PRIMERO.- La entidad LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. EN LIQUIDACIÓN interpone recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia y solicita que se estime el recuso y se desestime íntegramente la demanda frente a ella, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte actora. Alega la apelante en el recurso los siguientes motivos:
1º.- Errónea valoración de la prueba: Ni el préstamo litigioso constituye un negocio complejo ni la Ley de Mercado de Valores resulta de aplicación al caso de autos.
2º.- Errónea valoración de la prueba: No se pude responsabilizar a LANDSBANKI por los defectos informativos correspondientes a las entidades con las que los SRES Sandra Jose Francisco suscribieron sus inversiones.
3º.- Errónea valoración de la prueba: LANDSBANKI cumplió con sus deberes de información, veló por los intereses de los SRES Sandra Jose Francisco y no se le puede responsabilizar por la errónea expectativa de los demandados.
4º.- Errónea aplicación de los artículos 1265, 1266 y 1301 del Código Civil: El error en el consentimiento no determina la nulidad radical (sino relativa) y la acción de anulabilidad se encuentra caducada.
5º.- Errónea aplicación del artículo 1306 del Código Civil: No tiene cabida en supuestos de nulidad por error en el consentimiento y da lugar al enriquecimiento injusto de los demandados.
6º.- Errónea valoración de la prueba: El Tribunal Supremo ha declarado que no procede cancelar la garantía hipotecaría mientras subsista la demanda.
DOÑA Sandra se opone al recurso de apelación por los motivos que exponen en su escrito y solicita su desestimación con imposición a la entidad recurrente las costas causadas en la alzada.
SEGUNDO.- Alega la entidad apelante, como primer motivo del recurso, errónea valoración de la prueba: Ni el préstamo litigioso constituye un negocio complejo ni la Ley de Mercado de Valores resulta de aplicación al caso de autos.
Como declara la STS 100/2020, de 12 de febrero ( ROJ: STS 445/2020): < este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre ; 746/2015, de 22 de diciembre ; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas.>> No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -" pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado [STS de 21 de diciembre de 2009 ( ROJ: STS 7778/2009)]. La STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015) declara: <<4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>
En un supuesto muy similar al de autos, pues se trataba de unas personas jubiladas, de nacionalidad británica que habían adquirido viviendas en España con la finalidad de residir permanentemente en ellas tras la jubilación, y entre 2004 y 2007, adquirieron un producto híbrido denominado SITIRS (Spanish Inheritance Tax and Income Release Scheme o Spanish Investment Transfer and Income Release Scheme), ofertado por la entidad S.L. Mortage Funding 1 Limited (SLMF), la STS 484/2020, de 22 de septiembre ( ROJ: STS 2938/2020), en su Fundamento de Derecho Quinto declara:<< 1.- La parte recurrente, al igual que ha pretendido en el recurso extraordinario por infracción procesal, intenta fragmentar el conjunto contractual ofertado a los clientes y colocarse como mera prestamista, ajena a los productos de inversión a los que se aplicaba, mayoritariamente, el importe de los préstamos.
Sin embargo, ello no es así, porque los préstamos no se concedían con la única finalidad de dotar de capital a los prestatarios, sino que estaban indisociablemente unidos a un negocio jurídico conexo por el cual el dinero obtenido con el préstamo se invertía casi en su totalidad en un fondo de inversión sugerido por la propia prestamista, quien, además, mantenía en régimen fiduciario la titularidad de las participaciones del fondo.
2.- Desde ese punto de vista, SLMF cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios de inversión. El conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero de los enumerados en el art. 2 LMV, en cuanto que dicho precepto incluye las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva, así como las de las entidades de capital-riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
Por la misma razón, resulta artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista y tales empresas eran meros agentes suyos.
3.- Asimismo, aunque en la fecha de la contratación no estuviera en vigor el art. 63.2 b LMV, en su redacción dada por la Ley 47/2007 , sí lo estaba el art. 64.7 de la misma Ley , que obligaba a las entidades comercializadoras de instrumentos financieros a estar inscritas en los correspondientes registros administrativos y tener autorización para tal actividad.
4.- Como consecuencia de lo cual, este primer motivo de casación debe ser desestimado.>>
La doctrina recogida en la citada Sentencia es seguida por la STS 88/2021 de 17 de febrero ( ROJ: STS 633/2021 ).
En un supuesto prácticamente idéntico al de autos y con la misma entidad prestamista, la Sentencia dictada por esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 754/2020 el 8 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP MA 986/2022) declara: < TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad "unit linke", sobre el que dijo que "el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida "unit linked" por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal".
Precisamente en cuanto a la conexidad de todos esos contratos, esta Sala también se ha pronunciado. Así, han sido varias las resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016 ), analizamos un contrato denominado "Spanish Equity Release Package", que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado "Mortgage Agreement- Nykredit" (contrato o acuerdo de hipoteca- Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017 ), un contrato denominado "préstamo Turnkey Motgage", que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado "Premier Balanced Fund PLC", adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 25019 (recurso 426/2015 ), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, "Equity Release", combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad "unit link", y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:
"(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado "Spanish Equity Release Package", que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Primitivo y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos... (Fundamento de Derecho Tercero).
La contratación ofrecida a los Sres. X constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.
La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión". (Fundamento de Derecho Cuarto).
Por lo tanto hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por los sres. Eloisa Severino forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados. Como dijimos en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 : "estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo".
Y aplicado todo ello al caso de autos la Sala concluye, al igual que la Magistrada de Instancia, que los contratos suscritos por los Sres. Severino Eloisa estaban todos vinculados. Así, se suscribió en fecha 27/05/2004 un contrato privado de préstamo que la parte actora ni tan siquiera aportó traducido, obrando en autos únicamente una traducción de un contrato tipo aportada por los demandados en su contestación. Del importe a que ascendió dicho préstamo -1.2040.000 euros- consta que 950.000 euros eran transferidos a un producto denominado "BONO PELIDANICA CAPITAL ASSURANCE" y 250.000 euros era "CAPITAL DESEMBOLSADO". Así se desprende de la Orden de Pago fechada el 15/07/2004 aportada con la demanda. Ahora bien; del extracto bancario que aportó la propia parte actora en su contestación a la demanda reconvencional lo que aparece en que de ese 1.240.000 euros, 950.000 se transfirieron en fecha 21/07/2004 y otros 60.050 euros se transfirieron en fecha 13/08/2004, desconociendo la cuenta a la que se hicieron esos traspasos. En la misma fecha 27/05/2004 se suscribe un contrato de prenda, que también aportó la actora apelante sin traducir, aportando los demandados un contrato tipo traducido. Asimismo se suscribe un contrato de seguro de vida con la entidad Lex Life cuyas condiciones generales y particulares fueron aportadas por la parte demandada en inglés, aportando asimismo la traducción modelo. En la propia póliza se decía que los titulares tenían intención de invertir en las carteras modelos establecidas por el asegurador a través del gestor de inversiones designado y gestionadas por dicho gestor de inversiones. Por lo tanto la póliza se invierte en una cartera establecida por el gestor de inversiones. En cuanto al fondo en que se invirtió, todos los documentos aportados lo fueron sin traducir, por lo que no son analizados. Y posteriormente se suscribió en fecha 15/07/2004 la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que sí fue aportada junto con la demanda. En el exponendo de tal escritura se hacía constar parcialmente la suscripción del contrato privado de préstamo y de la misma cebe destacar: que Landsbanki Luxembourg era la prestamista y los Sres. Eloisa Severino los prestatarios; el importe objeto del préstamo ascendía a 1.2040.000 euros cantidad que se decía recibida por los prestatarios en virtud del contrato privado de préstamo de fecha 27/05/2004 suscrito en Luxemburgo (ya se ha expuesto a qué se destinó tal cantidad); el importe del préstamo se devolvería en un solo pago a la fecha de vencimiento estipulada; mientras tanto se abonaban unas cuotas (80 cuotas trimestrales) por intereses, venciendo la primera el 15/10/2004 y la última el 15/07/2024; se constituía hipoteca sobre la casa unifamiliar aislada conocida como CASA000 sita en C/ DIRECCION000 NUM003, La Mairena, Marbella, Málaga (finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella). Constan además aportados al procedimiento los documentos internos del estado de cuentas de los Sres. Severino Eloisa que prueban que el control de la inversión realizada se llevaba a cabo por parte de Landsbanki.
Esto es; los diversos contratos suscritos no se entienden los unos sin los otros no pudiendo desvincular la escritura de préstamo hipotecario del contrato privado de préstamo, de las inversiones a que se destinó el dinero, del contrato de prenda ni del seguro de vida que iba vinculado a la cartera en que se invirtió.>>
En el mismo sentido y en supuestos idénticos y con la misma parte demandada se pronuncian las Sentencias de esta Sección 4ª dictadas en el Recurso de Apelación 175/2021 el 19 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2072/2022) y en el Recurso de Apelación 1201/2021 el 10 de abril de 2023.
Examinados todos los documentos obrantes en autos, visionada las grabaciones de la Audiencia Previa y de la vista del Juicio y reiterando el criterio expuesto, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues este Tribunal considera que en el caso de autos los contratos celebrados por los Sres. Sandra Jose Francisco se encuentran vinculados y todos forman parte de un mismo producto financiero complejo, pues se trata de tres contratos de préstamo por importe de 550.000€, 530.000€ y 540.000€, posteriormente elevados a escritura publica y garantizados con la hipoteca sobre las fincas que los actores tienen en España, tres contratos de prenda a favor de Landsbanki Lusembourg y un contrato de seguro de vida modalidad "unit linked" suscrito con la entidad Lex Life, y la mayor parte del importe de los préstamos se destinó a inversiones, que de la documentación aportada a los autos se desprende que eran controladas por Landsbanki Lusembourg, aunque, como es lógico, la orden de inversión aparezca firmada por los Sres. Sandra Jose Francisco.
TERCERO.- Dada la relación que tienen entre si los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, cuyo enunciado ha sido transcrito en el Primero de los Fundamentos de Derecho, procede su examen de forma conjunta.
Sobre dicha cuestión, y en un supuesto prácticamente idéntico al de autos y con la misma parte prestamista, la ya citada Sentencia de esta Sala dictada en el Recurso de Apelación 754/2020 el 8 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP MA 986/2022), declara:<< Sobre la nulidad de este tipo de contratos por vulneración de normas imperativas y prohibitivas también se ha pronunciado esta Sala. Así, en sentencia nº 399/2019 de fecha 06/06/2019 (Rollo de Apelación nº 1084/2017 ), refiriéndonos a la anterior sentencia nº 186/2018, de 20/03/2018 dictada en el Rollo de Apelación 496/2016 , se decía:
"(...) No consta, sin embargo, que los apelantes tuviesen experiencia previa en productos de inversión de parecidas características o con riesgo de pérdida del 100% del capital invertido, ni ello se acomodaba, aparentemente, a sus circunstancias personales, por lo que resulta pertinente invocar en este punto la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo en la que se dice "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional" y que "la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".
La efectividad de ese régimen de protección del inversor minorista, si bien viene a materializarse en concretas obligaciones de información a las que más adelante nos referiremos, obviamente ha de considerarse presidida por el principio de reserva de la actividad de asesoramiento financiero a las entidades que cumplan con los requisitos legalmente establecidos, puesto que ello será lo que permitan el efectivo control de su funcionamiento y de los productos que ofrecen por la autoridad regulatoria, siendo el caso que "SYDBANK (SWEIZ) AG" no consta registrada en ninguno de los listados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), según el documento número cuatro aportado con la demanda, y, sin embargo, tenía oficina abierta en Fuengirola y, como se ha acreditado, realizó en España actividades de captación de fondos para su inversión en productos financieros gestionados por dicha entidad.
La Ley del Mercado de Valores 1.988 (en adelante, LMV), en su artículo 64, según la redacción en vigor a la fecha de la firma de los contratos, establecía que "ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar habitualmente las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 63, en relación con los instrumentos previstos en el apartado 4 de dicho precepto, comprendiendo, a tal efecto, a las operaciones sobre divisas" , incluyendo este artículo 63 la gestión de carteras de inversión.
Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 520/2015 de 6 octubre , pone en énfasis en que el mero el incumplimiento de la Circular 2/2000 del Banco de España, ya supone una merma muy relevante de las de garantías que impone el régimen de protección de los inversores.
En dicha Circular se establece que las entidades que realicen la actividad de gestión de carteras deberán adaptar los contratos firmados con sus clientes al contenido de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, y que, las entidades deberán remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con carácter previo a su aplicación, los borradores de contrato tipo en la forma prevista en la Circular 1/1996, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores, de forma que la Comisión Nacional del Mercado de Valores comprobará que los contratos tipo se ajustan a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 y los pondrá a disposición del público de acuerdo con el procedimiento previsto en las normas 10 y 12 de la Circular 1/1996.
Todas estas prevenciones se eluden por las dos entidades concertadas para la oferta del producto denominado "Spanish Equity Release Package", al actuar SYDBANK al margen de todo sometimiento a la supervisión de la CNMV y asociarse NYKREDIT con ella para captar clientes a los que prestar el dinero con el que afrontar la inversión en participaciones del fondo de inversión que incluía el producto, con la garantía hipotecaria de las vivienda y resto de inmuebles de los que son titulares los apelantes en España y de la garantía personal emitida por SYDBANK, estableciendo el entonces vigente apartado segundo del art. 63 de la Ley de Mercado de Valores que entre las actividades complementarias se designa "La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo". Habiendo de añadirse que, según la traducción de la solicitud que "NYKREDTI REALKREDIT A/S" formula ante la Autoridad de Supervisión danesa -FINALISTILSYNET- en relación con la actividad de "préstamos hipotecarios inmobiliarios transfronterizos en el sur de España " y dispensa de tasación conforme a determinados preceptos, la propia entidad declara que los préstamos se concederían exclusivamente para la financiación de viviendas en propiedad, excluyendo, por tanto, inversiones como las que nos ocupa (Fundamento de Derecho Cuarto).
La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio , citada por los apelantes, se hace eco efectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009 , la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues "esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )", argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que "el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público".
No hay duda en este caso de que la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, y que el incumplimiento del principio de reserva incluso se tipificaba como infracción muy grave en la letra q) del art. 99 de la LMV; pero es que, además, ello trasciende a las obligaciones exigibles en el plano del ordenamiento jurídico privado, puesto que, como se ha dicho anteriormente, supone eludir cualquier control sobre dicha actividad en lo relativo a la información que ha de proporcionarse al inversor minorista y, por ende, de cara al proceso precontractual de formación de su voluntad, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente;" (Fundamento de Derecho Quinto).
Y ello también es aplicable al caso de autos pues no consta que los Sres. Severino Eloisa tuviesen experiencia en este tipo de productos ni que el mismo se adaptase a sus circunstancias personales, no recibiendo información sobre su operativa, siendo Landsbanki la entidad que asesoraba y gestionaba los fondos, constando en autos que Landsbanki no tenía la preceptiva autorización ni se hallaba inscrita en los correspondientes registros administrativos para realizar actividades de carteras de gestión, no teniendo tampoco autorización para realizar operaciones crediticias sino únicamente para realizar préstamos.
Esto mismo ha llevado a esta Sala en resoluciones anteriores referidas al mismo producto o productos similares a apreciar la nulidad radical de los contratos relacionados por contravenir normas imperativas. Así podemos citar entre otras la sentencia nº 688/2018 de 06/11/2018 (Rollo de Apelación 471/2017 ) o la sentencia 399/2019 de 06/06/2019 (Rollo de Apelación 1084/2017 ).
Y en igual sentido y en un supuesto similar al de autos se pronuncia la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, en sentencia nº 133/2021 de fecha 08/06/2021 dictada en el Rollo de Apelación 36/2021 , diciendo:
"No les faltan razones a los Sres. Carmelo Tania para sostener, como hacen en su escrito de oposición al recurso, que todo estaba preparado como una verdadera trampa. Además de lo anteriormente expuesto, también la sentencia apelada señala que " la mayor parte del dinero prestado se destinó a la suscripción de un seguro de vida -concretamente la cantidad de 598.500 &€ -, que en verdad era un producto de inversión, de la que carecían de toda iniciativa y conocimiento los Sres. Carmelo Tania dado que dicha iniciativa la ostentaba Landsbanki a través de Lex Life, que incluso ofertaba los productos a invertir y se constituía en depositario y gestor de la inversión; y finalmente, tampoco lo era obtener liquidez en relación al resto no invertido por parte de los Sres. Carmelo Tania, pues aunque se apreciase en relación al capital liberado (199500) que éstos tenían su plena disposición, plena disposición que suscita dudas en cuanto se precisaba de la autorización de Landsbanki y de Graydon, se hacía en francos suizos -vid documento nº 7 de la demanda- y del que además se les informó, como así se colige de la documentación nº 18 de la contestación, que no tendrían que devolver ni estaba sujeto a tributación".
Tampoco pasa desapercibido a la Juzgadora que "Landsbanki ni por extensión Graydon tenían la preceptiva autorización ni se hallaban inscritos en los correspondientes registros administrativos para realizar actividades de carteras de gestión, no teniendo tampoco autorización siquiera para realizar operaciones de crediticias".
Es por todo ello que la sentencia apelada, teniendo en cuenta también la legislación de mercado de valores y la jurisprudencia atinente, de la que hace un prolijo estudio, termina afirmando "la nulidad radical del contrato privado de préstamo, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y del contrato prendario por infracción de normas imperativas de carácter administrativo, consentimiento viciado e inexistencia de causa".
Por consiguiente, no sólo hay error en el consentimiento, sino que éste es obstativo en los Sres. Carmelo Tania, al existir una divergencia entre la voluntad de lo que realmente querían contratar y la declaración externa, lo que realmente se contrataron, y que nunca quisieron contratar un producto complejo como el que nos ocupa, y estamos, como concluye la sentencia ante una nulidad radical -solicitada en la reconvención formulada por los Sres. Carmelo Tania- a la que no le es aplicable el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , que, según consolidada jurisprudencia, sólo opera respecto de la acción de anulabilidad".>>
En el mismo sentido y en supuestos prácticamente idénticos y con la misma parte demandada se pronuncian la Sentencia de esta Sala dictada en el Recurso de Apelación 175/2021 el 19 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2072/2022) y la Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 1201/2021 el 10 de abril de 2023.
El Auto del Tribunal Supremo dictado en el Recurso de Casación 6425/2019 el 6 de julio de 2022 ( ROJ: ATS 10869/2022), que inadmite el Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia dictada por esta Sec. 4ª de la AP de Málaga el 6 de julio de 2019 en el Recurso de Apelación 1084/2017, declara:<< El motivo cuarto carece de fundamento, al apartarse de la base fáctica de la sentencia recurrida y su adecuada ratio decidendi, pues la recurrida obvia o soslaya que, además de entender acreditado el error en el consentimiento, la Audiencia Provincial aplica la nulidad absoluta del contrato por vulneración de una norma imperativa como es el art. 64 LMV/1988 (falta de autorización para actuar en España).>>
Visto como queda centrado el debate en los escritos rectores del proceso, examinados todos los documentos obrantes en los autos, visionada la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica los documentos y la declaración prestada como testigo por doña Azucena, este Tribunal comparte los transcritos razonamientos de la Sentencia apelada de que los Sres. Sandra Jose Francisco no fueron suficientemente informados sobre aspectos esenciales, lo que conlleva, aplicando el criterio expuesto en la citada Sentencia de esta Sala, la nulidad de los contratos, y tan solo se considera conveniente añadir:
- Que es doctrina jurisprudencial consolidada, en supuestos como el de autos, en los que no costa que los actores tuvieran conocimientos financieros ni sobre productos de inversión, que la carga de la prueba de haber facilitado a los clientes la información suficiente sobre la complejidad de los productos de inversión y los riegos que conlleva en supuestos como el de autos corresponde a las entidades financieras [STS del Pleno de la Sala 1ª 24/2016, de 3 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 92/2016) y STS 574/2022, de 19 de julio ( ROJ: STS 3034/2022), entre otras muchas)].
- Que la declaración prestada por la Sra. Azucena en el acto de la vista no acredita que los actores fueran suficientemente informados con anterioridad a la firma de la escritura ni en el acto de la firma, sino mas bien lo contrario, pues en el acto de otorgamiento de la escritura no compareció ninguno de los supuestos asesores financieros independientes y carentes de toda vinculación con la parte prestamista, el Sr. Notario nada aporta al respecto y los supuestos inversores no han declarado en los autos.
- Encontrándonos ante un supuesto de nulidad radical, la acción no habría caducado, pero aunque se considerase aplicable el plazo de caducidad de cuatro años, tampoco habría caducado la acción, pues nos encontramos en un supuesto de contratos vinculados que forman parte de un producto complejo, por lo que el inicio del plazo de ejercicio de la acción se computaría cuando se consumase el último de ellos, por considerar que forman parte de un negocio jurídico único [STS 620/2020, de 18 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3796/2020)], y en los prestamos hipotecarios suscritos el 22/06/2006 y 22/08/2007 se pactó la devolución del capital en un único pago al final del plazo de duración de veinte años.
Por todo lo expuesto, procede desestimar los motivos de apelación que son objeto de examen.
CUARTO.- Alega la entidad apelante, como quinto motivo del recurso, errónea aplicación del artículo 1306 del Código Civil y que no tiene cabida en supuestos de nulidad por error en el consentimiento y da lugar al enriquecimiento injusto de los demandados.
En un supuesto prácticamente idénticos al de autos y con la misma entidad prestamista, la tan citada Sentencia dictada por esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 754/2020 el 8 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP MA 986/2022) declara:<< SEXTO: Pero resta aún por determinar las consecuencias de dicha nulidad.
Sobre ello también nos pronunciamos en la sentencia nº 688/2018 diciendo:
"Compartiendo la Sala la fundamentación jurídica invocada por la parte actora apelante para exonerar a los demandantes de la restitución de todo lo percibido por razón de los contratos declarados nulos ( art. 1306 CC , en vez de los artículos 1304 y 1305 invocados por la parte actora), entendiéndose que la sanción general de nulidad por incumplimiento de una norma imperativa ( art. 6.3 CC ) se aplica específicamente en el supuesto de falta de causa previsto en el art. 1275 CC , lo que nos lleva, en definitiva, a la aplicación del art. 1306 CC (cfr art. 218.1 párrafo 2º LEC )".
Y la sentencia también referida de la AP de Murcia, resuelve la cuestión en los siguientes términos:
"Si hemos dicho que no les faltan razones a los Sres. Carmelo Tania para sostener que todo estaba preparado como una verdadera trampa, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, razona que fue obtenido "el consentimiento de los Sres. Carmelo Tania sin el conocimiento de las consecuencias y graves riesgos que implicaba para ellos la contratación del producto, ofreciéndoles a tal una información sobre el impuesto de sucesiones en España, que como se ha dicho, no se ajustaba a la verdad, circunstancias todas ellas que lleva a este operador a apreciar que nos hallamos ante el supuesto de causa torpe regulado en el artículo 1306 del Código Civil , imputable única y exclusivamente a Landsbanki, por cuanto fue la que ideó el producto financiero complejo que nos ocupa diseñado para residentes en el extranjero y se lo ofreció a los Sres. Carmelo Tania con la mediación de Graydon, logrando que Carmelo prestaron su consentimento ofreciéndole información no veraz sobre el impuesto de sucesiones en España y nula información sobre los riesgos que asumían con su contratación".
Esto es; declarada la nulidad de los contratos por contravenir normas imperativas ello nos lleva a la aplicación del art. 1306 del CC y no al art. 1303 del mismo Cuerpo Legal .
Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.>>
En el mismo sentido se pronuncian la Sentencia de esta Sala dictada en el Recurso de Apelación 175/2021 el 19 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2072/2022) y la Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 1201/2021 el 10 de abril de 2023.
Reiterando el criterio expuesto, procede desestimar el recurso de apelación que es objeto de examen.
QUINTO.- Alega la entidad apelante, como sexto y último motivo del recurso, errónea valoración de la prueba y que el Tribunal Supremo ha declarado que no procede cancelar la garantía hipotecaría mientras subsista la deuda.
Este motivo de apelación tampoco puede prosperar, pues se ha extinguido la deuda que garantizaba la hipoteca al haberse declarado por Sentencia la nulidad de los prestamos hipotecarios y eximido a los Sres. Sandra Jose Francisco de restituir cantidad alguna a Landsbanki Luxembourg, S.A. ( artículos 1823 y 1847 del Código Civil y 82 de la Ley Hipotecaria).
SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la entidad apelante al pago de las costas de la Segundo Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación
