en ceunta que nuestro representado cesó antes de la finalización del ejercicio 2011( repetimos : 4 de diciembre de 2011) y que la obligacioŽn de formular las cuentas de dicho ejercicio nace dentro de los tres meses siguientes a su cierre ( esto es, 2012), no se pueden atribuir dichas irregularidades a nuestro mandante, puesto que él ni las ha aprobado, ni formulado. Menos aún las irregularidades..."

11.- Confunde nuevamente el recurrente el motivo derivado de una contabilidad irregular con el de cuentas anuales que tiene su propio precepto. La causa de responsabilidad se da conforme al siguiente: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Esto no es una actuación que se individualiza cuando se formulan las cuentas o cuando se aprueban, o cuando se depositan. Se trata del cumplimiento derivado del propio Código de Comercio y Ley de Sociedades de Capital y por tanto el hecho de haber sido miembro del consejo durante todo el tiempo en que se producen muchas de las circunstancias ( sin perjuicio de su análisis posterior) que se imputan , conlleva su responsabilidad. El tiempo ha sido modulado por parte de la juzgadora atendiendo precisamente a esa actuación. Por lo tanto el motivo ha de ser desestimado.

Tercero: Delimitación del objeto de los recursos de apelación. El recurso de apelación presentado por el procurador Sr. Ramírez Gómez.

12.- La representación de Pedro, presentó también recurso de apelación, partiendo de que había sido declarado afectado igualmente por irregularidades contables ( 164.2.1º Ley 22/2003, incumplimiento del deber de solicitar el concurso en plazo ( 165.1.1º LC), incumplimiento del deber de colaboración ( art 165.1.2º LC).

13.- Analizaremos posteriormente, junto con el recurso de la concursada, lo referente a esas irregularidades contables y cada uno de los supuestos que han motivado que así se declare y que discute el también afectado Sr. Pedro. No obstante conviene decir que el mismo parte de que no han existido irregularidades sino un cambio de criterio motivado por lo que le impone el administrador concursal y que solo hay unas cuentas anuales una vez reformuladas.

14.- Ya hemos referido más arriba que la segunda causa de culpabilidad del concurso se ha centrado en el 444.1 TRLCon, que recoge como presunción de culpabilidad el haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso y que se conecta con lo previsto en el artículo 5 de la norma concursal: 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. En relación a este la sentencia afirma - reproducimos de nuevo esto- que "si bien resulta difícil establecer una fecha concreta, puede considerarse acreditado que como mínimo, al menos desde septiembre de 2012, la concursada estaba en situación de insolvencia, por sobreseimiento general de pagos" y que la comunicación previa se presenta en febrero de 2013.

15.- El hoy apelante, conforme a la página 4 del informe de calificación del Administrador Concursal, fue nombrado en 19 de octubre de 2012, inscrito en fecha de 22 de noviembre de 2012.

16.- Hay varios razonamientos dentro del mismo que debemos analizar. Por un lado se afirma que al tener naturaleza de presunción iuris tantum, la causa del artículo 444.1 TRLCon debe quedar acreditada tanto en cuanto a que se produjo el retraso de dos meses como en el dolo o culpa grave que se pueda haber generado. Entiende que al no haberse probado este último no es posible que se impute dicha conducta. Añadirá posteriormente que tampoco queda muy claro que lo sea a mediados de 2012, septiembre o diciembre de ese mismo año, desde 2011, etc, que es un plazo tomado del informe provisional de la Administración concursal. Por último entiende que habiendo tomado posesión un mes después de la fecha que se toma en septiembre de 2012 el retraso que le es imputable sería de un mes.

17.- No tiene razón la parte recurrente en cuanto a que una vez probada la causa de culpabilidad de las hoy denominadas "supuestos especiales", no se presuma igualmente la causación del daño, pues la jurisprudencia ya se pronunció sobre ello en STS 122/2014, 1 de Abril de 2014, cuyo apartado reproducimos:

No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ). En este caso, sería una única conducta la determinante del carácter culpable del concurso, el incumplimiento por los administradores de los deberes que les imponía la legislación societaria al incurrir la sociedad en pérdidas agravadas, que consideran equivale a la insolvencia, en 2003, conducta que las resoluciones de instancia incardinan en el art. 165.1 y asimismo en el 164.1, ambos de la Ley Concursal , siendo en realidad aquel una concreción legal de este.

18.- En ese análisis, además, una vez desestimado el anterior argumento, debemos tener en cuenta que la sentencia parece terminar fijando que hay una fecha que es "al menos desde septiembre de 2012" cuando se ha producido un sobreseimiento general de pagos, pero que se arrastra de impagos de 2011 y otros muy numerosos impagos durante el año 2012 y sobre todo desde marzo y abril de 2012.

