Sentencia Civil 357/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 981/2022 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D.ª Ariadna recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima todas las peticiones solicitadas por dicha parte en la demanda entablada contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y contra D. Primitivo.

De los términos del recurso se constata que el único motivo de apelación invocado es el error en la valoración de la prueba que la parte circunscribe a varios aspectos. Así, en cuanto a la acción principal ejercitada respecto de las obras realizadas en la cubierta del edificio por el Sr. Primitivo alega que la sentencia de instancia distingue dos grupos de obras realizadas en la terraza pero que sin embargo incurre en error al no referir en ningún momento la existencia de un jacuzzi con ducha que no fue controvertido por ninguna de las partes así como otra serie de construcciones que se recogen en los informes periciales aportados; mantiene que además la sentencia de instancia omite identificar los medios de prueba que le han llevado a considerar acreditados determinados extremos polémicos y que no valora otros medios probatorios que llevan a conclusiones distintas; que asimismo la sentencia vulnera el derecho de aplicación del instituto de la prescripción acogiendo de oficio la prescripción que no fue invocada respecto a las obras que denomina "existentes en 1994"; que también alude al retraso desleal, doctrina de los actos propios y la buena fe que no son aplicables al caso de autos; y finalmente mantiene que incurre en incongruencia extra pepita al acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes han querido hacer valer y ello al pronunciarse sobre las obras inconsentidas y el requisito del consentimiento unánime de la ley de propiedad horizontal. En segundo lugar, y en cuanto la acción ejercitada respecto de los daños que las obras realizadas causan en la vivienda de la señora Ariadna, alega la parte apelante que la sentencia incurre en error al exonerar de responsabilidad a ambas demandadas, existiendo tres informes periciales que contradicen tal conclusión así como prueba testifical; añade que la sentencia incurre en falta de motivación en cuanto a la exoneración de responsabilidad de la comunidad de propietarios; y que también vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba. En cuanto a la acción ejercitada referida a la nulidad del artículo 1 in fine de los estatutos de la comunidad por haberse inscrito en contravención de lo preceptuado por la LH y sobre el uso de la cubierta del bloque NUM001, alega que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la infracción de la Ley Hipotecaria alegada y que en cuanto a los aspectos técnicos, la sentencia de instancia incurre en error al valorar la prueba documental aportada. Finalmente, en cuanto a la petición subsidiaria contenida en la demanda referida al carácter no exclusivo ni excluyente del uso privativo de la cubierta a favor del señor Primitivo insiste en el error en la valoración de la prueba.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (escrito fechado el 26/05/2022, rectificado por escrito fechado el 31/05/2022 y por escrito fechado el 01/06/2022) y D. Primitivo (escrito fechado el 30/05/2022) presentaron sendos escritos oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, del recurso planteado se desprende que la parte apelante lo que invoca es el error en la valoración de la prueba en que incurre la juzgadora de instancia.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la juzgadora ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO: Conviene exponer los siguientes antecedentes de instancia para dotar de claridad la resolución que se dicta.

D.ª Ariadna presentó demanda de Juicio Ordinario frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Estepona y D. Primitivo. Sucintamente alegaba en aquella demanda que era la propietaria de la vivienda NUM000 del Bloque NUM001 del Conjunto Residencial que constituye la Comunidad de Propietarios demandada y que el Sr. Primitivo era propietario de la vivienda nº NUM002, identificada como vivienda tipo B de la planta NUM003 del Bloque NUM004 del mismo conjunto, colindante con su vivienda. Exponía que el Sr. Primitivo hacía uso sin tener derecho a ello de la cubierta del edificio NUM001 y la había transformado realizando una serie de obras y que ello había sobrecargado dicha cubierta provocando daños estructurales y la aparición de grietas por las que se filtraban las aguas de lluvia y de riego de forma que afectaban a la vivienda de la Sra. Ariadna, filtraciones que también se producían por el estado de la pérgola y por la insuficiente conservación de la impermeabilización de la cubierta. Y en el suplico de aquella demanda solicitaba el dictado de sentencia:

...por la que se declare:

1º.- Que las obras realizadas en la cubierta del Bloque NUM001 por parte del Sr. Primitivo afectan a elementos comunes, y

Que la realización de dichas obras requieren de la autorización de la Junta de Propietarios, por así prevenirlo expresamente la LPH y los Estatutos de esta Comunidad.

Que no existe Acuerdo comunitario que las autorice.

