Sentencia Civil 332/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1734/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número tres de los de Fuengirola que estima íntegramente la demanda deducida por la actora la mercantil Coral Homes se alza el demandado Sr. Emilio formulando recurso de apelación al considerar la sentencia dictada contraria a derecho y perjudicial para sus intereses, impugnando todos y cada uno de los pronunciamientos interesando se dicte sentencia , en la que estimando el recurso de apelación deducido , se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se dicte otra acogiendo las pretensiones que la demandada formula en su escrito de contestación a la demanda, con condena en costas a la parte demandante , tanto de las causadas en la primera instancia como en la segunda , y ello al estimar que del examen de las actuaciones se ha de concluir que la prueba practicada no ha sido debidamente valorada , vulnerándose las normas sobre prueba y las reguladoras de la sentencia , dado que afirma posee un titulo válido y eficaz a su favor que ampara la posesión y por tanto la acción no puede prosperar , por cuanto no es precarista paso a ocupar la vivienda en virtud de contrato de arrendamiento , que si bien expiró en pleno proceso de embargo al antiguo dueño de la misma, unido al proceso largo y complejo de absorción entre entidades financieras , sin que el hoy apelante supieses a quien pagar

La parte actora y apelada en el recurso se opone al recurso deducido de contrario por las razones que se exponen en su escrito negando la procedencia de ninguno de los motivos alegados por las razones que expone en su escrito de oposición interesando se dicte sentencia desestimando el recurso confirmando la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Nos encontramos en un juicio verbal por precario .Con carácter general hemos de partir de , Sentencia del Tribunal Supremo núm. 691/2020 de 21 diciembre declara que "La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC (LEG 1889, 27). No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"( sentencias 110/2013, 28 de febrero (RJ 2013, 2162) ; 557/2013, 19 de septiembre (RJ 2013, 7428); 545/2014, de 1 de octubre (RJ 2014, 4613), y 134/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 605)). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7255)). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 (RJ 1995, 413)).

El art. 250.1 nº 2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual: "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

TERCERO.- Visto los términos del recurso , y partiendo de las anteriores consideraciones generales , no cabe sino adelantar que en modo alguno , este recurso ha de ser estimado , y ello por los acertados argumentos y razonamientos que el juzgador de instancia recoge en la sentencia dictada , razonamientos que esta Sala comparte en su integridad , trayendo a colación , como es sabido como evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

La sentencia de instancia que su fundamento de derecho de derecho segundo y tercero , ha realizado una amplias consideraciones generales con cita jurisprudencial sobre el procedimiento de desahucio que nos ocupa , su naturaleza , finalidad , peculiaridades , requisitos necesarios y la doctrina desarrolla por el Tribunal Supremo en interpretación y aplicación de los preceptos que la regulan, tras la entrada en vigor de la Ley Enjuicia cimiento Civil y la modificación habida en la normativa que los regula , partiendo a la hora de resolver las cuestiones planteadas , de concepto amplio de precario en los términos del Tribunal Supremo , que esta Sala viene asimismo acogiendo al resolver estos supuestos estos es refiriéndose a los que nunca hayan tenido título o a los que habiéndolo tenido se pierda , o bien por que el acceso a la finca se produjo por medio de un título que devino insuficiente. Damos por reproducido en esta sentencia todas las consideraciones expuestas , dado que consideramos innecesarias su reproducción , hemos de concluir al igual que hace el juzgador de instancia , como en el supuesto que nos ocupa se dan todos los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción de desahucio por falta de pago .No hay duda alguna , y no resulta hecho controvertido , pues consta como la entidad actora ostenta la posesión real de la finca reclamada, lo que se desprende del documento número dos de los aportados con el escrito de demanda, donde consta que la vivienda, finca registral número NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Mijas pertenece a la entidad, actora quedando acreditada con la nota simple registral y testimonio de escritura de aumento de capital social , junto con el decreto de adjudicación .sin que se haya discutido la condición de propietario del demandante , asi como tampoco es objeto de discusión la legitimación pasiva del demandada hoy apelante quien ha reconocido su condición de ocupante del inmueble .

La controversia se centra por tanto en la existencia o no de titulo del demandado para la ocupación de la finca , bien por que nunca lo haya tenido o bien por que teniéndolo en un tiempo la haya perdida y continúe sin abonar renta ni merced de ningún tipo . en el disfrute de la finca .Es cierto que la parte demandada , en su escrito de contestación a la demanda aporta documentación que entiende justifican el titulo que le ampara en la posesión inicial se aporta documentación justificativa del título que poseería el demandado, consistente en aportado , de fecha 1 de mayo del 2005, estipulándose en el propio contrato de arrendamiento una duración de hasta 30 /04/ 2010 sin posibilidad de tácita reconducción lo que de por si ya es suficiente , para justificar que el citado contrato no tiene virtualidad frente a la pretensión de la demandante .

Esta Sala por tanto no puede sino compartir los razonamientos que el juzgador de instancia recoge en su sentencia cuando trae a colación y aplica al supuesto que nos ocupa el art 13 de la LAU en su regulación vigente a fecha del contrato , debiéndose por tanto . regularse por el mismo sabemos que para los contratos de arrendamiento de vivienda firmados antes del 6 de junio de 2013, la duración, como norma general, será de hasta cinco años. Y si el inquilino y el arrendador quieren habrá posteriormente tres años adicionales (es decir, en total ocho años).

Pasados esos cuatro años, el contrato podrá seguir prorrogándose año a año (tácita reconducción) o se puede firmar un nuevo contrato. O también, claro está, se puede dar por finalizado el contrato.

Bien, pues durante ese periodo de duración de cinco u ocho años (o más) años, puede suceder que el arrendador pierda su condición de arrendador por alguna de las siguientes circunstancias (el caso de venta voluntaria de la vivienda por parte del arrendador a un tercero se analiza en el artículo 14 LAU, y no en el 13):

Retracto convencional: quiere esto decir que un tercero que tenía (firmado mediante contrato) un derecho de retracto sobre la vivienda (derecho a recuperar esa vivienda) decide ejercerlo, pasando así a ser el nuevo propietario.

Sustitución fideicomisaria: se trata de la situación en la que un heredero tiene que otorgar la propiedad a otro, existiendo contrato de arrendamiento sobre la vivienda.

Enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial: estamos hablando de los casos en que la entidad que ejecuta una hipoteca la vende a una tercera persona mediante el proceso de subasta.

Ejercicio del derecho de opción de compra: se trata del supuesto en que un tercero tiene una opción de compra sobre la vivienda que el arrendador ha alquilado y este tercero decide ejercer su derecho, adquiriendo la vivienda y pasando a ser el nuevo propietario.

Las consecuencias que estas circunstancias van a tener sobre el contrato de arrendamiento van a depender de la duración del contrato y del momento de vida en que se encuentre el contrato. En atención a ello podemos distinguir dos situaciones:

1.- Durante los 5 primeros años de duración

Si el contrato de arrendamiento se encuentra dentro de los 5 primeros años de duración y se produce alguno de los acontecimientos mencionados, el nuevo propietario no podrá pretender que finalice el contrato de arrendamiento hasta que finalice el quinto año de contrato.

2.- Contratos de más de 5 años de duración pactada

En los casos en que el contrato de arrendamiento tenga una duración pactada superior a 5 años nos podemos encontrar en dos situaciones:

Dentro de los primeros 5 años: se aplica la norma vista anteriormente, es decir, no puede darse por finalizado el contrato de arrendamiento si el arrendador pierde su posición de arrendador.

Pasados los 5 primeros años: en estos casos, cuando se produzca una de las situaciones analizadas, queda extinguido automáticamente el contrato de arrendamiento al quinto año, pero sólo en los casos en que el contrato de arrendamiento no esté registrado en el Registro de la Propiedad o que se haya registrado pero con posterioridad a la inscripción del derecho que determinó la resolución del contrato. Sin embargo, si el contrato de arrendamiento se registró antes que el derecho que determinó la perdida de condición de arrendador, entonces el contrato de arrendamiento continúa tras el quinto año hasta, por lo menos, el octavo año.

El articulo 13 de la LAU a fecha del supuesto contrato establece : Artículo 13. Resolución del derecho del arrendador.

1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, o los primeros siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada."

En el supuesto que nos ocupa , el contrato que se aporta se alega se firmó con fecha 1 de mayo de 2005 , y se ha aportado decreto de adjudicación de fecha 30/ 09/ 2015 , dictado en procedimiento EH , el contrato quedó extinguido por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria , al no haber accedido el contrato de arrendamiento al registro de la propiedad , hecho que por otra parte no resulta controvertido y haber transcurrido mas de cinco años que era la fecha de duración del contrato sin posibilidad de tácita reconducción , es por ello que concurre en el demandado la condición de precarista , al utilizar la posesión de un inmueble sin pagar renta y en virtud de titulo que ha perdido su vigencia , siendo por ello ineficaz para enervar el titulo de dominio que ostenta la entidad actora

De todo lo actuado -examinada la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante es la propietaria y titular registral de la vivienda litigiosa; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Lo que nos lleva a concluir que concurre en la demandada la condición de precarista, al utilizar la posesión de un inmueble sin pagar renta y en virtud de tiŽtulo que ha perdido su vigencia encontrándose ya extinguido , siendo por ello ineficaz para enervar el dominical que ostenta quien ejercita la accioŽn de desahucio, siendo la actora propietaria del inmueble .

CUARTO.- Se ha alegado por la apelante error en la valoración de la prueba , motivo sobre el que hemos de pronunciarnos y rechazar por cuanto carece de toda fundamento desde el momento que como bien alega la entidad apenada el juzgador de instancia ha alcanzado su pronunciamiento condenatorio mediante prueba de cargo suficiente y congruente , practicada con todas las garantías legales , sin que ningún error quepa apreciar , pues la sentencia razona el por que entiende que el demandado no dispone de titulo valido que ampare la posesión, máxime cuando el demandado hoy apelante se limita a alegar un contrato de arrendamiento , sin acreditar la real existencia del mismo , pues ni tan siguiera acredita pago alguno en concepto de rentas y en todo caso carece de título alguno que legitime la ocupación de la finca que es objeto del precario, que el titulo que alega , carece ya de eficacia y validez para justificar la posesión que desde hace años viene manteniendo .

El juzgador de instancia , por tanto tras la valoración de las pruebas practicadas concluye la inexistencia del titulo esgrimido o de cualquier otro que legitima la posesión por parte de la demandada. La apelante ante la denunciada la errónea valoración de las pruebas practicadas , ello debe debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo"

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, efectuadas las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales de alcance y aplicación al caso y planteado el debate en esta segunda instancia en los términos expresados, la resolución a dictar por el tribunal colegiado no puede ser otra que confirmatoria plena de la emitida en primer grado, ya que el propio relato fáctico defendido por la demandada-apelante no hace más que poner una manifiesta la descripción propia de lo que es el precario, habida cuenta que esa ocupación de la vivienda por el demandado pues la situación en la que se encontraría la ocupante no dejaría de ser precario, ya que el título que invoca es ineficaz, carente de validez, frente a quien es la titular dominical de la vivienda, no siendo admisible pretender hacer valer como titulo un contrato de arrendamiento carente de vigencia . Todo lo cual no puede sino llevar a concluir , como hace el juzgador de la situación de precarista. a identifique y nada de lo actuado induce a la existencia del titulo valido alegado ante la extinción del aportado , y no hemos de olvidar que la prueba de este titulo corresponde al demandado en aplicación de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 de la Ley 1/ 2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , pues si bien al actor le corresponde la carga de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión , le corresponde al demandado la acreditación de los hechos y circunstancias que impidan , extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en los que fundamenta la pretensión de contrario, todo ello sin olvidar que según el apartado 7 del articulo 217 LEC , donde se establece que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria corresponde a cada parte , de lo que no hay duda , que le correspondía al demandado acreditar la vigencia del título invocado , tanto en base al nº 2 como al 7 del articulo citado. Y por tanto no podemos sino reproducir , la argumentación del juzgador de instancia , en su argumentación , partiendo del contrato , razona las conclusiones alcanzadas en un hecho evidente que no es otro , que en todo caso el contrato aportado se pactó una duración de hasta el 30/04/ 2010 , sin posibilidad de tácita reconducción con lo cual estaría extinguido , y resulta además evidente que se aportó el decreto de adjudicación de fecha 30/09/ 2015 dictado en procedimiento de E.H. y en aplicación de la normativa a la que hemos hecho referencia , quedó extinguido por enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria , en la que el deudor hipotecario del anterior procedimiento no coincide con el demandado , tratándose de un tercero , y ha transcurrido mas de cinco años de la fecha del contrato , tratándose de un contrato que no consta haber accedido al registro de la Propiedad .

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso y la confirmar de la sentencia dictada -

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a las partes apelantes recurrentes .

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.