Sentencia Civil 362/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1569/2021 de 15 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Estepona que estima íntegramente la demanda deducida por la actora la mercantil Arbolado Red SL. frente a Don Miguel Ángel se alza la demandada, al considerar la sentencia dictada contraria a derecho y perjudicial para sus intereses, impugnando todos y cada uno de los pronunciamientos alegando los siguientes los motivos de apelación :Primero.- "Falta de legitimación activa ad procesum". Inaplicación del art. 7, 8 Y 9 de la LEC. Considera que la Sentencia yerra al desestimar la excepción de falta de legitimación por cuanto no acredita que el acto de Administradora Unica haya sido impugnado cuando ha quedado acreditado que la Junta General de y Universal de socios que se elevó a público el día 12 de abril de 2018, sin que mi mandante, propietario del 46% de la acciones de la meritada mercantil fuese convocado a la misma, deviniendo nula la propia convocatoria y cualquier acuerdo que pudiese acordarse en la misma, al no estar válidamente constituida, todas las actuaciones deviene nulas.) no estando la entidad demandante legitimada para actuar en este procedimiento, a través de la Administradora única, careciendo de validez la actuación de esta en nombre de la mercantil, siendo nula la escritura de poder para pleitos, al haberse acordado, supuestamente en una Junta General y Universal en la que mi representado no fue emplazado y tampoco consta que se procediera a someter a votación y como orden del día iniciar acciones legales contra alguno de los consocios y a mayor abundamiento, no debemos ignorar que el caso de autos, el Sr. Miguel Ángel es una persona de muy avanzada edad, con 84 años, extranjera, con escasos recursos y que desconoce nuestro idioma, por tanto se encuentra en una clara situación de vulnerabilidad que es aprovechada por la Sra. Blanca, así como por la Sra. Carmela para que estas dispongan a su antojo de los inmuebles que han sido siempre propiedad de la Sra. Clara y que según parece tenía voluntad de impugnar dicha escritura de compraventa de acciones de ARBOLADO RED S.L., pues dicha escritura carecía de los elementos fundamentales, como es el pago del precio, y además como socias con mayor número de participaciones pretendían disponer de las viviendas e incluso proceder a su venta, obviando al resto de socios. En segundo lugar alega la falta de legitimación pasiva ad causam . Inadecuación del procedimiento de precario. Aplicación inadecuada del art. 250.1.2 de la LEC , por cuanto alega que ha quedado acreditado que Sr. Miguel Ángel es propietario en un 46% de la finca objeto de Litis. Que en este sentido, es cierto que el Juzgado de Instruccióno 4 (documento no 7 y 8 de la demanda) de Torremolinos, determinó que el conflicto surgido con mi mandante y el marido de una de las socias es una cuestión de orden civil. Pero esto no significa que el procedimiento civil deba ventilarse por el trámite elegido por la demandante, es decir, el procedimiento de desahucio por precario. Es dueño del apartamento no NUM000 por testamento y por escritura de aceptación de herencia por consiguiente si se pretende reivindicar la posesión del inmueble a un propietario, cualquiera que sea su cuota o porcentaje, no podrá acudir al desahucio por precario, porque esta figura de creación jurisprudencial desde el derecho romano, únicamente es aplicable a los supuestos de posesión por parte del demandado sin ningún tipo de título. los requisitos que se exige en una situación de precario, tal y como establece la Jurisprudencia, son: Posesión de un inmueble, por un tercero diferente del propietario, usufructuario o persona con derecho a su disfrute, con su aprobación o no. Sin justo título. Sin pago de renta ni merced . Debiendo rechazarse el desahucio cuando, de este examen, se deriven dudas racionales de los títulos invocados para la posesión del inmueble. En este caso concreto, debe rechazarse de plano ya que mi mandante tiene justo título como propietario. Por todo ello interesa se dicte en su día sentencia, por la que estimando el presente recurso de apelación con revocación de la sentencia de primera instancia, así con acogimiento de los motivos articulados en este escrito y de acuerdo con la contestación a la demanda, se dicte una Sentencia ajustada en derecho que desestime en su integridad la demanda de contrario y que declare que no ha lugar al desahucio por precario, condenando expresamente a los demandantes a las costas.