Que al no contar con dicha autorización, infringen la LPH y los Estatutos y por tanto deben ser eliminadas y repuestos los elementos alterados, a su situación originaria.

2º.- Que las obras realizadas han causado daños por humedades a la vivienda de mi representada, que deben ser reparados conforme las especificaciones del Informe Técnico aportado por esta parte, y

Que como consecuencia de las humedades, se han producido y se siguen produciendo también daños por lucro cesante al impedir a mi representada obtener los frutos arrendaticios de la vivienda, que deben ser resarcidos a mi representada.

3º.- Que el artículo 1 in fine de los Estatutos está incorporado en contradicción con el Proyecto Original, se ha realizado en infracción de la legislación hipotecaria, y debe ser eliminado por no haberse realizado en conformidad con el Derecho de aplicación, y que una vez eliminado, que el Sr. Primitivo no tiene el Derecho de uso que viene haciendo sobre la cubierta del Bloque NUM001.

Subsidiariamente de las declaraciones solicitadas en las letras g) y h), es decir, únicamente si éstas no se estimaren, se declare que el artículo 1 in fine de los Estatutos no establece un Derecho de uso exclusivo y excluyente a favor del Sr. Primitivo sobre la cubierta del Bloque NUM001. Y que consecuentemente con lo anterior, la Comunidad y los comuneros también tienen derecho de acceso y uso de la cubierta, y el Sr. Primitivo no puede impedir que el resto de los comuneros tengan libre acceso y uso a la cubierta del Bloque NUM001.

Y que una vez declaradas dichas peticiones, por ese Juzgado se condene a los codemandados a pasar por tales declaraciones y solidariamente

a) A ejecutar las obras de reposición al estado originario de la cubierta, a su costa, y en un plazo no superior a dos meses desde el dictado de la Sentencia. Y que si no lo hiciere dentro de dicho plazo, mi representada pueda ejecutarlas por sí y reclamar su coste posteriormente a los codemandados por vía ejecutiva.

b) A indemnizar a mi representada en concepto de daños en la vivienda la cantidad de 1.390,62 Euros, ochocientos Euros mensuales desde el día 10 de Marzo de 2.016 hasta que la cubierta del Bloque NUM001 haya sido completamente reparada, en unión de los intereses legales que de ello resulten desde la interposición de la presente Demanda.

c) A modificar los Estatutos, en su artículo 1, en el sentido de suprimir la parte de su contenido que hace la atribución de uso de la cubierta del Bloque NUM001 a la vivienda del codemandado.

d) A impedir el uso de la cubierta del bloque NUM001 desde la vivienda del demandado, restituyendo la vivienda del Demandado a su configuración originaria y cerrando los accesos directos que el demandado ha abierto.

e) Si no se hubiere estimado la anterior, a que el Sr. Primitivo consienta a la Comunidad el tomar posesión de la cubierta del Bloque NUM001, para su uso, a la Comunidad y los comuneros.

f) A pagar las costas del presente Procedimiento.

Admitida a trámite dicha demanda contestó el Sr. Primitivo alegando que tenía el uso privativo de la cubierta del Bloque NUM001 según lo dispuesto en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios que fueron incorporados a la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de fecha 13/04/1988, que así también se recogía en el contrato privado de compraventa de fecha 01/06/1988 por el que adquirió el inmueble y en la escritura pública de compraventa de fecha 28/06/1990. Se oponía a la eliminación del art. 1 de los estatutos que se pretendía de contrario por no existir error alguno, no contravenir la Ley ni haber sido solicitado en ningún momento en Junta de propietarios la modificación de los estatutos. Añadía que dicha terraza ya contaba con los elementos constructivos existentes y que fueron ejecutados por la promotora antes incluso de la constitución de la comunidad de propietarios. E impugnaba expresamente el informe aportado como doc. nº 6 de la demanda. Mantenía que las humedades existentes en la vivienda de la actora no provenían de la cubierta cuyo uso privativo ostentaba el demandado sino que eran humedades por condensación o procedentes de las propias fisuras que tenía la fachada del edificio y negaba el lucro cesante que se reclamaba alegando que la vivienda de la actora estaba ocupada por su hijo desde hacía tiempo. Por todo ello solicitaba la íntegra desestimación de la demanda.

En cuanto a la Comunidad de Propietarios, contestó también a la demanda manifestando que nunca había consentido la realización de obras en la cubierta por lo que no era responsable de los daños que se hubieran podido provocar por la existencia de dichas obras. Y manifestaba su conformidad con la reparación de las deficiencias que pudiesen haber surgido en la cubierta -como elemento común- por el paso del tiempo por el agotamiento y desgaste de los materiales o por falta de mantenimiento. En cuanto al uso privativo de la terraza por el codemandado alegó que nunca se había sometido a Junta de Propietarios dicha cuestión. Y terminaba solicitando la desestimación de la demanda con respecto a la comunidad de propietarios.

Contestada la demanda se convocó a las partes a la celebración de la Audiencia Previa que finalmente se llevó a cabo en fecha 23/07/2018. El juicio se celebró, tras varias suspensiones, en fecha 23/03/2021, efectuando las partes sus conclusiones por escrito y dictándose sentencia en fecha 25/02/2022 que ahora se recurre en apelación.

CUARTO: Expuesto lo anterior, considera esta Sala procedente comenzar por petición principal 3ª contenida en el suplico de la demanda, esto es, que se declare:

3º.- Que el artículo 1 in fine de los Estatutos está incorporado en contradicción con el Proyecto Original, se ha realizado en infracción de la legislación hipotecaria, y debe ser eliminado por no haberse realizado en conformidad con el Derecho de aplicación, y que una vez eliminado, que el Sr. Primitivo no tiene el Derecho de uso que viene haciendo sobre la cubierta del Bloque NUM001.

Subsidiariamente de las declaraciones solicitadas en las letras g) y h), es decir, únicamente si éstas no se estimaren, se declare que el artículo 1 in fine de los Estatutos no establece un Derecho de uso exclusivo y excluyente a favor del Sr. Primitivo sobre la cubierta del Bloque NUM001. Y que consecuentemente con lo anterior, la Comunidad y los comuneros también tienen derecho de acceso y uso de la cubierta, y el Sr. Primitivo no puede impedir que el resto de los comuneros tengan libre acceso y uso a la cubierta del Bloque NUM001.

Mantiene la parte en su demanda y reitera en el recurso de apelación que el art. 1 de los estatutos -en cuanto asigna el uso y disfrute de la cubierta del bloque NUM001 a la vivienda NUM003- NUM005- es nulo por contravenir el derecho registral, en concreto los arts. 211 y ss de la LH, incurriendo en nulidad absoluta. En consecuencia solicita que el Sr. Primitivo cierre su acceso a dicha cubierta. Y, con carácter subsidiario, de entender que el art. 1 de los Estatutos es válido, solicita la parte que ese derecho de uso y disfrute de la cubierta no sea exclusivo y por lo tanto que se abra un acceso de comunicación de las escaleras comunes del edificio con la cubierta para ser utilizada por el resto de comuneros.

La sentencia de instancia se pronuncia sobre tal extremo en el FD IV frente al que se alza la parte apelante alegando error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la infracción de la Ley Hipotecaria.

Dichos motivos de apelación han de ser desestimados confirmando la fundamentación de la sentencia de instancia en tal aspecto.

Así, obra en autos el expediente ante el Ayuntamiento referido a la construcción de la promoción donde se ubican las viviendas de la actora apelante y del codemandado Sr. Primitivo que se integran ambas en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 también demandada (CD unido a las actuaciones donde consta tal expediente). Consta asimismo aportada la escritura de Declaración de Obra Nueva en Construcción y División Horizontal suscrita en fecha 13/04/1988 ante el notario D. José Payá Pico bajo el nº 855 de su protocolo (doc. nº 4 de la demanda). También consta aportada la escritura de fecha 02/05/1990 suscrita ante el mismo notario bajo el nº 995 de su protocolo por la que se protocolizan los Estatutos por los que había de regirse la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 (escritura aportada en cumplimiento del oficio remitido por parte del juzgado a la notaría). Tanto la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal como los Estatutos constan debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad (doc. nº 5 de la demanda). Finalmente también consta aportado a los autos el contrato privado de compraventa de fecha 01/06/1988 y la escritura pública de compraventa de fecha 28/06/1990 suscrita ante el notario D. Manuel Serrano Pérez bajo el nº 1215 de su protocolo por la que el Sr. Primitivo adquirió su vivienda (doc. nº 1 y 2 de su contestación).

