Sentencia Civil 415/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 463/2020 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima parcialmente la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción de nulidad contractual, comparece en esta alzada la representación procesal de las entidades Club La Costa (UK) PLC y CLC Resort Developments alegando como motivos:

1) Reproducción de la cuestión de competencia judicial internacional.

2) Error en la normativa aplicable, aplicación de la ley española al contrato litigioso.

3) Falta de legitimación activa.

4) Falta de legitimación pasiva.

5) Error en la aplicación de la ley 4/2012 de aprovechamiento por turnos.

6) De las consecuencias de la declaración de nulidad.

SEGUNDO.- En primer lugar, reproduce la parte apelante la falta de competencia (jurisdicción) de los tribunales españoles para la resolución del litigio que nos ocupa.

Las alegaciones de la apelante ya han sido resueltas por esta Sala en anteriores resoluciones, confirmando la competencia de la jurisdicción española. En este sentido la sentencia de 4 de Febrero de 2021 (AP 536/2019 ) recoge: " Y al respecto, en materia de alcance de la jurisdicción española, la Ley Orgánica del Poder Judicial (libro I de la extensión y límites de la jurisdicción y de la planta y organización de los Juzgados y Tribunales), Titulo I ( de la extensión y límites de la jurisdicción), establece en el artículo 21.1, que "los tribunales españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y las leyes españolas". El conflicto que nos ocupa está planteado en España, por Doña , residente en Reino Unido, consumidora y las mercantiles hoy recurrentes CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU y CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, así como CLUB LA COSTA VACATION CLUB LTD, CLUB LA COSTA LEISURE LTD, CLC RESORT MANAGEMENTE LTD (propietarias de distintos derechos y que pertenecen al mismo grupo empresarial), cuya marca es CLC WORLD, Resort & Hoteles. A este conflicto es aplicación el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en vigor en la fecha de interposición de la demanda. Pues bien, en este Reglamento se establece un fuero general (domicilio demandado) al proclamar el sometimiento de las personas domiciliadas en un Estado miembro, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado (artículo 4), y estableciendo que las personas domiciliadas en un Estado miembro solo podrán ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de las normas establecidas en las secciones 2 a 7 del presente capítulo (artículo 5.1). Y establece a continuación unas normas especiales (Sección 2ª) respecto de una persona domiciliada en un Estado miembro que puede ser demandada en otro Estado miembro en la materias previstas, una competencia especial o fueros electivos en materia de seguros (Sección 3ª), en materia de contratos celebrados con consumidores (Sección 4ª), y, en materia de contratos individuales de trabajo ( Sección 5ª) , siempre sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6 ( fuero general), y unas competencias exclusivas ( Sección 6ª), sin consideración al domicilio de las partes ( entre otras en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles artículo 24.1 que la que nos afecta) y la sumisión o prórroga de competencia (Sección 7ª), esto es, el sometimiento a un órgano jurisdiccional o a los órganos jurisdiccionales de un estado para que sean competentes - sumisión expresa- con independencia de su domicilio, en las condiciones establecidas en artículo 25.1 y 25.2, si bien, también se establece que no surtirán efecto los acuerdos si son contrarios a las disposiciones de los artículo 15,19 o 23... Y en este orden de cosas, ante el debate sostenido por las partes en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso, debe traerse a colación las resoluciones del TJC, recaídas sobre la competencia exclusiva de un órgano jurisdiccional de un estado miembro, con independencia del domicilio de las partes, en materia de derecho reales y arrendamiento de bienes inmuebles. Así:

a) La sentencia del TJCE de (Sala Segunda) Caso Wolfgang Schmidt contra Christiane Schmidt, Sentencia de 16 noviembre 2016 establece que "el Tribunal de Justicia ha juzgado acerca del artículo 22 , punto 1, del Reglamento n.° 44/2001 que, para garantizar en la medida de lo posible la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que nacen de ese Reglamento para los Estados contratantes y las personas interesadas, se debe determinar de manera autónoma en el Derecho de la Unión el sentido de la expresión "en materia de derechos reales inmobiliarios" ( sentencias de 3 de abril de 2014 , Weber, C-438/12, EU:C:2014:212, apartado 40, y de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 23).

También resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Reglamento n.° 44/2001 que las disposiciones del artículo 22, punto 1, de éste no deben interpretarse en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, dado que establecen una excepción a las reglas generales de competencia previstas por el referido Reglamento , y en particular a la regla enunciada en el artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual, salvo lo dispuesto en el mismo Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. En efecto, esas disposiciones tienen como efecto privar a las partes de la posibilidad de elegir un fuero que, en otro caso, sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no es el del domicilio de ninguna de ellas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 24).

En lo que atañe al objetivo pretendido por las disposiciones antes citadas, tanto del informe sobre el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ( DO 1979, C 59, p. 1; texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1), como de asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 22, punto 1, párrafo primero, del Reglamento n.° 44/2001 , resulta que la razón fundamental de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro en el que esté situado el inmueble es la circunstancia de que el tribunal del lugar en el que se encuentra éste es el que, por la proximidad, está en mejores condiciones de tener un buen conocimiento de las situaciones de hecho y de aplicar las normas y los usos que, en general, son los del Estado en el que está situado el inmueble ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 25).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la competencia exclusiva de los tribunales del Estado contratante en el que esté situado el inmueble no engloba la totalidad de las acciones relativas a los derechos reales inmobiliarios, sino únicamente aquellas que, al mismo tiempo, se incluyan en el ámbito de aplicación de dicho Convenio o, respectivamente, de dicho Reglamento y estén destinadas, por una parte, a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y, por otra, a garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades inherentes a sus títulos ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 26 y jurisprudencia citada).

También es oportuno recordar que, en virtud de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la diferencia entre un derecho real y un derecho personal reside en el hecho de que el primero, al gravar un bien corporal, surte sus efectos frente a todos, mientras que el segundo únicamente puede invocarse contra el deudor ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 27 y jurisprudencia citada).

En el presente asunto, de la resolución de remisión resulta que en el Derecho civil austriaco la declaración de la nulidad de un acto de donación por incapacidad para otorgarlo del donante produce efectos ex tunc , que dan lugar a la restitución del inmueble así adquirido. Para los contratos que tengan por objeto un inmueble, esa restitución se traduce en la cancelación de todo asiento obrante en el registro de la propiedad referido al derecho de propiedad de la persona designada en él como propietario.

Puesto que la acción ejercida por el Sr. Schmidt insta, por una parte, la anulación del acto de donación por su incapacidad para otorgarlo y, por otra parte, la cancelación en el registro de la propiedad del asiento relativo al derecho de propiedad de su hija, se ha de apreciar la naturaleza de esa acción en función de cada una de ambas pretensiones.

De la resolución de remisión resulta que la pretensión de anulación del acto de donación del inmueble se apoya en la supuesta nulidad del acto a causa de la incapacidad para otorgarlo del demandante en el litigio principal. Pues bien, según reiterada jurisprudencia, no basta que la acción afecte a un derecho real inmobiliario o que tenga relación con un bien inmueble para determinar la competencia del tribunal del Estado miembro donde se halla el inmueble. Es preciso, por el contrario, que la acción se base en un derecho real y no en un derecho personal (véase, en ese sentido, el auto de 5 de abril de 2001 , Gaillard, C-518/99, EU:C:2001:209, apartado 16)".

b) El TJCE en el caso Richard Gaillard contra Alaya Chekili. Auto de 5 abril 2001, establece "Pues bien, aun cuando la acción de resolución de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, sólo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha acción, una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta última y, además, la decisión judicial por la que se resuelve sobre la acción sólo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolución. Por tanto, dicha acción no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrían oponerse "erga omnes". Por tanto, la acción de resolución controvertida en el procedimiento principal no es una acción en materia de derechos reales inmobiliarios en el sentido del artículo 16, número 1, del Convenio de Bruselas , sino que es una acción personal", consideraciones extrapolable a la acción ejercitada.

Lo mismo puede afirmarse respecto a la acción de indemnización que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolución de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato (véase también, en este sentido, el Informe Schlosser, pg. 120; pg. 228 del texto español, y la sentencia Lieber [ TJCE 1994, 98] , antes citada)".

En consecuencia, ejercitándose una acción de nulidad con devolución del precio prestado, la acción ejercitada es de carácter personal y no sería de aplicación el 24.1 del Reglamento (22.1 LOPJ), rigiendo el fuero general del domicilio del demandado en España, al operar el centro de actividad principal, y donde es demandada las mercantiles vendedoras (en el mismo sentido artículo 22. ter LOPJ) Continental Resort Services SLU y con Club La Costa Leisure Limite. Además, el contrato es de naturaleza mixta, al transmitirse derechos de uso fraccionados ( 1/5 partes indivisas de la propiedad PM 16A ubicada en el Resort Pueblo Marina (Mijas) y BB 324-1 Resort Benal Beach) transfiriéndose una parte indivisa de la propiedad asignada a los compradores, condicionada a la devolución en las condiciones pactadas, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017)."

Y en cuanto a la cláusula de sumisión expresa la resolución de esta Sala de 19 de Junio de 2019(AP 85/18) recogía: "En cuanto al pacto contractual de sumisión expresa, ( cláusula S del contrato) que establece que el "contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses, el artículo 25- R, establece, que si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Sin embargo, el apartado 4 establece "no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24. Es decir, siendo consumidores los actores y optando por el fuero del domicilio de la mercantil demandada, únicamente pueden prevalecer sobre esta disposición (artículo 19) los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o, 3) que habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo estado miembro, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho estado miembro, a no ser que la ley de estos prohíba dichos acuerdos. Por tanto, si bien el artículo 22 ter. 4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 -domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores- , debe entenderse, cuando esta acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento, dado que ambas partes contratantes ( demandante y demandada) no tiene su domicilio en Inglaterra ( ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte ( España)."

Argumentos que se dan por reproducidos y que conducen a la desestimación del motivo examinado.

TERCERO.- Sostiene la apelante la aplicación del derecho extranjero al contrato objeto de este procedimiento. No obstante la aplicación de la ley española dada la condición de consumidores de los actores ha sido establecida por nuestro TS en sentencia de 20 de Junio de 2018: "Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) :

"2.- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) , que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la directiva, se entenderá por:

""Adquirente: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato".

"A su vez, el art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

""Consumidor: toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".

"3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) ,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en la redacción vigente cuando se firmaron los contratos litigiosos, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

"Este concepto procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493)(contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

"En cuanto a las directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la "persona física" (ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito "ajeno a su actividad comercial o profesional" ( Directiva 98/6 (LCEur 1998, 763, 2179) sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 (LCEur 2002, 2613) sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 (LCEur 2008, 799) sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o "a su actividad económica, negocio o profesión" ( Directiva 2000/31 (LCEur 2000, 1838) sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a "su actividad económica, negocio, oficio o profesión" ( Directiva 2005/29 (LCEur 2005, 1143) sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

"En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 (LCEur 2001, 84) del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para "contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional". Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (LCEur 2012, 2110) , de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. A su vez, el Reglamento 593/2008, de 17 de junio (LCEur 2008, 1070) , del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los "contratos de consumo", entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"".

DÉCIMO

.- El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de

una persona física.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) :

"1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

"Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

"2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466, 677) , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

"No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom ".

Desde este punto de vista, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores. El hecho de que se contrataran otras semanas, solo supone la decisión de invertir en dicho producto, pero no que se dedicasen profesionalmente a su compra y venta."

Dada, por tanto, la condición de consumidores de los actores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

En atención a ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Por lo que respecta a la alegación de falta de legitimación activa, da por reproducida la apelante sus alegaciones del escrito de contestación a demanda, sin que conste en sentencia resolución de la misma, por lo que la parte debió solicitar aclaración o complemento de la resolución a los efectos de reproducir la cuestión en esta alzada. En cualquier caso, y como ha afirmado esta Sala en anteriores resoluciones, los demandantes cuentan con legitimación ad procesum y ad causam con base en el poder para pleitos que aportan que no consta haya sido revocado, así como por su condición de firmantes de los contratos cuya nulidad interesan.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva insiste la apelante en que Club la Costa UK PLC es apoderada y mandataria de CLC Resort Developments Limited. La citada alegación ha sido desestimada por esta Sala en anteriores resoluciones. Así en la sentencia de 4 de Febrero de 2021 ( AP 536/2019 ) se recogía: " Por otro lado, la alegación en orden a que la empresa de ventas (agente comercial), suscribió el contrato, no en su propio nombre, sino en representación, como mandatario del CLC RESORT DEVELOPMENTS, que es la única contratante, por lo que no se le puede exigir responsabilidad ( artículo 1257 y 1725 CC )(falta de legitimación pasiva) no es de recibo. Consta en autos, contrato en el que CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU (la Compañía vendedora) está constituida en España, con CIF número B92998285, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Marina del Sol Cra. Cádiz Km 206, Mijas Costa, 29649 (parte contractual) y de otra los compradores, y que la intervención de CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU, actúa en su nombre y representación del abajo firmante y en su calidad de distribuidora autoriza a vender afiliaciones al Club de nacionalidad británica Destinations Club, debe ser considerada como parte legítima, dado que la jurisprudencia viene propugnando ( Sentencia TS de 28 enero 1988 por todas ) la aplicación de la doctrina de esa Sala, manteniendo la apariencia contractual del mandato, incluso frente a la realidad jurídica negativa, en beneficio y protección de los terceros de buena fe, y ello sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre mandante y mandatario. Es más, el concepto de "distribuidora" autorizada para vender afiliaciones, no caza con el concepto en nuestro de derecho de empresa que compran bienes o servicios y los comercializan a otras compañías para obtener ganancias. Además, CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU, es quien recibe los pagos. (estipulación cuarta del contrato) y conserva las facultades de resolver el contrato y embargar cantidades por cuenta propia ( cláusula D), por lo que la falta de legitimación ha de ser desestimada."

Argumentación que debe darse por reproducida y que conduce a la desestimación del motivo examinado.

QUINTO.-Sostiene la apelante la improcedencia de declarar la nulidad del contrato dado que : " el objeto del contrato de autos -derechos fraccionales at Signature Collection- es de tipo asociativo, de naturaleza personal, en definitiva un club, que se rige por la ley inglesa. Las propias Normas de constitución del Club (documento nº 2 de la contestación) lo dicen claramente en el art. 10.9. Por tanto, naturalmente, no se trata de eludir la normativa española como se dice de contrario en perjuicio de los Sres. Vicenta Gumersindo, sino simplemente que nos encontramos ante un Club de vacaciones de naturaleza asociativa que en su origen se ha constituido al amparo de la normativa inglesa, y cuya transmisión en España es perfectamente legítima al tenor de lo previsto en el art. 23.8 de la Ley 4/2012."

El motivo debe ser desestimado. Y así se recoge en el contrato celebrado "Suite: 725 Semana: 29. Complejo Turístico: Colección propia San Diego Suites." y en su apartado G. se recoge: " Duración de la Condición de Propietario: Los derecho fraccionales de los solicitantes y los Puntos solicitados de los mismos estarán vigentes hasta la Fecha de Venta en la cual la Suite sea vendida o hasta que el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario Fraccional siendo aplicable aquello que ocurra en primer lugar. Como se explica en las Normas, el proyecto en sí mismo seguirá vigente hasta final del año 2044, siempre y cuando siga contando con suites."

Lo que determina que la naturaleza del contrato es mixta, y supone la constitución de un derecho real limitado, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012 . En consecuencia, al vincularse el contrato a una propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".

En atención a ello procede desestimar el motivo analizado.

SEXTO.- Sostiene la apelante que el precio del contrato fue de 12.754 libras esterlinas. Sin embargo, tal y como afirma la parte apelada y concluye la Juzgadora de Instancia consta en el documento número 2.2 de la demanda que el precio de adquisición era de 22.465 euros, de los cuales 9.711 se correspondían al valor de recompra y 12.754 quedaban pendientes de abonar, pero el citado valor de recompra de un contrato anterior pasa a integrarse dentro del total del precio del nuevo contrato y, declarada su nulidad, logícamente entra en el concepto de cantidad que debe ser restituida.

Por último considera el apelante que se ha infringido el artículo 217 de la Lec en la medida en que no se ha acreditado el pago del precio dentro del plazo de desistimiento.

El motivo debe ser desestimado, en la medida en que en el propio contrato se preveía en su apartado B que el certificado de derechos fraccionados sería emitido una vez recibida la cantidad total especificada en la clausula segunda. Y el certificado fue emitido, según consta en el mismo el 30 de noviembre de 2015, esto es, un mes y dos días después de la celebración del contrato. Es más consta en el contrato en el apartado "Datos sobre los derechos fraccionados" como fecha de abono del precio "12/11/2015", lo que implica que el pago debía realizarse antes de transcurridos catorce días.

En atención a lo expuesto el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil desestimado el recurso de apelación se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,