SEGUNDO.- La parte actora y apelada en el recurso se opone al recurso deducido de contrario por las razones que se exponen en su escrito , negando la procedencia de ninguno de los motivos alegados . Primera: En cuanto a la falta legitimación activa ad procesum, se pretende de contrario volver a reproducir idénticas cuestiones que ya han sido resueltas correctamente por el juez a quo cuyos argumentos hacemos propios e imponer su criterio sobre el del juzgador que resuelve sobre la alegada nulidad de una Junta sobre la cual no consta el ejercicio de ninguna acción de nulidad por parte de la demandada-apelante., máxime cuando se aportó por la demandada la escritura de aceptación de herencia de fecha 18 de junio de 2018, por lo que no habiendo aceptado hasta esa fecha el testamento otorgada por la señora Clara, no tenía a la fecha de convocatoria de dicha Junta ningún derecho ni participación sobre la mercantil Arbolado Red y a mayor abundamiento, cuando se celebró la Junta era porque estaba sin cabeza la sociedad, no se sabía nada del testamento porque el demandado-apelante no había hecho nunca referencia a él y sólo lo hizo cuando presentó denuncia frente al señor Raúl por un supuesto delito leve de coacciones que fue archivado al considerar el juez de instrucción que se trataba de una cuestión civil. El demandado No paga renta alguna por el uso del apartamento litigioso. Lo está utilizando sin permiso de ninguno de los socios de la demandante; Dicha situación ha impedido que el apartamento se venda o se alquil. En segundo lugar en relacion con la falta de legitimación pasiva ad causam. E inadecuación del procedimiento, se afirma se ha de estar a lo resuelto por el juez a quo en el fundamento de derecho cuarto que aborda esta cuestión por remisión al articulo 250.1.2o de la LEC y si bien es cierto que es titular de una parte muy importante de la sociedad titular de la vivienda, cercano al 50%, que, no obstante, no es suficiente para darle un control total sobre la misma. Con iguales argumentos, el resto de socios podría invocar su derecho a poseer en consonancia a sus participaciones en el accionariado los inmuebles de la sociedad. El objeto del pleito es determinar si el señor Miguel Ángel tiene título suficiente para ocupar el inmueble y de la prueba practicada se colige, sin ningún género de dudas que el señor Miguel Ángel carece de título alguno que le legitime la posesión por su parte del inmueble controvertido. Está ocupando el apartamento objeto de Litis sin pagar renta ni merced, sin tener autorización por parte de los actores para dicho uso. Consta acreditado que se le ha requerido para abandonar el inmueble mediante burofax remitido el día 6 de octubre de 2018 La demanda está interpuesta correctamente por la administradora única de la sociedad propietaria del inmueble ocupado en precario. Y por tanto se cumplen todos los requisitos para afirmar que el señor Miguel Ángel se encuentra disfrutando del apartamento NUM000 en calidad de precarista atendiendo a que el señor Miguel Ángel no es propietario del inmueble objeto de Litis, tiene tan sólo participaciones en la sociedad Arbolado Red S.L que es la legítima propietaria del inmueble y no hay voluntad por parte de la propiedad, Arbolado Red S.L de que esta situación se siga postergando en el tiempo. Pues nunca prestó su consentimiento para que tal situación se produjera. Por todo ello interesa se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación , confirmando la sentencia dictada en todos sus extremos con expresa condena en costas.

TERCERO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida. Visto los motivos de apelación es preciso adelantar por los motivos que razonaremos que la parte apelante es merecedora de un pronunciamiento desestimatorio en esta Alzada, ya que como se alegará a continuación la sentencia resuelve los distintas cuestiones planteadas en relación con las excepciones esgrimidas desestimándolas y concluyendo que el demandada se encuentra ocupando las fincas a las que se refiere este procedimiento en calidad de precario , habiéndose razonado de forma pormenorizada tanto la aplicación del derecho a la luz de la prueba practicada en el presente procedimiento con todas las garantías sin incurrir en error o razonamiento contrario a las reglas de sana crítica de hay que proceda su confirmación En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".Ahora bien esta Sala va a entrar a examinar los distintos motivos de apelación alegados , si bien antes efectuaremos algunas consideraciones generales que resultan de interes

El concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión.

Como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 ".....el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente: De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo", siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde ( STS 30 de octubre de 1983 ); señalando la STS de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 se señala que la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta.

La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que " Esta sala ha definido el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre ).Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores ".

A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

La STS de fecha 19 de septiembre del 2013 en relación con los requisitos del precario establece " Se define el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno , cuya posesión jurídica no nos corresponde , aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de titulo que justifique el goce de la posesión ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda" " y " que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de dinero , sino que ha de ser por cuenta propia y a titylo de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ...." ( SSTS 30 octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ) ( STSS 6-11-2008) "

.- Por otro lado, la principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita.

El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario. Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó.

- En cuanto a la carga de la prueba la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada ", y por lo tanto, cabe concluir que la acción de desahucio por precario sería, en tal supuesto, la procedente.

7.- En cuanto al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. La uniforme jurisprudencia del TS mantenía (ante de la entrada en vigor de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que no afecta a las presentes actuaciones por razones de índole temporal) un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la parte accionante.

8.- En las presentes actuaciones debe recordarse, dados los términos en los que se desarrolla el debate en esta segunda instancia, la reforma del procedimiento de desahucio por precario efectuada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) amplió el ámbito del precario, pues el art. 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1º.2.º entre aquellos que no producen efectos de cosa juzgada. Además, el carácter sumario del procedimiento queda en entredicho por lo referido en la Exposición de Motivos de la nueva LEC, en su apartado XII, último párrafo, donde literalmente se dice: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad".

9.- En cuanto al ámbito del juicio de desahucio por precario, en la sentencia dictada por este tribunal de apelación en el RA 545/2016 ya señalábamos que: " Ahora bien, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En este sentido, la STS de 10 de junio de 2008 señaló que "Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho". Por lo tanto, en cierto modo, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones que por intrínseca complejidad excedan del ámbito del juicio de desahucio.

La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida.

Le corresponde al órgano jurisdiccional discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título legítimo y del todo suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite".

El instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otra la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente. De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo", siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda ( STS 30 de octubre de 1983).

Así pues, por la propia naturaleza de estos juicios su esfera de acción queda circunscrita al examen del título invocado por el actor y al de la situación del demandado como poseedor material sin título y sin pagar merced, y si bien del mismo deben excluirse las cuestiones complejas, ambiguas u oscuras para evitar que el desahucio por precario se convierta en un medio semiautomático que sirva para que el propietario anule alguna posible situación jurídica sin las suficientes garantías de defensa por parte de su contrario, debe también evitarse que cualquier alegación que haga el supuesto precarista sirva igualmente de modo automático para impedir al propietario la actuación y recuperación de sus legítimos derechos, remitiéndose, sin más, al juicio ordinario, para, entretanto, conservar aquel la posesión ( SAP Barcelona 6-10-98 ).

Ahora bien, conviene señalar de entrada que en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil el desahucio por precario era un procedimiento especial y sumario en el que no cabía discutir cuestiones distintas a la mera titularidad del inmueble y recuperación de la posesión por el actor, debiendo acudirse al juicio declarativo ordinario cuando se planteaban cuestiones complejas, según tiene declarado la jurisprudencia. Y que, para que pudiera considerarse que existía una cuestión compleja, debía existir una acreditación suficiente que permitiera al menos considerar que el derecho alegado por el demandado realmente existía y no se debía a una mera artimaña con el fin de impedir el buen fin del desahucio.

Sin embargo, la nueva LEC establece, en su Exposición de Motivos, que " la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Lo cual implica que el nuevo procedimiento de desahucio por precario puede y debe resolver sobre las cuestiones complejas que se planteen en los mismos, sin posibilidad de remitir a las partes al declarativo correspondiente.

Es decir, en la actualidad, tras la reforma llevada a cabo en esta materia por la regulación que del juicio de desahucio por precario efectúa la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo cuya vigencia se planteó este procedimiento, el juicio verbal a que se remite la misma en el artículo 250 no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales; y que ello es así resulta del hecho de que no está incluido el mismo entre los que el artículo 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil califica de sumarios a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada.

CUARTO.- Por tanto en el juicio de desahucio por precario se pretende, al amparo del artículo 250.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la plena recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana por el dueño, usufructuario o quien tenga derecho a poseer la finca frente a cualquier persona que disfruta la posesión sin pagar merced, bien por concesión graciosa, cuya legitimidad se extingue cuando se revoca la concesión, bien por mera tolerancia, que igualmente es revocable en cualquier momento, bien careciendo de título, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque el que se ostenta ha dejado de ser eficaz para justificar la posesión y, por tanto, esta presenta caracteres de abusiva. Se alega por el demandado hoy apelante estas alegaciones se alza el demandado, que aduce en primer lugar que mercantil ARBOLADO RED S.L. no está legitimada para interponer la demanda. En este sentido, aporta poder para pleitos en la que Doña Blanca actúa como administradora única, cargo para la que fue nombrada, según manifiesta, en acuerdo de la Junta General de y Universal de socios que se elevó a público el día 12 de abril de 2018, sin que el demandado, propietario del 46% de la acciones de la meritada mercantil fuese convocado a la misma, deviniendo nula la propia convocatoria. En consecuencia, cualquier acuerdo que pudiese acordarse en la misma, al no estar válidamente constituida, todas las actuaciones deviene nulas, de hay la legitimación pasiva esgrimida .

Por todo ello, con independencia de si la propiedad corresponde a la demandada por herencia y de la validez de estos acuerdos societarios, pronunciamientos que exceden del ámbito de este juicio posesorio, "debe llegarse a la conclusión no solo de inexistencia de carencia de legitimación activa antes expuesta, sino incluso como la posesión por la demandada se ampara en los acuerdos de los socios que conformaban la sociedad en aquellos momentos, por más que no resulte acreditado su concreto contenido, esto es, la acreditación por la demandada de aquellos hechos impeditivos cuya carga probatoria le corresponde, lo que en definitiva lleva a la desestimación de la demanda".

A la vista de las alegaciones de ambas partes, y tras analizar la prueba practicada, el Juez valora luego la prueba y resuelve jurídicamente la controversia el debate en estos términos, y comenzando por la legitimación activa de la sociedad para presentar su demanda, ha de recordarse el principio general de validez de los actos jurídicos, en tanto que concurran los requisitos para ello, y que son anulables cuando existe algún vicio en dichos requisitos, desplegando entre tanto plenos efectos. En este caso, se aduce que la Junta de socios celebrada el 12 de abril de 2.018 es nula, pero, en puridad, eso no es cierto: podría ser anulable si adolece de algún vicio alguno de sus requisitos para su validez, pero no consta el ejercicio de ninguna acción de impugnación que determine su nulidad.No se acredita por lo tanto que el acto de nombramiento de administradora haya sido impugnado, como tampoco consta la oposición del resto de socios de ARBOLADO RED,S.L. Es verdad que se siembran dudas sobre la legitimidad de la adquisición de dichas participaciones (se dice que los otros componentes del accionariado no han abonado precio alguno por ellas), pero, como queda dicho, no está probada ni la impugnación de las adquisiciones ni la existencia de una oposición mayoritaria (superior al 50%) al ejercicio de la acción de precario.No es éste el foro procesal adecuado para el ejercicio de dichas acciones de impugnación, en caso de que el Sr. Miguel Ángel decida instalas en defensa de sus legítimos derechos como socio, por lo que, como queda dicho, se estima que la administradora de ARBOLADO RED, S.L. tiene legitimación para instar la demandad que da origen al presente procedimiento. La excepción, por tanto, se desestima."

No podemos obviar que la falta de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General de la mercantil "T cuya nulidad alega permite que sigan plenamente vigentes, sin haberse adoptado medida cautelar de suspensión de los mismos, y sin que la mera alegación de nulidad , que no impugnación realizada por el socio hoy demandado, don Miguel Ángel elimine la legitimación activa de la actora, para el ejercicio de la acción que nos ocupa. La prohibición de disponer acordada como medida cautelar tampoco limita aquella legitimación activa. La disposición de un bien no tiene nada que ver con la acción ejercitada, que pretende, en síntesis, reintegrar a la sociedad el bien en cuestión, de cuya posesión mediata, según dice la actora, se le ha privado de forma ilegítima. Sobre el fondo del asunto, que la acción de desahucio por precario, prevista en el artículo 250.1.2º de la LEC, exige un doble requisito para su éxito, a saber: que el actor tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla, lo que determina la legitimación activa; y que la persona contra la que se dirija la demanda disfrute o tenga la posesión inmediata de la finca sin título para ello, sin autorización del propietario y sin pagar renta o merced alguna, lo que determina la legitimación pasiva, y solo si el demandado acredita la existencia real de un título a su favor para amparar la posesión de la finca, perderá el carácter de precarista.

En el caso que nos ocupa, añade el juzgador, la documentación acompañada a la demanda y el resto de la obrante en autos es válida y suficiente para tener por acreditado que la entidad actora es la propietaria del inmueble objeto de autos,consta que la mercantil Arbolado Red S.L, es propietaria de los apartamentos NUM001 y NUM000 de la calle Ronda DIRECCION000, URBANIZACION000, Edif DIRECCION001, Benalmádena, Málaga 1y en concreto en relación a la propiedad del apartamento NUM001. Se acredita 100% del pleno dominio por título de Compra-Venta en virtud de Escritura Publica autorizada en Málaga el día 27 de marzo de 2008, por el Notario Don Joaquín Mateo Estévez, bajo el número 877 de su protocolo, según consta en la inscripción 9a, de fecha 20 de mayo de 2008, obrante al tomo NUM002, Libro NUM003, folio NUM004. . En relación a la propiedad del apartamento NUM000, se acredita el 100% del pleno dominio por título de aportación social en virtud de Escritura Pública, autorizada en Benalmádena el día 26 de julio de 2010, por el Notario Don Pedro Antonio Corral Pedruzo, bajo el número 892 de su protocolo, según consta en la inscripción 1a, de fecha 15 de octubre de 2010, obrante al Tomo NUM005, Libro NUM006, folio NUM007. Se acredita esta circunstancia mediante notas simples del Registro de la Propiedad de Benalmádena no2 referente a los apartamentos NUM001 y NUM000, que se acompañan como documentos no1 y no2.

Las afirmaciones de la recurrente en cuanto a la nulidad de la junta referida por las razones expuestas no compromete la legitimación de la sociedad para instar la acción de desahucio por precario, pues, como dispone el artículo 202, párrafo 3º, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, "Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten", sin que tan siguiera se haya formulado impugnación contra dichos acuerdo, ni por tanto no existe resolución alguna de la suspensión cautelar de dicho acuerdo, y es jurisprudencialmente pacífico que la acción de desahucio es un mero acto de administración, no de disposición, cuya finalidad es, precisamente, preservar el patrimonio de la sociedad, recuperando la posesión del inmueble del que disfrutan los demandados. Por tanto, la mera alegación formulada por el demandado hoy apelado de la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General de la mercantil " Arbolado Red SL ", celebrada el permite que sigan plenamente vigentes, sin haberse adoptado medida cautelar de suspensión de los mismos, los referidos actos de administración, y sin que la intención de impugnación realizada por el socio hoy demandado, don Miguel Ángel , elimine la legitimación activa de la actora, , para el ejercicio de dicha acción.

He aquí que se haya de confirmar en su integridad el pronunciamiento sobre la desestimación de la falta de legitimación activa de la mercantil actora y por tanto la desestimación de este recurso .

QUINTO.- El segundo motivo de recurso versa sobre Falta de legitimación pasiva ad causam. Inadecuación del procedimiento en base a las alegaciones que ya han sido expuestas .

En la sentencia dictada la juzgadora resuelve correctamente esta cuestión en el fundamento de derecho cuarto por remisión al artículo 250.1.2o de la LEC:

"se tramitarán por el cauce del juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

En el caso que nos ocupa, la demandante ha acreditado ser propietaria del apartamento NUM000 del Edificio DIRECCION001, en la URBANIZACION000. tal y como ya argumentábamos. en el fundamento anterior sin que el demandado, por su parte, haya acreditado tener derecho alguno para la posesión del mismo, siendo ésta una carga que procesalmente le compete ( artículo 217.3 LEC).

Consta de lo actuado Sra. Clara, socia fundadora, y administradora de la mercantil Arbolado Red S.L., cedió en 2.010 el apartamento NUM001 al Sr. D. Miguel Ángel -cesión realizada en documento privado- para su uso y disfrute con carácter vitalicio.y que en diciembre de 2017 se produce el fallecimiento de la Sra. Dña. Clara lo que dio lugar a los siguientes hechos: a) El Sr. D. Miguel Ángel ocupó el apartamento NUM000, apartamento donde la finada vivía y que era contiguo al apartamento NUM001, cedido al demandado en 2010.b) Que por testamento otorgado en vida por la Sra. Dña. Clara, el Sr. Miguel Ángel resultó ser heredero del 46% de las participaciones de la sociedad. La estructura actual de la sociedad es la siguiente: 1. Dña. Blanca ostenta el 27% de las participaciones y es la actual administradora de Arbolado Red S.L 2. Dña. Carmela ostenta el 27% de las participaciones.

3. D. Miguel Ángel ostenta el 46% de las participaciones

Es cierto que es titular de una parte muy importante de la sociedad titular de la vivienda, cercano al 50%, que, no obstante, no es suficiente para darle un control total sobre la misma. Con iguales argumentos, el resto de socios podría invocar su derecho a poseer en consonancia a sus participaciones en el accionariado los inmuebles de la sociedad."

Ahora bien de la prueba practicada se colige, sin ningún género de dudas que el señor Miguel Ángel carece de título alguno que le legitime la posesión por su parte del inmueble controvertido. Está ocupando el apartamento objeto de Litis sin pagar renta ni merced, sin tener autorización por parte de los actores para dicho uso. Consta acreditado que se le ha requerido para abandonar el inmueble mediante burofax remitido el día 6 de octubre de 2018 (doc 9)

Consta por tanto se cumplen todos los requisitos para afirmar que el señor Miguel Ángel se encuentra disfrutando del apartamento NUM000 en calidad de precarista atendiendo a que tal posesión la está realizando sin poseer título y sin pagar merced o renta alguna. El señor Miguel Ángel no es propietario del inmueble objeto de Litis, tiene tan sólo participaciones en la sociedad Arbolado Red S.L que es la legítima propietaria del inmueble. Que no hay voluntad por parte de la propiedad, Arbolado Red S.L de que esta situación se siga postergando en el tiempo. Pues nunca prestó su consentimiento para que tal situación se produjera.

Por tanto , no acredita el demandado , a quienes incumbe la carga de la prueba, ni la existencia de título alguno que habilite y ampare jurídicamente la ocupación del inmueble, ni el pago de renta o merced arrendaticia. Afirma ser Por lo que respecta al ejercicio de la acción, aduce que, en realidad, el Sr. Miguel Ángel no es precarista, sino el verdadero propietario del inmueble, ya que posee el 46% de la sociedad demandante, sin que conste que el resto de socios haya abonado cantidad alguna por las acciones que poseen. Es por ello que no procede la acción de desahucio por precario, motivo por el cual solicita la íntegra desestimación de la demanda. En fin, presentarse como heredero del mismo, y de ahí su participación mayoritaria en la sociedad, es un argumento carente de apoyo probatorio, y, en todo caso, carente de virtualidad para justificar una ocupación legítima. La sociedad "Albolado Reds SL " tiene, como todas las sociedades mercantiles, una personalidad jurídica distinta a la de sus socios, quienes deberán ejercitar ante los Tribunales de Justicia las acciones que entiendan le corresponden frente a la mismo. En modo alguno pueden sustituir tal proceso por la vía de hecho, ocupando y tomando la posesión de los bienes que entienden le han de corresponde . Quiere ello decir que, con independencia de cuál fuera la voluntad de la difunta Sra. Clara, lo cierto es que carecía de un número suficiente de acciones para conseguir que ARBOLADO RED, S.L. siguiera sus dictados. Y en este caso, ser propietario de un porcentaje inferior al 50 por ciento deja al Sr. Miguel Ángel en situación de tener que pactar con el resto de socios, lo cual, en la presente demandad de desahucio, determina que, no constando una voluntad mayoritaria contraria al ejercicio de la acción de desahucio, y careciendo de título el Sr. Miguel Ángel, que legitime la posesión por su parte del inmueble controvertido, proceda estimar la demanda. Y ello sin perjuicio del derecho del demandado a ejercitar, en el seno de la sociedad, cuantas acciones estime pertinentes para la defensa de sus derechos, que en todo caso quedan fuera del presente procedimiento.

. El Tribunal Constitucional, interpretando el artículo 24 de la Constitución española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia". Esta Sala, tras revisar la prueba practicada, comparte las conclusiones del magistrado de instancia, que no pueden tildarse de ilógicas, absurdas o contrarias a las reglas dictadas por la sana crítica, y llega a similar conclusión: resulta irrelevante para resolver la cuestión controvertida que la entidad demandante se encuentre en liquidación, circunstancia que ni restringe ni limita su capacidad, exteriorizada por la liquidadora, que es quien la representa en juicio ( artículo 7º.4 de la LEC).

Bajo este prisma, el artículo 250.1.2º de la LEC regula el procedimiento de desahucio por precario y, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real (así las sentencias de 2 de junio y de 17 de noviembre de 1961 y de 6 de abril de 1962). Y la misma jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. El precario, por tanto, es un procedimiento sumario - hoy plenario, en la nueva Ley de Enjuiciamiento - que permite al dueño de una cosa o aquel a quien corresponda la posesión real de una finca, por el aludido título de dominio o por cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, recuperar su posesión desposeyendo al precarista, que es la persona que indebidamente la viene poseyendo, bien sin título alguno en que apoyarse o bien en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, siendo por tanto necesarios para su prosperidad los siguientes requisitos: la legitimación del actor, que concurrirá cuando ostente título suficiente, en este caso la propiedad; y la situación de precarista del demandado, que existirá cuando posea el inmueble por concesión gratuita del actor sin pagar renta o merced, bien sin título alguno o con título que haya perdido su validez.

En cuanto a la inadecuación de procedimiento cabe alegar que iertamente, el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca". Ahora bien, el proceso de precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no es de tipo sumario cual sucedía bajo la anterior legislación sino plenario, por lo que la antigua doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses, obviamente al objeto del precario en discusión. Y es también cierto que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de noviembre 2008 , de 11 de noviembre de 2010 y otras posteriores, dictadas todas ellas en el marco de la nueva Ley Procesal y no en el la ya derogada del 1881, indica que el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la actora y sin otra razón que la simple tolerancia (hasta el momento de interposición de la demanda), evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario. Pues bien, no cabe ninguna duda de que estamos ante un procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC , porque así lo ha querido el actor propietario de la vivienda ocupada por la actora y tampoco cabe ninguna duda de que el actor estaba en su perfecto derecho, ante la situación de ocupación de su propiedad, de usar de varias alternativas disponibles en derecho, optando por dicha vía de desahucio por precario. El procedimiento utilizado es el adecuado para resolver la acción entablada ,por lo que no cabe apreciar por esta Sala ningún tipo de cuestión compleja máxime cuando en el presente actuación no se ha debatido mas allá de la existencia de un titulo o no valido para ocupar la vivienda, relativo a la existencia del arriendo, sin que se haya introducido otras cuestiones, que permitan apreciar complejidad, máxime cuando ni tan siguiera resulte necesario , y asi lo recoge el juzgador de instancia, entrar en el análisis del derecho de adquisición preferente alegado .

Esta Sala siguiendo este criterio mayoritario y la doctrina del Tribunal supremo ha adoptado el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título, comprensivo la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real; y si bien es cierto, como ya se ha indicado que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas que seguían el criterio minoritario han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, entre otras ; entre las de esta Audiencia, Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....). De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión " cedida en precario " mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario . Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título".".

Por tanto el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-.

A mayor abundamiento es preciso traer a colación como novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario es que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata . Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas "cuestiones complejas". No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la vista de aquellos hechos básicos, aplicando la jurisprudencia que antecede es manifiesto que los requisitos para que prospere el desahucio concurren manifiestamente, y el procedimiento resulta adecuado. Por tanto no procede estimar la inadecuación de procedimiento pues no concurre una causa real y efectiva , para ello , sin que la alegación relativa a la existencia de un contrato de arrendamiento vigente pueda estimar en aplicación de todo lo expuesto una inadecuación del procedimiento que nos ocupa

Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso formulado y con ello, a la estimación de la demanda entablada, , tras la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.