Y con independencia de lo que conste en el proyecto básico y de ejecución, lo que resulta patente es que la terraza cubierta del bloque NUM001, precisamente como cubierta del edificio, es un elemento común, pero nada impide que se atribuya un uso privativo de ese elemento común. Ya el Tribunal Supremo dijo en sentencia de fecha 24 de abril de 2013 que "Las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios. Lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS 17 de febrero 1993, 8 de abril de 2011; 18 de junio 2012, entre otras)". Y eso es lo que ocurrió en el caso de autos. No podemos olvidar que los Estatutos de la Comunidad de Propietarios fueron inscritos en el Registro de la Propiedad con la publicidad que ello comporta. Por lo tanto, todos los adquirentes posteriores eran conocedores de la atribución del uso exclusivo de la cubierta del bloque NUM001 a la vivienda NUM003 NUM005 del bloque NUM004. Así, en el art. 1 de los Estatutos se establece:

Art. 1.- Son cosas de propiedad común: El suelo, subsuelo, los cimientos, cubiertas del inmueble, pozos, fosos, alcantarillados y desagües, pilastras, fachadas, paredes gruesas, y medianeras, portales, escaleras, portería, instalaciones generales de agua, electricidad aire acondicionado, televisión colectiva, zonas destinadas a jardín común, piscina, porches cubiertos, zonas de acceso y aparcamientos, cuartos de contadores, etc. y en general todo aquello que existe y se instale en el inmueble para el uso de todos sus habitantes.

Dado que la escritura de división horizontal, no especifica los metros de terraza de la vivienda NUM003 NUM005 del Bloque número NUM001, y de acuerdo con lo especificado en la memoria del Arquitecto Autos del proyecto, dicha vivienda tendrá el uso y disfrute de la cubierta del mencionado Bloque NUM001.

Dicho artículo ha de interpretarse de conformidad con las normas de interpretación de los contratos que se establecen en los arts. 1281 y ss del CC, y no cabe duda que en el mismo lo que se pretendía era atribuir el uso privativo de la terraza cubierta del edificio del bloque NUM001 a la vivienda NUM003 NUM005 del bloque NUM004 y ello a pesar de las incorrecciones que puedan existir en su redacción. Así no se discute que la cubierta del bloque NUM001 es la terraza utilizada por el Sr. Primitivo, propietario de la vivienda nº NUM002 identificada como vivienda tipo B en la planta NUM003 del bloque NUM004 y tampoco se discute que a dicha terraza únicamente puede accederse a través de dicha vivienda pues, al contrario que el resto de cubiertas del conjunto, no existe un acceso a la cubierta del bloque NUM001 desde las escaleras del edificio. En modo alguno los estatutos, con la atribución del uso privativo de la terraza cubierta del bloque NUM001, está vulnerando los dispuesto en los arts. 211 y ss de la LH que se refieren a la rectificación de los errores en los asientos registrales. No se trata de rectificar ningún error sino de atribuir un uso privativo de un elemento común. Y precisamente ese uso privativo a favor de la vivienda NUM003- NUM005 del bloque NUM004 impide su uso por el resto de los propietarios del conjunto. El elemento sigue siendo común como cubierta del edificio pero su uso es únicamente a favor de la vivienda NUM003- NUM005. Por lo tanto se confirma la sentencia de instancia en tal aspecto rechazando las pretensiones de la parte en relación con la declaración de nulidad del art. 1 de los Estatutos así como la pretensión subsidiaria de que el uso privativo atribuido a la vivienda NUM003- NUM005 del bloque NUM004 conviva con el uso de la terraza por el resto de comuneros.

QUINTO: Establecido por tanto el uso privativo de la terraza cubierta del bloque NUM001 a favor de la vivienda NUM003- NUM005 del bloque NUM004, cabe ahora analizar si en dicha terraza se han ejecutado obras sin autorización de la comunidad de propietarios. A ello se refiere el pedimento 1º del suplico de la demanda en el que se solicitaba que se declarase:

1º.- Que las obras realizadas en la cubierta del Bloque NUM001 por parte del Sr. Primitivo afectan a elementos comunes, y

Que la realización de dichas obras requieren de la autorización de la Junta de Propietarios, por así prevenirlo expresamente la LPH y los Estatutos de esta Comunidad.

Que no existe Acuerdo comunitario que las autorice.

Que al no contar con dicha autorización, infringen la LPH y los Estatutos y por tanto deben ser eliminadas y repuestos los elementos alterados, a su situación originaria.

La sentencia de instancia dedica el FD II a dicha cuestión, exponiendo que no resulta probado que las obras existentes en la terraza cubierta estuviesen ejecutadas incluso antes de adquirir el Sr. Primitivo la propiedad. Pero considera que los elementos de obra fijos como jardineras, fuente, barbacoa, mesa, banco y pavimento, están allí al menos desde el año 1994 y concluye que han sido consentidas por voluntad tácita de los copropietarios al no haber puesto objeción alguna en todos estos años, llegando incluso a mantener que la acción para solicitar su retirada estaría prescrita por el transcurso de 15 años. Y en cuanto a la caseta prefabricada y la ampliación de la vivienda realizada con elementos livianos y desmontables expone que, aún cuando no consta la fecha de realización ni el consentimiento de la comunidad de propietarios, considera que tales elementos no son esenciales ni relevantes para los intereses de la comunidad por lo que la retirada de los mismos no aporta ningún beneficio a la comunidad de propietarios, ni el mantenimiento de los mismos supone ningún quebranto, por lo que rechaza la pretensión de la parte actora.

Y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte apelante alegando que la juzgadora no se pronuncia sobre otra serie de obras ejecutadas en la terraza y que constan en los informes periciales; que acoge el instituto de la prescripción para determinadas obras cuando no ha sido alegado; que asimismo acude al retraso desleal, doctrina de los actos propios y la buena fe que tampoco han sido alegados. Esto es; en definitiva alega error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva y extra petita.

El motivo de apelación ha de ser estimado.

Ya hemos dicho que la terraza cubierta del bloque NUM001 es un elemento común cuyo uso privativo está atribuido a la vivienda NUM003- NUM005 del bloque NUM004. Pero precisamente como elemento común cualquier obra que se ejecute sobre dicha terraza ha de contar con la preceptiva autorización que establece el art. 17.7 de la LPH. La Comunidad de Propietarios codemandada ya expuso en su contestación que en ningún momento había sido autorizada obra alguna y no consta en autos acta de junta de propietarios donde se someta a votación la ejecución de obras en dicha terraza. Lo que mantiene el Sr. Primitivo es que no existe dicho consentimiento de la comunidad de propietarios porque ninguna de las construcciones que hay en la terraza fueron ejecutadas por él sino que adquirió la vivienda con la terraza en el estado que presenta y que esas obras fueron ejecutadas por la promotora antes de venderle la vivienda y antes incluso de la constitución de la comunidad. En ningún momento alegó la doctrina del abuso de derecho que sí introdujo en su escrito de conclusiones.

Ahora bien; no consta probado en autos que la vivienda fuera adquirida por el Sr. Primitivo con las construcciones que obran en la terraza en la actualidad. Solo prueba que, algunas de dichas construcciones -jardineras, fuente, barbacoa, mesa, banco y pavimento, según expone en su informe el perito Sr. Luis Pablo- ya estaban ejecutadas en el año 1994 puesto que aporta fotografías de su boda donde se pueden apreciar esos elementos. Pero el Sr. Primitivo adquiere la vivienda en construcción por contrato privado en el año 1988 y la escritura pública por la que se le entrega la posesión data de 1990. Ninguno de los testigos que depusieron en el acto de juicio pudieron confirmar que la vivienda ya fue adquirida por el Sr. Primitivo en el año 1990 con la terraza en el estado que presenta en la actualidad. Antes al contrario; D. Amador, primer administrador cuando se constituyó la Comunidad de Propietarios en julio de 1990, expuso que ese no era el estado de la cubierta. Pero además no son solo esos los elementos constructivos que se han introducido en la terraza. El perito designado judicialmente, Sr. Benedicto detalló en su informe todos los elementos que había en la terraza, siendo los siguientes: seis jardineras de obra en distintas partes del perímetro de la terraza; un banco de obra junto a la zona donde se sitúa el cuarto de maquinaria del ascensor; una mesa de obra delante del banco; una zona rectangular con poyete superior y armarios en la parte baja adosada a la pared o cerramiento de la caja de escalera, zona además cubierta por un tejadillo; una fuente de agua octogonal; un jacuzzi octogonal con ducha situado en la esquina de la terraza; un trastero de obra con cubierta de tejas; una caseta prefabricada junto a la fachada del bloque NUM004 y fachada posterior del bloque NUM001; un banco adosado a la pared del bloque NUM004; y la ampliación de la vivienda realizada con elementos constructivos livianos y desmontables, ampliación situada entre las dos zonas de la terraza del bloque NUM001, entre la caja de escaleras del bloque NUM001 y la fachada de la vivienda.

No cabe acoger, como hace la juzgadora de instancia, la prescripción de la acción ejercitada con la finalidad de que sean retiradas tales construcciones, entre otros motivos porque la prescripción nunca fue alegada por ninguna de las partes y no puede ser acogida de oficio. Y tampoco cabe admitir la doctrina del abuso de derecho que tampoco fue alegada por ninguna de las partes pero que además no concurre en el caso de autos en que se desconoce la fecha de construcción de los elementos existentes en la terraza y los mismos no son visibles desde el exterior. Pero es que además consta en autos actas de junta de propietarios de los años 2005 y 2007 donde ya la persona que representaba a la Sra. Ariadna en las juntas puso de manifiesto el problema con la terraza en cuestión. Por lo tanto ha de prosperar la acción ejercitada por una comunera, procediendo la retirada de los elementos fijos y de obra instalados en la terraza cubierta del bloque NUM001 por tratarse de un elemento común aunque de uso privativo de la vivienda NUM003- NUM005 del bloque NUM004 y no contar con la autorización de la comunidad de propietarios, revocando la sentencia de instancia en tal aspecto. La retirada de tales elementos corresponderá exclusivamente al Sr. Primitivo como propietario de la vivienda que tiene atribuido el uso privativo de la terraza.

SEXTO: Finalmente la parte actora en la instancia mantenía que su vivienda adolecía de defectos de humedad que se venían produciendo por las filtraciones motivadas por las distintas construcciones ejecutadas en la terraza superior. Así, en el punto 2º del suplico de la demanda solicitaba que se declarase:

2º.- Que las obras realizadas han causado daños por humedades a la vivienda de mi representada, que deben ser reparados conforme las especificaciones del Informe Técnico aportado por esta parte, y

Que como consecuencia de las humedades, se han producido y se siguen produciendo también daños por lucro cesante al impedir a mi representada obtener los frutos arrendaticios de la vivienda, que deben ser resarcidos a mi representada.

La sentencia de instancia se pronuncia sobre ello en el FD III analizando los tres informes periciales que obran en autos y concluyendo que no se puede afirmar que las patologías que presenta la vivienda de la actora provengan de la terraza superior y las obras ejecutadas en la misma.

Y frente a tal pronunciamiento también se alza la parte apelante alegando error en la valoración de la prueba, en concreto, la prueba pericial y testifical, a lo que añade que la sentencia adolece de falta de motivación al exonerar también de responsabilidad a la comunidad de propietarios.

El motivo de apelación es parcialmente estimado.

Constan en autos tres informes periciales: 1º) el emitido en fecha 30/05/2016 por el perito D. Jose María, arquitecto técnico, aportado como doc. nº 6 de la demanda, ampliado por otro informe emitido en fecha 06/02/2018 aportado por la parte actora apelante junto con su escrito fechado el día 23/02/2018 al que también acompañaba acta de presencia notarial de fecha 21/02/2018; 2º) el emitido por el perito D. Luis Pablo, arquitecto técnico, de fecha 01/02/2017, anunciado en la contestación a la demanda del Sr. Primitivo; y 3º) el emitido por el perito designado judicialmente a instancias de la comunidad de propietarios codemandada D. Benedicto, arquitecto técnico, de fecha 24/02/2019. Y teniendo en cuenta tales periciales, analizándolas de conformidad con los criterios establecidos entre otras en la STS 649/2016 de fecha 3 de noviembre de 2016, y valorando asimismo las declaraciones del perito Sr. Jose María y Sr. Luis Pablo vertidas en el acto de juicio (no se solicitó la declaración del perito designado judicialmente), se alcanzan las siguientes conclusiones.

El codemandado Sr. Primitivo expuso en su contestación a la demanda que los daños por humedad que presentaba la vivienda de la Sra. Ariadna no provenían de la terraza del bloque NUM001 cuyo uso privativo tenía asignado el Sr. Primitivo sino que mantuvo que esas humedades lo eran por condensación o de las fisuras existentes en la fachada del inmueble. El informe aportado por dicha parte y emitido por el perito Sr. Luis Pablo se limitó a decir que que efectivamente existían patologías por humedades en la vivienda NUM000- NUM006 del bloque NUM001 pero no concretó su origen ni su causa, exponiendo que consideraba que no podían ser por sobrecarga ni defecto en la impermeabilización de la cubierta puesto que no existía "gotera" sino moho y humedad por condensación y que en cualquier caso debía hacerse una prueba de estanqueidad para conocer si su origen provenía de la terraza superior. Ya el tema de las humedades del apartamento NUM000- NUM006 del bloque NUM001 fue tratado en la junta de propietarios de fecha 01/10/2005 donde se decía que parecían provenir de un problema con la junta de dilatación (doc. nº 12 de la demanda). Incluso en la junta de propietarios de fecha 27/01/2007 se incluyó en el orden del día la posibilidad de cubrir la terraza del apartamento NUM000- NUM006 del bloque NUM001 con la finalidad de evitar las continuas filtraciones de agua, acta que no se aporta completa (doc. nº 13 de la demanda). Pero lo cierto es que tras el arreglo de las fisuras de la fachada del conjunto tales humedades siguen en la vivienda de la actora apelante y así se puso de manifiesto por el perito Sr. Jose María en su declaración en juicio manifestando que había visitado la vivienda de la actora apelante en julio de 2015, mayo de 2016 y posteriormente en el año 2018 constatando que las patologías existentes en el interior de la vivienda no se habían alterado con respecto a las ya existentes en su primera visita. Por su parte, el perito designado judicialmente Sr. Benedicto se limitó a detallar en su informe los elementos existentes en la terraza del bloque NUM001 manifestando que las obras realizadas en dicha cubierta "no son causa de cualquier aparición de deficiencias relativas a la estanqueidad de la cubierta", sin efectuar mayores explicaciones ni concretar qué estudios había realizado para alcanzar tal conclusión. Y ni tan siquiera se solicitó su declaración en juicio para que pudiera explicar su informe.

La sentencia del TS antes referida, STS 649/2016 de fecha 3 de noviembre de 2016, realiza un estudio pormenorizado de cómo ha de valorarse la prueba pericial, diciendo:

Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

" 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

" La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

"1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

" 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

"4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

"6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

"7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988.

Y aplicando tales criterios al caso de autos la Sala considera que el perito Sr. Jose María realiza un informe más detallado y fundamentado que además explica pormenorizadamente en el acto de juicio, en contraposición al informe del perito Sr. Luis Pablo que viene a ser únicamente un contrainforme al anterior, no visitando la vivienda de la actora apelante al no considerarlo necesario, según expuso en el acto de juicio, considerando suficiente ver las fotografías aportadas en el informe contrario.

De éste modo, el Sr. Jose María explicó en el acto de juicio que el origen de las humedades en la vivienda de la Sra. Ariadna tenía tres causas: las fisuras y grietas de la fachada por el movimiento por la sobrecarga; la estructura metálica anchada al peto de la cubierta; y la propia sobrecarga existente en la cubierta terraza del bloque NUM001. Mantuvo que la cubierta del Bloque NUM001 tenía una carga no prevista en el proyecto debido a las construcciones que allí se habían ejecutado. Manifestó que vio el proyecto básico y de ejecución y la memoria de cálculo y que con ello pudo calcular la sobrecarga. Habló incluso de colapso aunque no inmediato sino diferido. Explicó que la impermeabilización tenía una vida de 10 años y si además se le sometía a unas cargas superiores quebraba y se empezaba a filtrar, produciéndose la humedad por pequeñas microfisutras. Y mantuvo que la sobrecarga que había calculado no podía ser absorbida por los márgenes de seguridad. Por ello proponía retirar todos los elementos construidos en la cubierta terraza del bloque NUM001 y hacer una nueva impermeabilización de la misma. Mostró su disconformidad con el informe del Sr. Luis Pablo en cuanto a que el mismo consideraba que las filtraciones existentes en la vivienda de la Sra. Ariadna eran por condensación y explicó que la condensación no era el origen de las humedades sino el efecto de la existencia de agua, esto es, que el origen de la condensación estaba en la entrada de agua, añadiendo que además en la vivienda de la Sra. Ariadna no solo se apreciaba humedad por condensación sino también por filtración, vivienda que únicamente visitó el Sr. Jose María y no el perito Sr. Luis Pablo.

Y frente a tales explicaciones el perito Sr. Luis Pablo mantuvo que el proyecto básico y de ejecución estaba incompleto y que con ello no se podía hacer cálculo alguno (el perito Sr. Jose María mantuvo que vio la memoria de cálculo); admitió que no vio las humedades en la vivienda de la Sra. Ariadna sino a través de las fotografías aportadas al informe del Sr. Jose María; y consideró que de haber una sobrecarga el edificio ya debía haber colapsado dado el tiempo transcurrido. Se mantuvo en su postura de que las humedades existentes en la vivienda NUM000- NUM006 del bloque NUM004 se debían a la condensación por exceso de humedad ambiente y una falta de ventilación y expuso que lo normal era que esto ocurriera en las caras norte pero sin embargo no recordaba si las mayores condensaciones estaban en las caras norte. Y en cualquier caso no señaló origen alguno de las patologías que presentaba la vivienda de la Sra. Ariadna argumentando que tendría que hacerse un ensayo de estanqueidad para determinar si procedían de la terraza superior.

En definitiva considera la Sala que el informe y las explicaciones proporcionadas por el perito Sr. Jose María proporcionan una causa concreta de las humedades que presenta la vivienda de la actora apelante. No podemos olvidar que no consta en autos otra vivienda del conjunto que presente similares humedades y que, a pesar del arreglo de la fachada del conjunto, la vivienda de la Sra. Ariadna continúa con esas patologías. Por lo tanto deberán ejecutarse las obras que propone el perito Sr. Jose María en su informe para que cesen tales patologías.

Ahora bien; al tratarse de obras ejecutadas en la terraza de uso privativo del Sr. Primitivo que la comunidad de propietarios no ha consentido en ningún momento, debe responder de la retirada de todos esos elementos fijos el propio Sr. Primitivo, reponiendo la terraza a su estado originario. Pero al tratarse además de un elemento común del conjunto y haber manifestado el perito Sr. Jose María que la vida útil de la tela asfáltica es de unos 10 años y que deben existir microfisuras en dicha tela asfáltica que producen las filtraciones en la vivienda de la Sra. Ariadna, la Comunidad de Propietarios será condenada asimismo a reponer la tela asfáltica una vez retirados todos los elementos constructivos de modo que cesen las filtraciones.

En cuanto a las cantidades reclamadas por la Sra. Ariadna en su demanda por los daños causados, hay que distinguir: el importe de 1360,92 euros en que se valora la reparación de los daños en la propia vivienda y que ha de estimarse por ser daños directamente producidos por las filtraciones; y la cantidad de 800 euros mensuales que se solicitaba por lucro cesante desde marzo de 2016 (fecha en que desalojó la vivienda el inquilino que venía ocupándola) al no poder haber seguido destinando la misma al alquiler dado su estado. Y esta segunda cantidad no puede ser admitida pues lo único que obra en autos es la existencia de un contrato de alquiler del año 2014 que finalmente fue resuelto y la comunicación del inquilino que decía que dejaba la vivienda por su estado frente a la comunicación de la parte arrendadora que no admitía dicha causa de resolución. Pero no consta mayor actividad probatoria en cuanto al lucro cesante que se reclamaba siendo que el propio perito Sr. Jose María admitió que cuando visitó la vivienda en el año 2018 estaba ocupada por el hijo de la Sra. Ariadna y los testigos que depusieron en el acto de juicio e incluso la propia Sra. Ariadna en su interrogatorio admitió que la vivienda estaba arrendada desde el 2020. Y de aquella cantidad -1360,92 euros- debe responder solidariamente el Sr. Primitivo y la Comunidad de Propietarios dado que el origen d ellos daños proviene de la terraza común de uso privativo.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda en su día interpuesta por D.ª Ariadna frente a D. Primitivo y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, se declara que las obras realizadas por el Sr. Primitivo en la cubierta terraza del bloque NUM001 requieren de la autorización de la Junta de Propietarios no existiendo acuerdo comunitario que las autorice por lo que infringen la LPH y que dichas obras han causado daños por humedades en la vivienda propiedad de la Sra. Ariadna y, en consecuencia, se condena al Sr. Primitivo a reponer a su costa y a su estado originario la terraza que es cubierta del bloque NUM001, condenando a la Comunidad de Propietarios a reponer la tela asfáltica de la cubierta una vez retiradas aquellas construcciones, condenando solidariamente al Sr. Primitivo y a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a indemnizar a la Sra. Ariadna en la cantidad de 1360,92 euros por los daños ocasionados, desestimando el resto de pretensiones que se contenían en la demanda interpuesta.

SÉPTIMO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en su redacción dada por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que se remite al 394 del mismo Texto Legal, dado que la parte apelada no ha formulado pretensión alguna en el trámite de apelación sino que se ha limitado a defender la resolución dictada, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, la estimación parcial de la demanda entablada, por lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, las costas de la instancia no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación