Sentencia Civil 695/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 856/2022 de 16 de mayo del 2023

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Recurren en apelación los administradores societarios de la compañía declarada en concurso PICARDO COPANO SL , cuyo concurso de acreedores ha sido declarado culpable por dos supuestos, que aparecen diversamente numerados en razonamientos jurídicos y finalmente también diferentemente enunciados en la parte dispositiva. En concreto se declara la culpabilidad del concurso por, citamos literalmente, los siguientes : Artículo 165.2 . y 3 de la LC 22/2003 y actualmente por los artículos 443.4º y 2º del TRLCon 1/2020. Es decir por:

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

No obstante el análisis que se ha hecho no es en realidad de los citados sino del 444.2º y del 444.3º, es decir de los siguientes:

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Dichos preceptos si coinciden con los apartados segundo y tercero del artículo 165 de la Ley Concursal 22/2003 aplicable al momento en que se declaró el concurso y que son los motivos que la administración concursal puso en su informe sellado en 13 de noviembre de 2013, aplicable igualmente.

Si nos vamos al informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, tenemos que:

a) La administración concursal pide la declaración del concurso como culpable señalando que los administradores societarios cerraron fulminantemente la empresa y que estas actuaciones han generado o agravado el estado de la sociedad, aplicando el artículo 164.1 LC. Por este precepto no se ha declarado la culpabilidad del concurso finalmente.

b) Recogen igualmente que el Sr. Julio no ha respondido a las llamadas de la administración concursal. En relación a ello nos dice que si se ha comunicado con interés el Sr Leandro, el otro administrador mancomunado. Por esta falta de colaboración se ha declarado el concurso culpable, pero no le afectaría al Sr. Leandro.

c) En relación a la contabilidad se recoge que no se han aportado los libros y cuentas . Se pide la culpabilidad por el 165.2 LC.

d) En relación al depósito de cuentas tampoco se ha hecho desde su constitución. Se habla de deposito en el registro.

e) Se pide inhabilitación para ambos de dos a quince años,aunque el Ministerio Fiscal lo fija en seis años sin alegar razonamiento alguno.

f) Se pide igualmente responsabilidad concursal 172.3 LC que tras la reforma concursal de 2011 no tiene esa identificación en ese precepto, habiéndose aperturado la sección sexta en fecha de 17 de octubre de 2013 y por tanto ya aplicable la reforma posterior de 2011. Se utilizó para ello por lo tanto una normativa anterior que es la del texto original : Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. No se ha tenido en cuenta entonces la Disposición transitoria décima de la reforma realizada por la Ley 38/2011 que recoge lo siguiente: Disposición transitoria décima. Calificación concursal.1. El nuevo apartado 1 del artículo 164, así como los artículos 167 y 168, los apartados 2 y 3 del artículo 172 y el artículo 172 bis de la Ley Concursal , modificados por esta ley, serán de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación, en los que no se haya acordado la formación de la sección de calificación a la fecha de su entrada en vigor.2. El nuevo apartado 2.º del artículo 13 del Código de Comercio, que contiene el apartado 1 de la disposición final segunda de la Ley Concursal, en su redacción dada por esta ley , se aplicará a las sentencias de calificación que se dicten a partir de la fecha de su entrada en vigor.

Por su parte el Ministerio Fiscal solicitó la calificación como culpable por lo previsto en los artículos 164. 1 y 2 y 165 , en su dictamen y citada el 172.2 para inhabilitación , que debemos entender lo es del 172.2.2º LC en la normativa vigente aplicable. A su vez no solicita responsabilidad concursal sino la aplicable conforme al apartado tercero del 172.2, es decir La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La sentencia dictada afirmará lo siguiente:

1º. Que la concursada ha llevado contabilidad. Lo que considera probado por haber contratado a una asesoría fiscal para ello que testificó. Por lo tanto rechaza las razones genéricas alegadas.

2º. Que hay falta de colaboración en la persona de uno de los administradores, que excusa para ello en su recurso la enfermedad de su padre y el haber contratado a la asesoría.

3º. Que no consta la formulación de las cuentas anuales , ni el depósito. Poco aclaró la asesora fiscal en su declaración quien en la mayoría de las preguntas contestaba que no sabía contestar a esa pregunta.

Dividiremos el estudio de los motivos en quienes los formulan por un lado y en los efectos por otro , para un mejor análisis.

Segundo: Recurso del Sr. Julio.

La contabilidad de la empresa, según la testigo que declaró y que había trabajado para la empresa, la llevaba el Sr. Julio que es uno de los dos administradores societarios. El otro administrador era esencialmente el profesional de la clínica y no se dedicaba a lo anterior.

Conforme al artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

La presunción del artículo 165.3º de la Ley Concursal debe interpretarse conforme ha dicho el Tribunal Supremo en su STS 122/2014, 1 de Abril de 2014: No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

Por lo tanto probado que existe una situación de hecho como la acreditada, corresponderá a la parte obligada para ello , demostrar que no se ha causado perjuicio , algo que simplemente se niega para depositar en la parte contraria una carga probatoria ( art. 217) que no le corresponde. El administrador estaba obligado a ello y no lo hizo y por tanto si eso dio o no lugar a un mayor daño o agravamiento entonces deberá así acreditarlo, algo que no es sino consecuencia de poder analizar la parte sustantiva de las mismas, algo que no puede ocurrir si no aporta dichas cuentas quien está obligado para ello.

En relación a la colaboración que se niega es evidente que todo apunta y la prueba es razonablemente válida y suficiente para que quede acreditado que no colaboró con la administración concursal. Ninguna alegación o excusa puede ser suficiente cuando lo que resulta de la prueba testifical de la asesora fiscal es que el mismo administrador societario se lleva los documentos de la asesoría y es el que tiene el control de todo ello. Si no podía colaborar por razones personales pudo, como lo ha hecho en el presente juicio, contratar a un profesional para ello y suplir sus limitaciones, algo que tampoco se acredita con prueba en el presente.

Tercero: Recurso del Sr. Leandro.

El Sr. Leandro , quien fue también indudablemente el que mandó una notificación a la persona encargada de la clínica ( como ella ha declarado) para que se procediera al cierre , impugna solo el hecho de haber sido inhabilitado por seis años. Tiene razón el recurrente en cuanto a que por un lado la administración concursal no justifica un periodo concreto ( de dos a quince años refiere) y el Ministerio Fiscal simplemente pide seis años sin ninguna proporcionalidad fijada en función de razonamientos. La STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-,recogerá por ello que "Toda sentencia que declare el concurso culpable debe contener el pronunciamiento de inhabilitación de la persona afectada por la calificación, por ser una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable", debiendo resolver de forma justificada y no de forma caprichosa, desorbitada e injusta, concretando el por qué se impone un determinado número de años de inhabilitación.

No ocurre así en la sentencia y parte esencialmente de una petición que ha de sujetar esa limitación y por lo tanto procede poner el mínimo a dos años tal y como pide la parte.

Lo anterior será aplicable también al otro afectado en tanto solicitó la no declaración de afectación y por ello debe entenderse igualmente que lo es tanto a la culpabilidad como a los efectos.

Cuarto: Sobre la responsabilidad concursal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 650/2016 de 3 noviembre, nos dice que "La exigencia de una "justificación añadida" responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique". De igual forma la STS Sala 1ª, 395/2016 de 9 junio , habla de "solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido "individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso". La STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril añade que "debe de respetarse el deber de congruencia que impone el art. 218 y que se resume en la necesidad de correlación entre el fallo de la sentencia, lo pedido por la demandante y la causa de pedir, o hechos en los que se fundamenta la pretensión".Es por ello que el artículo 169 LC aplicable entonces, exige un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Y respecto de los afectados también se recoge que haya de justificar la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Ese régimen y su diferenciación con el anterior fue debidamente expuesto por la STS, Civil sección 991 del 12 de enero de 2015 ( ROJ: STS 256/2015 ) que explica el sistema y que reproducimos: " El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal . Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente: " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia " (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante para la cuestión que se examina). 2.- Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones. La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales. La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores. Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal " en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ". Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva."

Ya hemos dicho que la apertura de la calificación se produce tras la reforma de la Ley 38/2011 en 2013 pero no con la nueva regulación y criterios que son los que quiere aplicar el recurrente para su determinación.

Es evidente que en las causas de culpabilidad los únicos que podían cumplir con ello eran los administradores sociales. Y se determina que el administrador recurrente incurre en ambas : una de forma exclusiva y otra de forma determinante porque tenía el control absoluto de ello. Por lo tanto no procede tampoco estimar el motivo.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.