Sentencia Civil 314/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 62/2021 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción de nulidad contractual, interponen recurso de apelación:

1.- La representación procesal de la entidad Club La Costa (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y CLC RESORT DEVELOPMENT LIMITED alegando como motivos:

- Falta de legitimación pasiva de CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

- Error en la valoración de la prueba, sobre la consideración del objeto del contrato y la declaración de nulidad por vulneración de los requisitos de tales productos

- El precio del contrato y las consecuencias de la declaración de nulidad. Asi como la consideración de 25.794 libras como pago anticipado

2.-La representación de MIDMARK 2 LTD solicitando la nulidad de actuaciones por la falta de emplazamiento.

Subsidiariamente error en la valoración de la prueba sobre la legitimación de Midmark 2 LTD respecto del contrato objeto de litigio, procediendo la estimación de oficio de la falta de legitimación.

La parte apelada se opone a los motivos de apelación alegados por los recurrentes.

SEGUNDO.- Comenzando por la solicitud de nulidad de actuaciones alegada por Midmark LTD. Hemos de hacer las siguientes consideraciones.

En el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). Por otro lado, el artículo 227 ( declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales) prescribe que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, deberá de hacerse valer a través de los respectivos recursos, prohibiendo ( en ningún caso) podrá el tribunal con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal. En el mismo sentido el artículo 240 LOPJ, reformado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que también da una redacción al artículo 238, estableciendo, que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzca por o ante un tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Y como señala la STC de 8 de Noviembre de 1993, "con carácter general, este Tribunal ha sentado en orden a los actos de comunicación judicial y a la relevancia que la corrección de éstos adquiere desde una perspectiva constitucional, por depender de ellos la comparecencia y la intervención de las partes en el proceso. En este sentido y, entre otras muchas, puede recordarse la afirmación contenida en la STC 115/88 (f. j. 1), en el sentido de que a "... la finalidad de los actos de comunicación procesal consiste en llevar al conocimiento personal de los litigantes las decisiones y resoluciones judiciales, así como otras circunstancias del proceso, a fin de que aquéllos puedan adoptar la conducta procesal oportuna...", por lo que esa comunicación al interesado ha de ser real y efectiva". Más concretamente, este Tribunal en su STC 195/90 (f. j. 3) estableció que "... si bien el legislador permite en ocasiones que el acto de comunicación procesal se realice a persona diferente del interesado, establece una serie de requisitos para tal modalidad de llamamiento que el acto ha de cumplir, pues aquellas exigencias encuentran su razón de ser y finalidad última en la garantía de que el destinatario del acto tendrá oportuna noticia del mismo. Y por ello, el cumplimiento de tales requisitos deberá examinarse en cada supuesto concreto de conformidad con aquella ratio y fundamento que inspira su existencia...". "Que la cuestión se contrae, pues, a determinar si dicha notificación se realizó con observancia de las exigencias que derivan del art. 24.1 CE o, dicho de otro modo, si la misma vulneró o no el derecho a no sufrir indefensión que consagra tal precepto, lo que se traduce en el examen de si el acto de comunicación judicial se realizó conforme a los requisitos y exigencias legales que, conforme se ha señalado, tienen por fundamento y razón de ser el conocimiento efectivo y real por el destinatario del acto de comunicación y, por ende, la posibilidad real otorgada al mismo de intervenir en el proceso y formular contra las resoluciones judiciales los recursos que, legalmente previstos, estime aquél convenientes a su derecho. Pues bien, aun admitiendo que, en efecto, por notificación personal, a la que se refiere dicha norma, haya de entenderse toda aquella que se realiza en el domicilio del demandado, bien en su persona o bien en la de cualquiera de las otras personas a que se refiere el art. 268 LEC, será preciso en todo caso que esta última modalidad de notificación reúna los requisitos y condiciones mínimas que exige el citado art. 268 LEC y que, como se indicó ya en la STC 195/90, constituyen garantía del real conocimiento por el interesado del acto o resolución que se le notifica, asegurando su derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución judicial".

Por tanto, el Juzgado debe exigir del demandante el cumplimiento diligente de los extremos exigidos en el vigente artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tiene como finalidad comprobar que aquél ha intentado conocer el paradero del demandado y acudir a la investigación judicial conforme al artículo 156, debiendo acordar lo procedente y dirigirse a los Registros y archivos públicos, entidades, corporaciones y organismos, entre los cuales se incluyen registros policiales, fiscales y de la Seguridad Social, con sujeción, al tratarse de comunicación con finalidad de personación en juicio, a lo establecido en los artículos 158 y 161 de la LEC, procediendo la comunicación edictal, exclusivamente, cuando practicadas las averiguaciones, en su caso, a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos los efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores o cuando así se acuerde en el caso previsto en el artículo 157.2, supuestos, en el que el secretario judicial (letrado) consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial ( artículo 164 LEC comunicación edictal).

Pues bien, en el caso de autos, consta que la diligencia de emplazamiento se llevo a cabo por el SCAC adscrito al Juzgado en forma, en el domicilio indicado en la demanda, que es el del lugar donde radica el centro de administración y gestión del Grupo CLC en España.

Esta Sala en Resolución de fecha 13 de diciembre de 2020 dictada en Rollo de Apelacion 466/2019 mantuvo:

"Por otra parte, según la documentación presentada, la demandada consta ubicada en España, y pertenece al Grupo de empresas " Club La Costa ", cuyo Centro de Administración y Gestión se encuentra en Mijas Málaga, Carretera de Cádiz, Km 2, tal y como así lo recogen diversas sentencias de esta Audiencia y Sala.

El TJUE ya despejó ambas cuestiones en la sentencia 33/78 Caso Somafer .en cuanto la primera cuestión el considerando 12º establece " .....el concepto de sucursal , agencia o cualquier establecimiento , supone un centro de operaciones que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal , dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros , de tal modo que estos , aún sabiendo que eventualmente se establecerá un vinculo jurídico con la empresa principal , cuyo domicilio social se halla en el extranjero , quedan dispensados de dirigirse a ella directamente y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación ; y por tanto Club La Costa UK PLC Sucursal en España cumple la definición de Sucursal contemplada en el Reglamento Bruselas I bis - Se ha de tratar además de litigios que tengan que ver con la explotación de dicho establecimiento y comprende tanto los litigios derivados de la gestión propiamente dicha del establecimiento como los relativos a obligaciones contraídas por dicho establecimiento en nombre del principal . Y que "conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el artículo 217 de la LEC, a la demandada no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, su domicilio social distinto al registrado, sede estatutaria, se halla formalmente en Londres, y que allí radica efectivamente su administración central y el centro de actividad principal, destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese Grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se encuentra fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentacion publicista seria matriz del grupo, lo que impide incluso comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas.

El domicilio social efectivo de las demandadas es el que se manifestó en la demanda, pues nos encontramos ante un grupo de empresas , y asi expresamente esta Sala lo reconoce en múltiples resoluciones entre las que cabe citar el auto nº 189 dictado con fecha 16 de mayo del 2019 en Rollo de apelación 345/ 18 donde textualmente se establece: "Tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean partes del contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato, denominado acuerdo de adquisición que tiene por objeto la adquisición de puntos fraccionados, , definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo, Por otra parte, según la documentación presentada, CLC RESRT MNAGEMENT LIMITAD consta , en la Isla de MAn . LEADING RESORT LIMITED en Akara Building , 24 de Castro St PO 3136 , Wickhams Cay , I Road Town Tortola .Islas Virgenes Británicas Y CLUB COSTA VACATION CLUB LIMITED , en Escocia , si bien pertenece a Grupo de empresas Club La Costa , cuyo Centro de Administración y Gestión se encuentra en Mijas Málaga , Urbanización Marina del Sol , Carretera Cádiz , Km 206 tal y como así lo recogen sentencias de esta Audiencia y Sala de fecha 06/04/ 2004 y , Sala 6º de fecha 09/07/ 2012 ., todo ello ha determinado que en resoluciones anteriores declaremos que los tribunales españoles son competentes en el recurso ya referido 126/2018); PARADISE TRAINING S.L., domiciliada en Santa Cruz de Tenerife; EUROPEAN RESOSTS & HOTELS SL, con el mismo domicilio que CONTINENTAL RESORT SERVICE S.L; COSTA LEISURE INT S.L., cuyo domicilio no se hace constar, pero que está inscrita en el Registro Mercantil de Málaga; "CLUB LA COSTA -UK- PLC SUCURSAL EN ESPAÑA", con domicilio social en Edificio Solvillas III de Mijas; y "NEW JASLEY HOLDINGS S.L.", domiciliada también en Marina del Sol, siendo socio único de la misma "CLUB LA COSTA UK SOCIEDAD LIMITADA", y como administradores solidarios de la "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA" constan los Sres Rafael y Roberto, que lo son también de "CONTINENTAL RESORT SERVICE S.L", "PARADISE TRAINING S.L." y "EUROPEAN RESOSTS & HOTELS SL", de lo que se desprende que todas estas sociedades también desarrollan una actividad relevante en territorio español alrededor de la empresa matriz "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA", y que la demandada "CLUB LA COSTA -UK- PLC ", como ya se ha dicho, no constituye una excepción .Presentándose, por tanto, con la demanda indicios de actividad relevante en territorio español, lo cierto es que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el art. 217.7 de la LEC, a la demandada "CLUB LA COSTA -UK- PLC " no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, al margen de que su domicilio social registrado o sede estatutaria se halle formalmente en Londres, en el mismo domicilio, como se dice, radica efectivamente su administración central y centro de actividad principal destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se halla fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la demandada sería matriz del grupo "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA" y, como ya se ha dicho, "CLUB LA COSTA -UK- PLC " se persona realmente con un poder otorgado por "CLUB LA COSTA -UK- PLC SUCURSAL EN ESPAÑA", lo que impide, incluso, comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas.".

La existencia de un grupo de empresas consta asimismo reconocida en muchas otras resoluciones : Sentencia Audiencia Provincial de Valencia Sección 7º Rec 359/ 2011 , Sent AP Málaga de 6 / 04 / 2004 Recurso 507 / 2003 ; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nº 1060 / 2014 en asunto laboral en el que fue demandada Paradise Trading SLU y otras empresas de Club La Costa "

Presentándose, por tanto, con la demanda indicios de actividad relevante en territorio español, lo cierto es que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el art. 217.7 de la LEC, a la demandada "CLUB LA COSTA -UK- PLC " no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, al margen de que su domicilio social registrado o sede estatutaria se halle formalmente en Londres, en el mismo domicilio, como se dice, radica efectivamente su administración central y centro de actividad principal destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se halla fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la demandada sería matriz del grupo "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA".

De todo lo que hemos de concluir en desestimar la nulidad instada.

Subsidiariamente alegaba la falta de legitimación pasiva, habiéndose mantenido en rebeldía en la instancia..

Pues bien, al no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de experimentar todos los perjuicios derivados de su incomparecencia hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos, que si es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan, pero de ningún modo, como aquí se pretende, plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora en las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la ley procesal expresamente prohíbe que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

En el caso de autos la falta de legitimación pasiva "ad causam", seria apreciable de oficio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 enero 1996, y otras posteriores de igual tenor de 21 de febrero, 3 de abril, 18 noviembre de 2000 y 22 de febrero de 2001),

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 ( recurso núm. 3109/96 ), la legitimación (ad causam) "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar" y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", según las SSTS 31-3-97 y 28-12-0, que se citan en la misma, lo que en el caso concurre plenamente. En caso de nulidad contractual. Y sólo quien había tenido parte en el mismo tiene legitimación para soportar pasivamente la relación jurídico material ( S.T.S. 23-6-87 ), con lo que " a contrario sensu" no tiene por qué ser traída a pleito tercera persona extraña que ninguna intervención tuvo en el citado contrato ( Ss. T.S. 30-1-82, 7-10-85, 4-7-88, 6-3-90, 24-4-90, 8-3-91, 26-9-91, 29-4-92, 23-11-92, 21-6-93 ...). En el caso, Midmark 2LTD es la propietaria de los inmuebles, más no ha sido parte contractual, como señala el Juzgador de Instancia, y dado que loscontratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan ( artículo 1259 del CC) - o herederos- es claro que la nulidad contractual y con las consecuencia legales inherentes a esta declaración ( devolución de prestaciones), sólo puede hacer valer entre las partes contratantes. Por otro lado, no es de aplicación el artículo 1.5 de la Ley 42/1998 que establece que "lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno" , al no constar que haya participado la demandada ni en la transmisión ni en la comercialización de los derechos adquiridos ( en el mismo sentido Sentencia nº 283/2017 de 8 de junio Audiencia Provincial de Pontevedra y Sentencia nº 140/2018 de 20 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona).

Por lo que procede estimar el motivo de recurso alegado con carácter subsidiario, revocando parcialmente la sentencia, en el sentido de absolver a la entidad Midmark SL de las pretensiones deducidas en su contra. Sin hacer imposición en las costas motivadas por su recurso, en base a lo establecido en el articulo 398 LEC

TERCERO.- Reproduce la parte apelante CLC DEVELOPMENT LIMITED Y CLUB LA COSTA UK PLC las alegaciones sobre la legislación aplicable en relación con la inexistencia de jurisdicción y falta de competencia de los tribunales españoles para la resolución del litigio que nos ocupa, asi como la improcedencia de aplicar la Ley española al contrato de litis.

Las alegaciones de la apelante ya han sido resueltas por esta Sala en anteriores resoluciones, confirmando la competencia de la jurisdicción española. En este sentido la sentencia de 4 de Febrero de 2021 (AP 536/2019 ) recoge: " Y al respecto, en materia de alcance de la jurisdicción española, la Ley Orgánica del Poder Judicial (libro I de la extensión y límites de la jurisdicción y de la planta y organización de los Juzgados y Tribunales), Titulo I ( de la extensión y límites de la jurisdicción), establece en el artículo 21.1, que "los tribunales españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y las leyes españolas". El conflicto que nos ocupa está planteado en España, por Doña Don Jose Ignacio y Doña Antonieta , residentes en Reino Unido, consumidora y la mercantil hoy recurrente CLUB LA COSTA (UK) PLC EP Sucursal con establecimiento en España. A este conflicto es aplicación el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en vigor en la fecha de interposición de la demanda. Pues bien, en este Reglamento se establece un fuero general (domicilio demandado) al proclamar el sometimiento de las personas domiciliadas en un Estado miembro, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado (artículo 4), y estableciendo que las personas domiciliadas en un Estado miembro solo podrán ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de las normas establecidas en las secciones 2 a 7 del presente capítulo (artículo 5.1). Y establece a continuación unas normas especiales (Sección 2ª) respecto de una persona domiciliada en un Estado miembro que puede ser demandada en otro Estado miembro en la materias previstas, una competencia especial o fueros electivos en materia de seguros (Sección 3ª), en materia de contratos celebrados con consumidores (Sección 4ª), y, en materia de contratos individuales de trabajo ( Sección 5ª) , siempre sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6 ( fuero general), y unas competencias exclusivas ( Sección 6ª), sin consideración al domicilio de las partes ( entre otras en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles artículo 24.1 que la que nos afecta) y la sumisión o prórroga de competencia (Sección 7ª), esto es, el sometimiento a un órgano jurisdiccional o a los órganos jurisdiccionales de un estado para que sean competentes - sumisión expresa- con independencia de su domicilio, en las condiciones establecidas en artículo 25.1 y 25.2, si bien, también se establece que no surtirán efecto los acuerdos si son contrarios a las disposiciones de los artículo 15,19 o 23... Y en este orden de cosas, ante el debate sostenido por las partes en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso, debe traerse a colación las resoluciones del TJC, recaídas sobre la competencia exclusiva de un órgano jurisdiccional de un estado miembro, con independencia del domicilio de las partes, en materia de derecho reales y arrendamiento de bienes inmuebles. Así:

a) La sentencia del TJCE de (Sala Segunda) Caso Wolfgang Schmidt contra Christiane Schmidt, Sentencia de 16 noviembre 2016 establece que "el Tribunal de Justicia ha juzgado acerca del artículo 22 , punto 1, del Reglamento n.° 44/2001 que, para garantizar en la medida de lo posible la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que nacen de ese Reglamento para los Estados contratantes y las personas interesadas, se debe determinar de manera autónoma en el Derecho de la Unión el sentido de la expresión "en materia de derechos reales inmobiliarios" ( sentencias de 3 de abril de 2014 , Weber, C-438/12, EU:C:2014:212, apartado 40, y de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 23).

También resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Reglamento n.° 44/2001 que las disposiciones del artículo 22, punto 1, de éste no deben interpretarse en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, dado que establecen una excepción a las reglas generales de competencia previstas por el referido Reglamento , y en particular a la regla enunciada en el artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual, salvo lo dispuesto en el mismo Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. En efecto, esas disposiciones tienen como efecto privar a las partes de la posibilidad de elegir un fuero que, en otro caso, sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no es el del domicilio de ninguna de ellas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 24).

En lo que atañe al objetivo pretendido por las disposiciones antes citadas, tanto del informe sobre el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ( DO 1979, C 59, p. 1; texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1), como de asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 22, punto 1, párrafo primero, del Reglamento n.° 44/2001 , resulta que la razón fundamental de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro en el que esté situado el inmueble es la circunstancia de que el tribunal del lugar en el que se encuentra éste es el que, por la proximidad, está en mejores condiciones de tener un buen conocimiento de las situaciones de hecho y de aplicar las normas y los usos que, en general, son los del Estado en el que está situado el inmueble ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 25).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la competencia exclusiva de los tribunales del Estado contratante en el que esté situado el inmueble no engloba la totalidad de las acciones relativas a los derechos reales inmobiliarios, sino únicamente aquellas que, al mismo tiempo, se incluyan en el ámbito de aplicación de dicho Convenio o, respectivamente, de dicho Reglamento y estén destinadas, por una parte, a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y, por otra, a garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades inherentes a sus títulos ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 26 y jurisprudencia citada).

También es oportuno recordar que, en virtud de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la diferencia entre un derecho real y un derecho personal reside en el hecho de que el primero, al gravar un bien corporal, surte sus efectos frente a todos, mientras que el segundo únicamente puede invocarse contra el deudor ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Pues bien, según reiterada jurisprudencia, no basta que la acción afecte a un derecho real inmobiliario o que tenga relación con un bien inmueble para determinar la competencia del tribunal del Estado miembro donde se halla el inmueble. Es preciso, por el contrario, que la acción se base en un derecho real y no en un derecho personal (véase, en ese sentido, el auto de 5 de abril de 2001 , Gaillard, C-518/99, EU:C:2001:209, apartado 16)".

b) El TJCE en el caso Richard Gaillard contra Alaya Chekili. Auto de 5 abril 2001, establece "Pues bien, aun cuando la acción de resolución de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, sólo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha acción, una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta última y, además, la decisión judicial por la que se resuelve sobre la acción sólo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolución. Por tanto, dicha acción no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrían oponerse "erga omnes". Por tanto, la acción de resolución controvertida en el procedimiento principal no es una acción en materia de derechos reales inmobiliarios en el sentido del artículo 16, número 1, del Convenio de Bruselas , sino que es una acción personal", consideraciones extrapolable a la acción ejercitada.

Lo mismo puede afirmarse respecto a la acción de indemnización que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolución de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato (véase también, en este sentido, el Informe Schlosser, pg. 120; pg. 228 del texto español, y la sentencia Lieber [ TJCE 1994, 98] , antes citada)".

En consecuencia, ejercitándose una acción de nulidad con devolución del precio prestado, la acción ejercitada es de carácter personal y no sería de aplicación el 24.1 del Reglamento (22.1 LOPJ), rigiendo el fuero general del domicilio del demandado en España, al operar el centro de actividad principal, y donde es demandada la mercantil vendedora (en el mismo sentido artículo 22. ter LOPJ) Además, el contrato es de naturaleza mixta, al transmitirse derechos de uso fraccionados ( 1/5 partes indivisas de la propiedad PM 16A ubicada en el Resort Pueblo Marina (Mijas) y BB 324-1 Resort Benal Beach) transfiriéndose una parte indivisa de la propiedad asignada a los compradores, condicionada a la devolución en las condiciones pactadas, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017)."

Y en cuanto a la cláusula de sumisión expresa la resolución de esta Sala de 19 de Junio de 2019(AP 85/18) recogía: "En cuanto al pacto contractual de sumisión expresa, ( cláusula S del contrato) que establece que el "contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses, el artículo 25- R, establece, que si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Sin embargo, el apartado 4 establece "no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24. Es decir, siendo consumidores los actores y optando por el fuero del domicilio de la mercantil demandada, únicamente pueden prevalecer sobre esta disposición (artículo 19) los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o, 3) que habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo estado miembro, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho estado miembro, a no ser que la ley de estos prohíba dichos acuerdos. Por tanto, si bien el artículo 22 ter. 4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 -domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores- , debe entenderse, cuando esta acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento, dado que ambas partes contratantes ( demandante y demandada) no tiene su domicilio en Inglaterra ( ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte ( España)."

Sostiene la apelante la aplicación del derecho extranjero dado que la cláusula letra "S" de los términos y condiciones del contrato, establece que el contrato se interpretará de conformidad con la ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses.

No obstante la aplicación de la ley española dada la condición de consumidores de los actores ha sido establecida por nuestro TS en sentencia de 20 de Junio de 2018: "Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) :

"2.- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) , que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la directiva, se entenderá por:

""Adquirente: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato".

"A su vez, el art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

""Consumidor: toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".

"3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) ,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en la redacción vigente cuando se firmaron los contratos litigiosos, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

"Este concepto procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493)(contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

"En cuanto a las directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la "persona física" (ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito "ajeno a su actividad comercial o profesional" ( Directiva 98/6 (LCEur 1998, 763, 2179) sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 (LCEur 2002, 2613) sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 (LCEur 2008, 799) sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o "a su actividad económica, negocio o profesión" ( Directiva 2000/31 (LCEur 2000, 1838) sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a "su actividad económica, negocio, oficio o profesión" ( Directiva 2005/29 (LCEur 2005, 1143) sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

"En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 (LCEur 2001, 84) del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para "contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional". Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (LCEur 2012, 2110) , de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. A su vez, el Reglamento 593/2008, de 17 de junio (LCEur 2008, 1070) , del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los "contratos de consumo", entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"".

.- El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) :

"1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

"Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

"2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466, 677) , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

"No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom ".

Desde este punto de vista, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores. El hecho de que se contrataran otras semanas, solo supone la decisión de invertir en dicho producto, pero no que se dedicasen profesionalmente a su compra y venta."

Todo lo que conduce a la desestimación del motivo examinado.

Sostiene la apelante que "Club la Costa UK PLC es apoderada y mandataria de CLC Resort Developments Limite, constando en el contrato como comercializadora, por tanto, ha de estimarse la falta de legitimación pasiva de Club la Costa UK PLC sucursal en España, quién además y como se puso de manifiesto en el escrito de contestación actúa en nombre de su matriz CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED que es la verdadera parte contratante.

La citada alegación ha sido asimismo desestimada por esta Sala en anteriores resoluciones. Así en la citada anteriormente sentencia de 4 de Febrero de 2021 (AP 536/2019 ) se recogía: " Por otro lado, la alegación en orden a que la empresa de ventas (agente comercial), suscribió el contrato, no en su propio nombre, sino en representación, como mandatario del CLC RESORT DEVELOPMENTS, que es la única contratante, por lo que no se le puede exigir responsabilidad ( artículo 1257 y 1725 CC)(falta de legitimación pasiva) no es de recibo. Consta en autos, contrato en el que CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA (la Compañía vendedora) está constituida en España, con CIF español, numero W8265235E y domicilio en Urbanización Solvillas III s/n; edificio Solvillas III 29649 Mijas Costa, Málaga, inscrita en el Registro Mercantil de Malaga. Y actúa en su nombre y representación en su calidad de distribuidora autoriza a vender afiliaciones al Club de nacionalidad británica Destinations Club, por lo que debe ser considerada como parte legítima, dado que la jurisprudencia viene propugnando ( Sentencia TS de 28 enero 1988 por todas ) la aplicación de la doctrina de esa Sala, manteniendo la apariencia contractual del mandato, incluso frente a la realidad jurídica negativa, en beneficio y protección de los terceros de buena fe, y ello sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre mandante y mandatario. Es más, el concepto de "distribuidora" autorizada para vender afiliaciones, no caza con el concepto en nuestro de derecho de empresa que compran bienes o servicios y los comercializan a otras compañías para obtener ganancias. Además, Club la Costa UK PLC Sucursal en España, es quien recibe los pagos. (estipulación cuarta del contrato) y conserva las facultades de resolver el contrato y embargar cantidades por cuenta propia ( cláusula D), por lo que la falta de legitimación ha de ser desestimada."

Sostiene la impugnante la improcedencia de declarar la nulidad del contrato dado que su objeto es claro y está perfectamente determinado en la documentación contractual. El producto de derechos fraccionales es de tipo asociativo, de naturaleza personal, en definitiva un club, que se rige por la ley inglesa que otorga a sus afiliados el derecho a reservar vacaciones por todo el mundo. Las propias Normas de constitución del Club lo dice claramente en el art. 10.9., y cuya transmisión en España es perfectamente legítima al tenor de lo previsto en el art. 23.8 de la Ley 4/2012, sin que se trate de un producto de inversión, ni tenga una duración indeterminada.

El motivo debe ser desestimado. Y así se recoge en los contratos la adquisición de un derecho de uso respecto a bien inmueble computable en parte alicuota .

Y en los que se recoge respecto al uso y disfrute de los derechos: El Solicitante no tendrá derecho a ejercer ningún Derecho Fraccionado hasta que todos los importes contemplados en este Contrato de Compra hayan sido abonados en su totalidad.

Reserva de derechos: en el supuesto improbable de que no haya un total de cuatro o más Propietarios en una Propiedad Asignada en los seis meses posteriores a la celebración de este Contrato de Compra (o en el caso de una propiedad en construcción en un plazo de doce meses) la Sociedad Vendedora puede, si bien no está obligada a hacerlo, cancelar este contrato y rembolsar todas las sumas de dinero pagadas y no tendrá más responsabilidades con respecto al Solicitante."

Asimismo en los documentos obrantes en autos, en los que se recoge la publicidad dirigida a los adquirentes se dice: "tanto usted como sus socios de derechos fraccionados ostentan una fracción, o lo que es lo mismo una parte de una propiedad en un complejo"

Lo que determina que la naturaleza del contrato es mixta, y supone la constitución de un derecho real limitado, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012 . En consecuencia, al vincularse el contrato a una propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos". Pero es más, frente a lo sostenido por la apelante se recoge asimismo en el contrato una finalidad inversora dado que se garantiza obtener al finalizar el mismo "los frutos de la venta".

En atención a ello procede desestimar el motivo analizado.

2) En segundo lugar se alega infracción del artículo 11 de la Ley 42/98, dada la consideración de cobros anticipados los realizados dentro del período de resolución contractual de tres meses.

Al respecto , en cuanto a las cantidades pagadas en concepto de anticipos, señala el Auto del TS 20 de diciembre de 2017 "En cuanto a la unificación de doctrina referida a la prohibición de recibir anticipos, el interés casacional alegado resulta inexistente porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, pues la Audiencia considera acreditado que los demandantes abonaron anticipos del precio del contrato antes de que expirase el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento del negocio y mientras disponían de la facultad de resolverlo, por ello y en atención a estas premisas la sentencia recurrida resuelve de acuerdo a la reciente doctrina, en concreto, la sala se ha pronunciado en la sentencia n.º 537/2016 de 14 de septiembre (RJ 2016, 4711) , rec. 1930/2014, en los siguientes términos:

... El artículo 11 de la Ley 42/1998 establece lo siguiente:

"Artículo 11 Prohibición de anticipos

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

"2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC (LEG 1889, 27) dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En el presente supuesto se abonó 12.150 libras dentro del periodo de desistimiento y resolución del contrato, Así consta del propio contrato, estando acreditada documentalmente la financiación dentro de dicho periodo para el pago de la citada cantidad. Por lo que procede decretar la nulidad e improcedencia del cobro anticipado en la cuantia de 12.510 libras esterlinas y la obligacion de la demandada MVCI HOLIDAYS SL de devolver dicha cantidad por duplicado. Con estimacion de dicho motivo del recurso interpuesto por los actores.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad la restitución de cantidades a los actores, señala el Auto del TS 20 de diciembre de 2017 ( en relación a la unificación de doctrina referida a la prohibición de recibir anticipos) que " la devolución será la cantidad estipulada como valor entre las partes. Ahora bien, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero, como para un caso concreto establece el art. 1547 CC (en un "arrendamiento" en el que no se ha pactado precio, si ha comenzado la ejecución, no se reconoce acción de cumplimiento por faltar un elemento esencial y el arrendatario debe devolver la cosa, pero también pagar un precio por el tiempo de que ha podido gozar de ella).

Puesto que las restituciones que debe hacer a su vez la demandada a la demandante también son en dinero, es preciso compensar las prestaciones ya cumplidas. De acuerdo con la doctrina, la jurisprudencia de esta sala ha procedido así en casos de nulidad de contratos de tracto sucesivo, manteniendo las prestaciones ya realizadas ( sentencias 102/2015, de 10 de marzo , contrato de suministro en exclusiva cumplido durante cierto tiempo; sentencia 109/2009, de 26 de febrero , suministros de carburante para la reventa).

En el caso que da lugar al presente recurso, el valor de la prestación recibida por la demandante y que debe restituir como consecuencia de la nulidad del contrato debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado, puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos, y no se ha impugnado por la actora que ese precio no reflejara la equivalencia de las prestaciones. En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado.

La demandada, por tanto, no debe restituir los gastos de mantenimiento y cuotas por servicio cobrados durante los años transcurridos de vigencia de los contratos ni los demandantes deben restituir los rendimientos obtenidos por la cesión de sus derechos a terceros durante el mismo tiempo.

Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre ) , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre ) , 685/2016 , de 21 de , 37/2017 (RJ 2017 , 347 ) y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ) ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 "al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales", de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar".

En consecuencia, de la cantidad total satisfecha como precio de los contratos los actores deberán ser reintegrados por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponde por el tiempo no disfrutado, partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años ( también contemplada en el artículo 23 de la Ley 4/2012 ), que es la máxima prevista por la ley.

Por lo que la cantidad a abonar será el precio pactado en el contrato que es de 25.794 libras, y habiendo disfrutado tres años el valor a restituir seria de 1547,64 euros.

En cuanto a las cantidades pagadas en concepto de anticipos, señala el Auto del TS 20 de diciembre de 2017 "En cuanto a la unificación de doctrina referida a la prohibición de recibir anticipos, el interés casacional alegado resulta inexistente porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, pues la Audiencia considera acreditado que los demandantes abonaron anticipos del precio del contrato antes de que expirase el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento del negocio y mientras disponían de la facultad de resolverlo, por ello y en atención a estas premisas la sentencia recurrida resuelve de acuerdo a la reciente doctrina, en concreto, la sala se ha pronunciado en la sentencia n.º 537/2016 de 14 de septiembre (RJ 2016, 4711) , rec. 1930/2014, en los siguientes términos:...

El artículo 11 de la Ley 42/1998 establece lo siguiente:"Artículo 11 Prohibición de anticipos

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

"2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC (LEG 1889, 27) dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En el documento aportado con la demanda por el que se especifica el pago, resulta que la entrega de 13.130 libras consta en efectivo en la fecha y 12.664 libras mediante financiación con Hitachi Capital, haciendose constar que se ingresara una vez pase la fecha de desistimiento. Obteniendose certificado de derechos fraccionales con fecha 15 de Julio de 2015. Dicha certificado implica que el precio esta pagado ya que dicha certificación no seria entregada hasta que no se efectuara el pago como consta en el formulario informativo.

Por lo que dado que dicho pago tuvo lugar antes que concluyera el plazo de desistimiento, procede en aplicación de lo dispuesto en el articulo 11 de la Ley 4/2012 condenar al pago del duplo.

CUARTO.- Por todo lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por CLUB LA COSTA UK PLC EN ESPAÑA y CLC RESORT DEVELOPMENTS LTD contra la sentencia dictada con fecha 9 de Octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Fuengirola en el procedimiento ordinario 564/2018, CONFIRMANDO integramente la misma.

Imponiendo las costas causadas en la alzada a los citados apelantes en base a lo establecido en el articulo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,