19.- Al cotejar el informe de la administración concursal (páginas 71 a 76) y calificación (páginas 29 y ss) , no nos establece una fecha concreta sino que afirma que es "muy anterior" a la que tuvo lugar la comunicación del 5 bis. En la página 33 nos dirá que es 6 o 7 meses antes de la comunicación. A partir de ahí cita diferentes operaciones consistentes en ventas con márgenes negativos durante el ejercicio 2011y con ello la necesidad de afrontar la financiación de flujos de tesorería desde ese ejercicio pues se incrementaron los atrasos con proveedores y administraciones públicas y al mismo tiempo se incrementó la financiación atípica recibida de las filiales que a su vez agotaron su tesorería. El incremento fue de más de 20 millones de euros en conjunto, sin que de lo recibido (7,59 millones) se pudiera atender ese retraso. Finalmente, saltando algunas referencias a las nota 17 de las cuentas del ejercicio 2012, nos dirá que la situación de insolvencia se dio entre 6 y 7 meses, como hemos anticipado, antes de la comunicación aún a pesar de la financiación importante que recibió de una participada (Silicio Energía SA). Si que es llamativo que se afirme ( como se recoge el documento 35 , acta de septiembre de 2012 del Consejo de Administración) que se funcionaba y se financiaba con proveedores. Esto es indicativo de que tenía un serio problema desde mucho antes, pero partimos de los hechos acreditados y recogidos en sentencia. Desde ahí la presentación de la comunicación es tardía, lo que sin duda alguna debe ser interpretada en función de lo que también se hizo o se pretendió hacer para evitar dicha situación y que pudiera determinar una interpretación flexible del precepto, pero fundamentalmente que con ello no se produjo una agravación de la situación, algo, que corresponde a quien lo alega conforme a la STS 492/2015 de 17 de septiembre. A este respecto nada se acredita en el recurso (en este al menos) que acredite otra cosa que la negación que se ha afirmado, por lo que el razonamiento debe decaer.

No debe decaer, sin embargo, el mismo hecho del nombramiento de quien hoy recurre pues, como hemos dicho, el hoy apelante, conforme a la página 4 del informe de calificación del Administrador Concursal, fue nombrado en 19 de octubre de 2012. La situación que se encontró fue ya, sin duda, la que hemos descrito y su obligación era de poner remedio legal en función de lo dispuesto en los artículos 5 bis de la entonces ley concursal o 367 de la Ley de Sociedades de Capital. La comunicación se presenta en febrero de 2013 por lo que habían transcurrido cuatro meses y el cierre de un ejercicio. No podemos considerar su posición aislada en el Consejo y ausente en la intención. Se trata de un órgano que funciona de forma colectiva y que toma decisiones colectivas sin perjuicio de lo que pueda ser la individualizada de cada uno. En el momento en que entra y toma conciencia ya sabe que debe tomar , junto con sus compañeros de órgano, una decisión que sin duda estaba sobre la mesa dada la documentación aportada y las notas 17 y la que ella refiere de las cuentas de 2012. Por lo tanto entendemos que existe una dilación en la actuación que puede ser comprensible en otras empresas menores pero no en estas de tan gran tamaño en donde aceptar un cargo de este tipo no solo requiere la aceptación del beneficio que pudiera llevar, sino la responsabilidad pre y post en el ejercicio del cargo. Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

20.- Se alega igualmente que la causa referida a la falta de colaboración no generó o agravó la situación de insolvencia. Ya hemos dicho que la misma se recoge en el art 165.1.2 LC y actual 444.2º como deber de colaboración. El actual precepto recoge lo siguiente: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. En la sentencia se recoge que el deber de colaboración se ha incumplido con la administración concursal, debiendo el juzgado dictar un Auto de fecha 23 de abril de 2014 acordando la sustitución de facultades ante esa falta de colaboración. Se recoge que se entorpeció la entrega de documentos y algunos se entregaron con retraso.

21.- El argumento de la parte recurrente se inicia con la SAP de Granada 543/22 de 8 de julio , citando la STS 656/17 de 1 de diciembre. Ciertamente- cabe decirlo- el argumento se instrumenta a sensu contrario que el que hemos analizado , de la misma parte, respecto del agravamiento que se oponía por la no solicitud en plazo del concurso. Se trata entonces de decir lo mismo y lo contrario. En aquel se negaba y en este se parte de que la doctrina del Supremo se conoce pero se matiza y modula.

No obstante y dejando a un lado lo que sin embargo confirma aún más el argumento desestimatorio anterior, en el presente supuesto la doctrina del Supremo se recoge efectivamente en esa resolución que reproducimos un poco más que la propia parte de forma completa:

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, "el concurso se presume culpable".

- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

22.- Es desde ahí que funciona la presunción. La falta de colaboración se describe como hemos visto y entre ellas se recogen ciertas conductas que de por sí son graves. Por un lado ocultación inicial de información relevante en relación con la venta de una planta fotovoltaica en Jerez de la Frontera, propiedad de filiales de Isofotón y la venta a OLDBURY INC ( 19 de noviembre de 2013) sin el conocimiento y previa autorización de la administración concursal por precio de 99.500 pesos que la administración concursal está intentando deshacer en el momento del informe. La comparativa realizada es precio de valor de venta de 2.300.000 dolares USD y un proyecto fotovoltaico importante de 50MW en Santo Domingo valorado en al menos 1.445.516 dólares USD. Ello motivó la sustitución incluso del órgano de administración societaria.

23.- Así que desde esa alegación y conforme al Tribunal Supremo , corresponde al afectado la carga de la prueba de lo contrario. Es en este sentido que manifiesta que como cesó en octubre de 2013 no le afectaría la citada operación porque , nos dice, no pudo intervenir en la toma de decisiones. Ciertamente lo que ocurrió es que a finales de octubre de 2013, todos los miembros del Consejo, menos el presidente y el Consejero Delegado, presentaron su dimisión "en bloque" debido a la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2012. Es difícil entender que una operación de dicha envergadura se realice simplemente en los 19 primeros días de noviembre , pero en cualquier caso hemos relatado dos más que no se han contradicho. Una es esa información no dada aclaratoria diferente a la presentada. Es evidente que teniendo una situación totalmente distinta se operó de forma más gravosa pues se había partido de una realidad que no existía. Por otro lado nada se alega de la otra operación de Jerez. Por tanto el motivo debe desestimarse.

Cuarto:Delimitación del objeto de los recursos de apelación. El recurso de la concursada, cuestiones procesales y el análisis de las irregularidades conforme a los recursos de apelación interpuestos.

24.- Aunque el principio de defensa y su relación con la tutela judicial efectiva, permiten el planteamiento de interpretaciones distintas (incluso a la jurisprudencia aplicable si con ello se pretende su cambio) a la ortodoxia de los preceptos y valoraciones disconformes con la prueba analizada en sana crítica con el Tribunal, también es cierto que cuando ello es forzado el tribunal está obligado ( i.e. artículo 11 LOPJ) a su rechazo más tajante si lo que se deduce de los motivos alegados es simplemente una dilación o cualquier otra situación irregular.

25.- En el recurso de la deudora concursada la primera de las alegaciones y motivos es la infracción del principio de justicia rogada y de las normas reguladoras del contenido de las sentencias vinculadas a los artículos 216, 209 y 218.2 LEC que concluye en una alegación de vicio de incongruencia extrapetita y de indefensión material de la concursada. Y lo mismo se puede decir del último de los razonamientos referidos a las costas.

26.- En el primero de ellos se habla de nulidad de la sentencia por incongruencia extra petita , pero sin embargo finalmente esto no se lleva al petitum , en donde solo se recoge la pretensión de estimación del recurso y desestimación de la demanda de calificación. Bastaría esta falta de reflejo en el petitum para el rechazo del motivo. No obstante ello pone también de manifiesto que el argumento es utilizado de forma forzada pues un simple análisis y valoración de lo alegado no nos dice más que una valoración parcial de lo que recoge la sentencia. Así tenemos que esperar a la página 10/10, en su apartado cuarto del primero, para poder ver que lo que se pretende es que se considere que se ha valorado en la sentencia algo diferente a las que denomina seis concretas irregularidades contables, refutadas por la parte recurrente. Para ello nos dice que la sentencia "desplaza el fundamento de la concurrencia del tipo legal a un hecho no alegado por la AC en su informe, el contenido de las cuentas anuales reformuladas en sede concursal". Por otro lado también se refiere a que la fecha fijada en sentencia como momento esencial de sobreseimiento en los pagos no fue alegada por la AC y que se discutía solo la insolvencia desde junio que entiende fue igualmente refutada por su parte.

27.- Ciertamente se trata , como hemos afirmado, de desplazar la causa de culpabilidad a la prueba, de tal forma que lo que se prueba o se da por probado en la sentencia y así se valora, se convierte para la parte en exceso de petición cuando en realidad es simplemente un resultado de prueba. Mal se entiende por tanto la congruencia pues lo que se pide es lo que se pide y la razón que lo justifica puede resultar probado o refutado y con ello surgirá ( o no) la realidad de lo que finalmente se de por cierto. Que se afirme que las cuentas anuales reformuladas dan cuenta , como prueba , de algo puede ser una buena o mala conexión pero en modo alguno ( ni de lejos) incongruencia. Que se afirme que el sobreseimiento surge al menos desde 2012 en las fechas que hemos recogido nosotros y la sentencia y no en la que la parte intencionadamente recoge , es el resultado de una prueba y no extiende ni restringe nada respecto de otra posible fecha. Tal y como afirma la Sentencia 450/2016 de 01 de julio de 2016 recurso de casación e infracción procesal 609/2014: "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)." Por lo tanto el motivo ha de desestimarse.

28.- En el segundo referido a las costas es evidente que incluso partiendo de la actual regulación del artículo 455.3 TRLCon la imposición de costas a quien realiza una función de órgano del concurso solo debe ser impuesto en supuestos de temeridad. No rige el principio del vencimiento en quien realiza una función propia derivada de la ley y así ha venido a ser reconocido tras la reforma de la Ley 16/2022.

29.- Servirá esto entonces igualmente para rechazar, aunque posteriormente solo citado en el intitulo de los apartados, esa continua referencia al principio de justicia rogada que se recoge en los distintos supuestos.

30.- Una por una , la concursada considera que las irregularidades en que se basa la administración concursal y que la sentencia acoge , no son tales y que por ello debe ser desestimada la petición de culpabilidad del concurso.

31. De igual forma entiende que no hay incumplimiento del deber de solicitar el concurso en plazo, de falta de colaboración y que existe falta de motivación en la individualización de las condenas.

Analizamos estos supuestos en apartados separados.

Quinto: irregularidades contables como causas de culpabilidad.

32.- Como la concursada en su oposición realiza una individualización sistemática de las causas alegadas por la administración concursal y sin perjuicio de su análisis comparativo, seguiremos su orden.

No obstante y porque así se viene recogiendo de forma individual debemos partir de la doctrina jurisprudencial de la institución que desde luego debe ser interpretada conforme a esta y partiendo de que un conjunto importante aunque menor - cuantitativamente hablando- de irregularidades detectadas, conllevará igualmente una afectación cualitativa, cuantitativa o ambas , que determinarán la existencia de dicha causa de culpabilidad. Esto es negado en cada uno de los supuestos, como veremos, por la recurrente, quien individualmente compara resultados cuantitativos para determinar , en relación al volumen de la empresa, que un análisis desde la perspectiva hipotética de la irregularidad, nos llevaría a un resultado también desestimatorio.

El Tribunal Supremo ha venido tratando las irregularidades relevantes para la comprensión de la contabilidad de forma holística. Así en la STS, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1633/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1633 ) se pone de manifiesto que lo que ocurre es que la contabilidad muestra una situación de solvencia de la que la empresa carece; en la STS 583/2017, de 27 de octubre, la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad: "La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior". Por último ,en la STS, Civil sección 1 del 21 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2885/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2885 ) nos dirá que conforme a la jurisprudencia, "para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada" ( STS 319/2020, de 18 de junio). Esta última nos dirá también lo siguiente: "Estas irregularidades cuyo conocimiento aflora con esos ajustes de saldos tan importantes, pues afectan a 2.604.570 euros, son muy relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial de la compañía durante el periodo de tiempo anterior a que se realizaran, y justifican por si solos la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.2. 1º LC." En relación a la contabilidad también hemos de tener en cuenta el criterio fijado en la STS del 26 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3874/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:3874 ) que nos llevan a las normas contables para el análisis de la irregularidad: Como advertimos en la sentencia 319/2020, de 18 de junio , para juzgar si no haber provisionado un crédito como este constituye una irregularidad contable se ha de ponderar hasta qué punto había obligación de hacerlo. Y al respecto en esa sentencia hacíamos las siguientes consideraciones: "Como es sabido, el crédito frente a un tercero es, según la norma novena de elaboración de las cuentas anuales del Plan General de Contabilidad, un activo financiero, está incluido dentro de la categoría de préstamos y partidas a cobrar. Inicialmente, debe contabilizarse por el importe del crédito, sin perjuicio de que el principio de prudencia guíe la procedencia de provisionar cuando el crédito pasa a ser de dudoso cobro, esto es por un deterioro de valor del activo. "Para poder juzgar sobre el deterioro de un determinado activo financiero, en este caso el reseñado crédito, es lógico guiarse por las normas contenidas en la Resolución de 18 de septiembre de 2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), cuya norma segunda, apartado 3, dispone: "un activo se ha deteriorado cuando su valor contable es superior a su importe recuperable, circunstancia que obliga a reconocer una pérdida por deterioro en la cuenta de pérdidas y ganancias y la correspondiente corrección valorativa. En los activos financieros con ajustes de valoración contabilizados directamente en el patrimonio neto, la pérdida por deterioro se contabilizará reclasificando a la cuenta de pérdidas y ganancias la totalidad de los ajustes negativos". "Y la norma cuarta, dedicada al deterioro del valor de los activos financieros, especifica: ""4. En particular, un activo financiero estará deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después del reconocimiento inicial del activo y ese evento o eventos causantes de la pérdida tienen un impacto negativo sobre los flujos de efectivo futuros estimados del activo financiero que pueda ser medido con fiabilidad. [...]"

Si nos vamos a la sentencia de instancia recurrida, resultará que la reformulación de cuentas que allí se señala, es la que puso de manifiesto esta situación, además de lo analizado individualmente. Las páginas 7 a 10 ponen de manifiesto esa referencia que la recurrente ha querido superar con una alegación sobre incongruencia extrapetita, pero que se pone de manifiesto en el informe y se conecta con la petición.

No obstante, lo anterior conviene analizar individualmente la situación para comprobar que tanto individual como en conjunto esto es lo que sucede y por lo tanto a lo que da lugar esa calificación culpable.

33.- La administración concursal puso de manifiesto que la sociedad estaba obligada a formular cuentas anuales consolidadas y que la concursada no lo hizo hasta 2012 de los ejercicios 2010 y 2011. La parte recurrente nos dirá que se trata de meros incumplimientos mercantiles y no irregularidades. Lo cierto es que en la página 11 del informe de calificación se recoge lo siguiente: "A este respecto, es destacable la notable diferencia entre los resultados de las cuentas anuales de 2010 individuales y de las consolidadas". Cierto es que solo se hace referencia a ello, pero se aportan las cuentas y se manifiesta la diferencia. Nada de ello ha sido contradicho por la parte recurrente.

34.- Sobre los saldos mantenidos con empresas del grupo no conciliados, la recurrente quiere hacer mostrar que se trata de una deficiencia en el control de la gestión que no puede constituir una irregularidad contable relevante. Para ello se basa en lo que la propia administración concursal afirma y que reproducimos: "...no deja de ser una muestra más de las deficiencias de control en la gestión y contabilidad de las empresas participadas y la concursada por parte de los administradores sociales". Sin embargo, es más que eso porque lo que se afirma es que se han detectado gastos de la concursada que han sido abonados a través de filiales y no registrados en la contabilidad de la concursada. Nos muestra un cuadro para ello con una diferencia de 2.592.000 euros. La recurrente lo ve cuantitativamente irrelevante al suponer un 15% del total y un 2,3% de la cifra total de activo. Ciertamente en una empresa con una generalización de impagos, como hemos visto, los porcentajes también se hacen cuantitativos además de cualitativos.

Nos dirá además que se trata de una irregularidad no probada, si bien efectivamente no se necesita probar nada más que es lo que además se recoge en el informe sin que la parte , conforme a la doctrina que hemos citado al principio, haya probado lo contrario.

35.- Se recoge igualmente diferencia entre el inventario físico y contable que la parte recurrente lleva a una deficiencia de control, cuando la realidad es que la insuficiencia de información dada no solo lleva a una falta de colaboración sino que no puede ser interpretado favorablemente a favor de quien no la da. Hubiera sido prueba fácil ( 217 LEC) para la parte probar que se correspondía lo real con lo contabilizado y es una labor que no solo debe hacer, especialmente, para el concurso sino que debe mantener actualizado. Incluso se llega a afirmar que no ha sido posible por parte del personal de la concursada y su valoración alcanza a 72,7 millones de euros conforme a las cuentas anuales de 2012. Por lo tanto no es de menor importancia contrastar si el inventario contable por dicha cuantía existe o no existe. No es un problema de gestión sino de acreditación.

36.- En relación al punto referido a ventas derivadas de operaciones atípicas la administración concursal recogía que no se había dispuesto de la documentación soporte, que durante 2012 se han registrado dos abonos sobre ventas de la citada filil por importe conjunto de 1.615.000 euros sin que se sepa si guarda relación o no con la venta y el deterioro de la totalida de la cuenta de clientes mantenida con la filial. El deterioro en reformulación de cuentas, de la cuenta de un cliente dominicano por 7.000.000 de euros y la anulación, en la misma reformulación, de una cuenta que inicialmente se produce por prestación de servicios por 9.405.000 euros, cancelado parcialmente y quedando reducida a 3.100.000 euros. Ante ello la recurrente se refiere a la operación de Elextrotex para justificar igualmente un deterioro de 7.000.000 y una reversión menor pero de 4.175.000 euros. Es decir que del resto de las operaciones no se ha dicho nada y de esta todavía queda por justificar gran parte de la misma.

37.- La operación de ampliación de capital de AFFIRMA es el siguiente punto discutido por la recurrente que entiende que del conjnto de la prueba ofrecida consistente en la Sentencia 234/15 de 23 de diciembre de 2015 y la falta de acreditación de la irregularidad contable, junto con el hecho de que todo ello sucede en mayo de 2012 sin posibilidad de trasladarlo a las cuentas aprobadas antes del concurso, conllevarían que no se tratara como tal irregularidad. Poco o nada nos aclaran los escritos de oposición al recurso de apelación de la administración concursal o del Ministerio Fiscal ( en ese momento todavía parte del procedimiento de calificación concursal). Es la sentencia la que recoge una interpretación diferente a la que le da el recurrente. Para la sentencia de calificación, la referida sentencia de 23 d diciembre de 2015 dejó claro que el 75% restante lo iba a ser mediante aportaciones no dinerarias y en esto están de acuerdo los recurrentes. Además, se hace mediante compensación de deuda. Pero lo que ocurre, por cuantía importante, es que al reformular las cuentas es que esa compensación no se podía hacer porque la posible compensación como tal no se puede dar. Intenta la parte recurrente hacer creer a esta Sala que ello es así porque lo exige la administración concursal, cuando lo cierto es que lo que se exigió y se hizo es precisamente intentar adecuar la realidad y por tanto eliminar la irregularidad.

38.- En el apartado de operaciones financieras con vinculadas , el recurrente parte de una afirmación errónea: " por último , respecto de las operaciones financieras con entidades vinculadas, como desarrollamos en nuestro escrito de oposición, se trataba en todos los casos de decisiones de negocio en el área financiera, imputables de hecho algunas de ellas no a la concursada sino a su matriz". Sin embargo el análisis que realiza el informe ( páginas 18 y ss) es de operaciones entre el accionista mayoritario de la concursada y sus filiales con el grupo en donde se pone de manifiesto una operación simplemente de rueda. Prestamo participativo de Affirma a Isofoton ( recordemos que aquella participaría en una ampliación de capital) financiado por Silicio Energía que es dependiente de Isofotón. De esta forma Affirma no habría relizado ningún préstamo sino que el dinero sale de una filial de Isofotón con la que esta misma tiene también operaciones. Affirma realiza además un ingreso de dos millones de euros en Isofotón en 15 de abril de 2011. Afrirma suscribe un préstamo con Banco Popular Hipotecario ( Targobank) por esa misma cuantía que garantiza ISOFOTON con pignoración de una imposición a plazo fijo de dos millones de euros formalizado el mismo día. Se trata de hechos no desacreditados ni contrariamente probados por la recurrente. El dinero no se ha recuperado a fecha de informe, por lo que el resultado da a entender que existe una indebida asistencia financiera ( art 150 LSC 1/2010) y más que eso la ampliación del capital, en el primer porcentaje, se realiza con dinero de la propia concursada. El resto, de no haber sido reformuladas las cuentas, se habría producido con las cuantías iniciales descritas. Por tanto no se trata, como señala el recurrente, de que la sentencia no señale cuales son los principios o las normas contables transgredidos, sino que realmente se estaban contabilizando operaciones infringiendo que afectan a la realidad de la empresa y la imagen fiel. Tal y como dice el artículo 1 (III) del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica. Si no obedece por tanto a la realidad económica (véase igualmente el Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y de Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad) se infringe el marco conceptual de la contabilidad y si esto lleva, como es el caso por la importancia de las operaciones a distorsionar la imagen fiel, entonces hablamos de irregularidad y de irregularidad relevante.

Sexto: incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

39.- Ya hemos visto el planteamiento al respecto del deber de solicitar el concurso en los plazos previstos legalmente en relación con uno de los recurrentes. En el mismo decíamos lo siguiente:

En ese análisis, además, una vez desestimado el anterior argumento, debemos tener en cuenta que la sentencia parece terminar fijando que hay una fecha que es "al menos desde septiembre de 2012" cuando se ha producido un sobreseimiento general de pagos, pero que se arrastra de impagos de 2011 y otros muy numerosos impagos durante el año 2012 y sobre todo desde marzo y abril de 2012.

19.- Al cotejar el informe de la administración concursal (páginas 71 a 76) y calificación (páginas 29 y ss) , no nos establece una fecha concreta sino que afirma que es "muy anterior" a la que tuvo lugar la comunicación del 5 bis. En la página 33 nos dirá que es 6 o 7 meses antes de la comunicación. A partir de ahí cita diferentes operaciones consistentes en ventas con márgenes negativos durante el ejercicio 2011 y con ello la necesidad de afrontar la financiación de flujos de tesorería desde ese ejercicio pues se incrementaron los atrasos con proveedores y administraciones públicas y al mismo tiempo se incrementó la financiación atípica recibida de las filiales que a su vez agotaron su tesorería. El incremento fue de más de 20 millones de euros en conjunto, sin que de lo recibido (7,59 millones) se pudiera atender ese retraso. Finalmente, saltando algunas referencias a las nota 17 de las cuentas del ejercicio 2012, nos dirá que la situación de insolvencia se dio entre 6 y 7 meses, como hemos anticipado, antes de la comunicación aún a pesar de la financiación importante que recibió de una participada (Silicio Energía SA). Si que es llamativo que se afirme por el propio órgano de administración ( como se recoge el documento 35 , acta de septiembre de 2012 del Consejo de Administración) que se funcionaba y se financiaba con proveedores. Esto es indicativo de que tenía un serio problema desde mucho antes, pero partimos de los hechos acreditados y recogidos en sentencia. Desde ahí la presentación de la comunicación es tardía, lo que sin duda alguna debe ser interpretada en función de lo que también se hizo o se pretendió hacer para evitar dicha situación y que pudiera determinar una interpretación flexible del precepto, pero fundamentalmente que con ello no se produjo una agravación de la situación, algo, que corresponde a quien lo alega conforme a la STS 492/2015 de 17 de septiembre .

40.- La concursada también se refiere a ello, pero lo hace para volver, en el título del apartado y fundamento tercero, sobre el ficticiamente construido principio de justicia rogada que la misma hace , sin que posteriormente se refiera más a ello. Acudimos nuevamente a lo ya dicho sobre el mal entendido concepto que se pretende elevar y que parte esencialmente de una pretensión de culpabilidad por esa razón sobre la base de unos hechos relatados y probados.

41.- Desde ahí y en la relación que hace la sentencia entre el derogado 165.1 y 164.1 de la Ley 22/2003 (actuales 444.2 y 444.1º TRLCon 1/2020 ) pretende la parte considerar erróneamente que hace falta que exista una situación en la que el órgano de administración haya actuado dolosa o culposamente. Ya nos hemos referido a ello anteriormente partiendo de que esa relación fue resuelta por el propio Tribunal Supremo partiendo de la necesidad de probar que no se ha producido un gravamen. La ya citada STS 122/2014, 1 de Abril de 2014, nos dirá que no se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ). En este caso, sería una única conducta la determinante del carácter culpable del concurso, el incumplimiento por los administradores de los deberes que les imponía la legislación societaria al incurrir la sociedad en pérdidas agravadas, que consideran equivale a la insolvencia, en 2003, conducta que las resoluciones de instancia incardinan en el art. 165.1 y asimismo en el 164.1, ambos de la Ley Concursal , siendo en realidad aquel una concreción legal de este.

42.- Si analizamos la evolución del negocio ( algo que la parte ha omitido) resultará que entre junio ( o septiembre según analizaremos a continuación) de 2012 y la presentación en febrero de 2013 de la comunicación para iniciar negociaciones , la situación de reconstrucción de las cuentas anuales ( reformulación de las mismas) nos permitiría ya afirmar que daba igual lo que se estuviera haciendo, porque lo que se hacía no obedecía contablemente a la realidad y que todo lo que sirve de base y fundamento para quien recurre lo es sobre una ficción que posteriormente fue demostrada falsa conforme a los datos que hemos visto. Tal y como afirma la administración concursal en su informe en un momento dado: "las cuentas anuales del ejercicio 2012 han sido reformuladas, arrojando diferencias muy significativas con las formuladas tan solo un mes antes , y ello a pesar de que en el transcurso del referido mes no habían acaecido hechos de relevancia económico-financiera que no existieran y/o fueran de conocidos con anterioridad a la primera formulación de las cuentas." Pero incluso así no se ha contradicho ( y correspondía a quien hoy recurre hacerlo) la existencia de una reversión en 2012 respecto de 2011 o los deterioros que ya hemos reseñado. Es decir que durante el ejercicio se realizaron operaciones con una situación formal-contable ficticia que evidentemente agravó la situación que se tenía.

43.- Se habla por el recurrente de la fecha de junio de 2012 queriendo revertir esa situación a partir de su afirmación de que es la fecha de la que se discutía y que la juzgadora no podía alterar el objeto de discusión. A eso le llama infracción del principio de justicia rogada. Desde luego nos remitimos a lo ya dicho, ni hemos hablado de esa fecha en concreto ni es la única que se fija , por lo que la parte lo que hace es supuesto de la cuestión y por ello también esto ha de ser rechazado sin necesidad de entrar en más análisis.

Séptimo: incumplimiento del deber de colaboración.

44.- Es difícil mantener la inexistencia del incumplimiento del deber de colaboración con los hechos que ya hemos relatado. A ello nos hemos referido en los puntos 4 y 20 de la presente sentencia, que resumimos:

La tercera causa de culpabilidad se trata dentro del segundo bloque o razonamiento al amparo del art 165.1.2 LC y actual 444.2º como deber de colaboración. El actual precepto recoge lo siguiente: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. Se trata como vemos de un precepto que recoge igualmente varias causas, alguna de las cuales parten de algo que ya no tenemos como es la asistencia a junta de acreedores. En la sentencia se recoge que el deber de colaboración se ha incumplido con la administración concursal, debiendo el juzgado dictar un Auto de fecha 23 de abril de 2014 acordando la sustitución de facultades ante esa falta de colaboración. Se recoge que se entorpeció la entrega de documentos y algunos se entregaron con retraso.

45.- Cuando hemos tratado el anterior recurso de apelación los hechos y fundamentos fijados en el mismo son los que siguen:

En la sentencia se recoge que el deber de colaboración se ha incumplido con la administración concursal, debiendo el juzgado dictar un Auto de fecha 23 de abril de 2014 acordando la sustitución de facultades ante esa falta de colaboración. Se recoge que se entorpeció la entrega de documentos y algunos se entregaron con retraso.

El argumento de la parte recurrente se inicia con la SAP de Granada 543/22 de 8 de julio , citando la STS 656/17 de 1 de diciembre . Ciertamente- cabe decirlo- el argumento se instrumenta a sensu contrario que el que hemos analizado , de la misma parte, respecto del agravamiento que se oponía por la no solicitud en plazo del concurso. Se trata entonces de decir lo mismo y lo contrario. En aquel se negaba y en este se parte de que la doctrina del Supremo se conoce pero se matiza y modula.

No obstante y dejando a un lado lo que sin embargo confirma aún más el argumento desestimatorio anterior, en el presente supuesto la doctrina del Supremo se recoge efectivamente en esa resolución que reproducimos un poco más que la propia parte de forma completa:

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, "el concurso se presume culpable".

- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

Es desde ahí que funciona la presunción. La falta de colaboración se describe como hemos visto y entre ellas se recogen ciertas conductas que de por sí son graves. Por un lado ocultación inicial de información relevante en relación con la venta de una planta fotovoltaica en Jerez de la Frontera, propiedad de filiales de Isofotón y la venta a OLDBURY INC ( 19 de noviembre de 2013) sin el conocimiento y previa autorización de la administración concursal por precio de 99.500 pesos que la administración concursal está intentando deshacer en el momento del informe. La comparativa realizada es precio de valor de venta de 2.300.000 dólares USD y un proyecto fotovoltaico importante de 50MW en Santo Domingo valorado en al menos 1.445.516 dólares USD. Ello motivó la sustitución incluso del órgano de administración societaria.

23.- Así que desde esa alegación y conforme al Tribunal Supremo, corresponde al afectado la carga de la prueba de lo contrario. Es en este sentido que manifiesta que como cesó en octubre de 2013 no le afectaría la citada operación porque , nos dice, no pudo intervenir en la toma de decisiones. Ciertamente lo que ocurrió es que a finales de octubre de 2013, todos los miembros del Consejo, menos el presidente y el Consejero Delegado, presentaron su dimisión "en bloque" debido a la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2012. Es difícil entender que una operación de dicha envergadura se realice simplemente en los 19 primeros días de noviembre , pero en cualquier caso hemos relatado dos más que no se han contradicho. Una es esa información no dada aclaratoria diferente a la presentada. Es evidente que teniendo una situación totalmente distinta se operó de forma más gravosa pues se había partido de una realidad que no existía. Por otro lado, nada se alega de la otra operación de Jerez. Por tanto el motivo debe desestimarse.

46.- Son los mismos hechos imputables en general los que se discuten por la concursada a los que llama simple retraso muy puntual en la entrega de determinadas documentación. Se desarrolla ampliamente este apartado amparándose en que no se ha aportado por la administración concursal (salvo el documento 36) ningún otro que acredite ese incumplimiento. Además, se ampara en que ninguna resolución judicial ha analizado ese supuesto incumplimiento hasta el momento de la calificación. E incluso se llega al punto de afirmar que no se ha contrastado la documentación obrante en autos para asimilar el incumplimiento a la constancia o no de los mismos y no al retraso mayor o menor que pudiera producirse de todo ello también. El cruce de correos que se pretende se analice en el presente recurso parte de un intento de configurar una situación que desde luego es parcial pues parece mantener una situación de normalidad cuando la realidad es que lo que se motivó por dichos retrasos es la decisión judicial de sustitución. Se parte por lo tanto de unos hechos que llegan a la afirmación de que "el que calla otorga" para depositar las decisiones tomadas (página 49/64) en la ausencia de contestación por la administración concursal, en una situación de insolvencia en donde rige la intervención ( o sustitución). De hecho, de ese juego de correos con copia a la administración concursal, lo que se pone de manifiesto es una actuación independiente, sin control (en cuanto a intervención) del órgano auxiliar y tomando decisiones al margen del mismo. Puede llegar a entenderse que tratándose de una empresa tan compleja los requerimientos de una estructura mayor del órgano de administración concursal fuera necesaria , pero eso no justifica sino otro tipo de medidas o solicitudes y no la forma de actuar que ha motivado la declaración de culpable por estas circunstancias. El motivo por lo tanto ha de ser desestimado.

Octavo: Individualización de la condena.

47.- La concursada y no los afectados, es la que pone de manifiesto este apartado, cuando ellos no lo han hecho. Dado que la correspondiente "sanción" lo es individualmente, corresponde a cada uno de los afectados la legitimación para su discusión, por lo que esto bastaría para desestimar el motivo.

No obstante y para agotar el argumento analizaremos las alegaciones dado que lo que se afirma, por un lado, es la falta de motivación en esa individualización y por otro parece discutirse la proporcionalidad( ya decimos que lo es por quien no es afectado).

La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. La STS núm. 790/2013, de 27 de diciembre, resume la exigencia de este presupuesto:

[...] "para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo)".

48.- No existe por lo tanto esa falta de motivación , pues el propio recurrente lo que discute es la proporcionalidad o individualización realizada que parte de la propia sentencia y que fija la inhabilitación en función de las causas que han determinado la culpabilidad y el reproche que de cada una de ellas ( todas, algunas o alguna) se realiza a los mismos. Se parte de un mínimo de dos años y un máximo de quince y se fija por una sola causa a uno de ellos por su relación con una de las causas dos años, a otros dos tres años por atemperar el régimen de colaboración y a los que se les han imputado la comisión de todas ellas por cinco años. La fijación de 5 años se hace, conforme a la sentencia partiendo de lo pedido por la administración concursal y el Ministerio Público pero reducido. El concurso se declara culpable por tres causas que son irregularidad contable, incumplimiento del deber de presentar en tiempo el concurso y por falta de colaboración. La más grave de ellas, en el presente supuesto, es el conjunto de irregularidades contables en relación a la falta de colaboración que han agravado también el no poder tener una imagen completa de todo en su momento. Si hacemos un análisis de los tiempos que los recurrentes discuten para el supuesto de la causa de incumplimiento del deber de solicitar en plazo el concurso o de reestructurar la empresa, quizás todos estos hechos ponen de manifiesto que en lo que se utilizó ese tiempo ( a la vista del resultado de la reformulación de cuentas) es en formalizar una situación que aparentemente se tenía cuando en realidad era otra muy diferente. Por tanto también dicha causa podríamos considerarla grave incluso aunque hubiera transcurrido menos tiempo del que se ha afirmado. Por lo tanto teniendo en cuenta las citadas causas y su gravedad ciertamente resultan no solo adecuadas sino incluso reducidas si tenemos en cuenta la jurisprudencia. Ejemplo de ello sería la STS, a 20 de diciembre de 2017 - ROJ: STS 4656/2017 que analiza, conforme lo hemos hecho, las circunstancias y hechos y las causas en función de esa mayor gravedad que se deduce de la sentencia; o la STS, Civil sección 1 del 22 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3447/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3447 ) que parte de que se trata de una facultad discrecional del tribunal, que puede atender a diferentes criterios, entre los que la ley menciona "la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos". Es en esa misma sentencia en donde se recoge que aunque la sentencia recurrida no hace mención explícita a estos criterios, cuando ratifica la inhabilitación decretada por la sentencia de primera instancia, subyacen a su argumentación, como ocurre en el caso. En realidad, esta doctrina- nos dice el alto Tribunal- ya había sido expuesta antes en la sentencia 327/2015, de 1 de junio:

" Los órganos de instancia gozan de un margen de discrecionalidad en la fijación de la duración de la inhabilitación que imponen a las personas especialmente afectadas por la declaración del concurso como culpable. La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige el respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso de casación, salvo casos de evidente y notorio error de hecho, o cuando el tribunal de instancia resuelva el tema de que se trata de forma caprichosa, desorbitada o injusta".

49.- Y ello sin entrar en la imposibilidad de análisis en este momento, de la denominada responsabilidad concursal que ha quedado huérfana al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.

Noveno: Costas y depósitos.

50.- Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.