Sentencia Civil 484/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 286/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- A fin de centrar y concretar los términos del debate de esta alzada no podemos dejar de exponer los antecedentes de los que trae causa el recurso de apelación cuyo examen nos ocupa, lo que nos facilitará su examen y resolución, y para ello seguiremos los Antecedentes de Hecho que se exponen en la propia Sentencia apelada, pues una vez examinado por este Tribunal lo acontecido comprobamos su ajuste el devenir procesal habido.

Como se expone en la Sentencia apelada, la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por la entidad actora Hospital de Benálmadena Xanit S.L, frente a don Jose Carlos, lo fue luego de haber promovido frente al citado un inicial Juicio Monitorio, autos 887/2010, al que se opuso el demandado; demanda de Juicio Ordinario en la que se relata por la parte actora, en resumen que el demandado concertó con la entidad actora la prestación de servicios para tratamiento médico, hospitalización y una intervención de bypass aortobifemoral, y que como consecuencia de ello le fueron prestados los servicios médicos detallados en la factura resumen adjuntada como documento 2 junto a la demanda, y en la factura detallada que se adjunta como documento 3, factura que no ha sido abonada, dando ello lugar a la deuda que se reclama (74.528,86 euros), junto con sus intereses, y que se corresponde a los servicios prestados por hospitalización, intervenciones, tratamiento, estancia, suministro de fármacos y fungibles, y asistencias concretadas en las documentales adjuntadas, que son concordante con la historia clínica del demandado. Se precisa en dicho escrito rector que la fecha de ingreso del demandado tuvo lugar el día 21 de enero de 2008, y la fecha de alta el 18 de marzo de 2008, y que el importe total de los servicios prestados por los conceptos señalados ascendió a la cantidad de 94.528,86 euros, de los cuales fueron satisfechos en concepto de pago parcial la cantidad de 20.000 euros, quedando una deuda pendiente de 74.528,86 euros que es la que se reclama por medio de la demanda, toda vez que pese a haber sido realizados distintos intentos de reclamación amistosa, han resultado infructuosos, y por ello se interpuso con carácter previo el procedimiento monitorio (887/2020), respecto del cual se exponen una serie de alegación relativas a los motivos de oposición que se adujeron por el demandado, en las que se viene a expone que resulta difícil discernir cuál fue el motivo real de oposición articulado. Y finaliza la demanda suplicando el dictado de Sentencia por la que se condene al demandado a pagar a la actora la cantidad de 74.528,86 euros, más los intereses que en su caso correspondan, con expresa imposición al demandado de las costas procesales.

Una vez emplazado el demandado, por este litigante, a través de su representación procesal, se procedió a contestar la demanda, escrito que comienza el demandado señalando que la actora no ha aportado de forma completa su historial médico, la existencia de prejudicialidad administrativa, y falta de legitimación pasiva, fundando esta última alegación en sostener que carece de legitimación para la solicitud de pago de los servicios prestados aquel contratante que presta dicho servicio de manera defectuosa, como él pretende acreditar en su defensa, considerando que ello conlleva la circunstancia de que si se demuestra el hecho de que la asistencia sanitaria que le fue prestada lo fue realizada de manera errónea, no verá además resarcido su peculio aquel que defectuosamente prestó el servicio que se pretende cobrar. A reglón seguido hace toda una serie de alegaciones relativas a los motivos de oposición al monitorio, y a la existencia de dos procedimientos abiertos, que tienen su fundamento en hechos que determinarían que la facturación que se reclama por la actora deviene de una negligencia médica que finalizó con el grave resultado de la amputación de su miembro inferior derecho, encontrándose aún a fecha de la contestación (5 de noviembre de 2013), pendiente de evolución y de consolidación de las lesiones causadas.

Se relata a continuación en la contestación que en fecha 9 de octubre de 2012, tuvo lugar el archivo de la querella, tras la pertinente renuncia a la acción penal. Que las partes pactaron, y así fue redactado en el correspondiente contrato de arrendamiento suscrito, la realización de una operación consistente en una cirugía programada el día 22 de enero de 2008, previa cumplimentación de los documentos de consentimiento informado para anestesia para bypass aortobifemoral, y ello tras los correspondientes estudios previos realizados en la misma clínica desde el mes de diciembre de 2007, por la sospecha de un aneurisma de aorta abdominal, realizándose un angiotac el día 18 de diciembre de 2007. Que para la citada intervención quirúrgica se abonaron los 20.000 euros que le fueron solicitados para llevarla a cabo (documento 2 consistente en recibo de pago de dicha cantidad), y señala que fue esa la suma convenida como pago de todo el proceso médico-quirúrgico que debía llevarse a cabo, y no como pretende hacerse valer de contrario una especie de provisión de fondos. Que la circunstancia de permanecer tanto tiempo en las dependencias de la clínica demandante, lo fue en contra de su voluntad y de la de su familia, habiéndose mantenido al mismo en la clínica para tratar de paliar las consecuencias de la propia negligencia de la actora, que pretende obtener un beneficio económico a todas luces injusto, más cuando se le había advertido que se haría lo necesario sin escatimar en medio alguno, sorprendiendo la reclamación que se verifica en el presente supuesto. Concluye el demandado la contestación, luego de aducir todo lo que se ha expuesto de forma resumida, interesando y suplicando el dictado de Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda deducida de adverso con imposición de costas a la parte demandante, y alternativamente, y en relación a la cantidad reclamada en la demanda reconvencional, que formula a reglón seguido, que se proceda en su caso a la compensación de créditos, y sea la indemnización reclamada ajustada al supuesto de hecho concreto a aplicar, en su caso tras la determinación de la responsabilidad.

Como ya se ha expresado, el demandado formuló además demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 638.169,88 euros, ejercitando acción de indemnización de daños y perjuicios personales derivados de asistencia sanitaria que afirma defectuosa, o alternativa y subsidiariamente la indemnización que pueda corresponder conforme a la prueba, con la correspondiente compensaciones a favor de una y otra parte, con imposición de costas al demandado en reconvención, y en orden a esta Suplica, se expone en la reconvención que el demandado reconviniente en 20 de diciembre de 2007 acudió a la clínica, en la que se le diagnosticó, tras la observación y reconocimiento pertinente, un aneurisma de aorta abdominal, momento en el cual se decide por los facultativos realizar pruebas médicas a los efectos de valorar posible cirugía, la cual se llevaría a cabo el día 22 de enero de 2008 (documento 1 adjuntado), día en el que ingresó en el citado hospital a fin de ser intervenido para un by-pass aortobifemoral; y que como consecuencia de una defectuosa prestación de la asistencia médica, durante el proceso de intervención quirúrgica resulta fatalmente la amputación de su miembro inferior derecho, pudiéndose examinar toda la clínica por él padecida, en el informe pericial que se aporta con la reconvención, en el que se detallan las actuaciones médicas practicadas. Se menciona en la pericial que en fecha 18 de diciembre de 2007, se le realizó un angiotac por sospecha de aneurisma de aorta abdominal,, resultado del cual se evidenciaron una serie de patologías, prueba que valoró la Doctora Eufrasia en la consulta del Instituto del corazón del Hospital Xanit, siéndole diagnosticado un bloqueo aortobifemoral, prescribiéndose un tratamiento farmacológico; que el día 27 de diciembre de 2007 se le realizó al Señor Jose Carlos una analítica con parámetros de coagulación que no presentaban alteraciones; que el día 21 de enero de 2008 fue valorado por el servicio de anestesiología del Hospital detallándose en el informe suscrito por el doctor Mauricio la información correspondiente; que fue sometido a cirugía programada el día 22 de enero de 2008, previa cumplimentación de los documentos de consentimiento informado tanto para anestesia y para bypass aortofemoral, en el que se describen cuáles son los riesgos típicos mencionados en los consentimientos, e indica además que la hoja de preoperatorio del servicio de anestesiología cumplimentada por el doctor Octavio no se detalla ninguna información en el apartado de premedicación, y sí se detalla la medicación analgésica administrada para el catéter epidural; se sigue relatando en la pericia que en la tarde del día 22 de enero de 2008 se realizó el by-pass y que durante el acto quirúrgico, como se refleja en la documental adjuntada al escrito como documento 9, se encontró a nivel de la femoral común izquierda, cuando se va a hacer la anastomosis un trombo fresco, por lo que se decidió hacer embolectomía a nivel de la femoral superficial y de la femoral profunda sacándose abundante material trombótico, que posteriormente fluye y se realizan ambas anastomosis, se hace cierre de la laparotomía por planos y piel con grapas, finalizando la intervención. Añade que se refleja en la documental adjuntada como número 10, gráfica de control del servicio de anestesiología cumplimentada durante el acto quirúrgico, que el clampaje de la aorta se llevó a cabo entre las 17 y las 18:15 horas, y se detalla la medicación administrada durante el acto quirúrgico; que según resulta del documento 28, posteriormente pasó a la unidad de cuidados intensivos, comprobándose a su llegada la ausencia de pulso medio derecho ni tibial posterior izquierdo, por lo que volvió de nuevo al quirófano para la realización de trombectomia con Fogarty dado el aspecto isquémico del miembro. Se sigue exponiendo en la pericia que en la documental que se le ha aportado se recoge como en la mañana del día 23 de enero de 2008, se intervino quirúrgicamente al Señor Octavio por tercera vez, reflejándose que tras la apertura inguinal derecha se observa trombosis desde la femoral superficial; se realiza trombectomía; se abre la tercera porción de la Poplíteo observándose también nueva trombosis de lechos distales; se pasa catéter de fogarty número tres; se realiza bypass aorto femoro poplíteo con tubo Goretex número ocho anillado; al cerrar se comprueba edema de reperfusión por lo que se realiza un fastidio autonomías en los compartimentos gemelar y peroneas dejándose las heridas abiertas. También se refiere a las anotaciones por parte del servicio de anestesiología, y de enfermería, y se expresa seguidamente que en los días posteriores a la tercera intervención la situación clínica del Señor Octavio, como se consigna en la documentación aportada, no experimentó una evolución favorable desarrollando edema de reperfusión en la extremidad inferior derecha que se extendió hasta la ingle conformación de flictena, ausencia de pulso, fracaso renal agudo asociado a su fracaso crónico previo y cpk de 85.000; se realizan intentos terapéuticos con hemodiafiltración y cámara hiperbárica con muy mala evolución, decidiéndose finalmente la amputación del miembro, que se llevó a cabo el 30 de enero de 2008, permaneciendo ingresado el Señor Octavio en la unidad de medicina intensiva hasta el 6 de marzo de 2008, según se detalla en el informe de alta del servicio de medicina intensiva, en el que se refleja que durante el mes de febrero, la situación clínica fue lentamente a mejor, desarrollando escaras sacras e infección de la herida de la amputación con evolución muy tórpida, siendo que tras varios días en planta, el alta del servicio de cirugía cardiovascular se produjo el día 13 de marzo de 2008, y se indica que en el informe correspondiente, suscrito por el doctor Luis Carlos se detalla que a petición de la familia se trasladó al hospital Carlos Haya de Málaga para control y tratamiento por el servicio de cirugía plástica y rehabilitación, en el que permaneció ingresado desde el 17 de marzo de 2008 al 23 de mayo de 2008, siéndole practicadas varias intervenciones encaminadas a la limpieza quirúrgica de la herida del muñón, al drenaje de un acceso y tratamiento de la úlcera sacra que había desarrollado, añadiéndose a todo ello como complicación adicional una fístula-granuloma inguinal derecha, que requirió varios ciclos de tratamiento antibiótico anualmente, interfiriendo además en la normal adaptación del material protésico. Se añade que en el mes de julio de 2008 fue derivado al servicio de rehabilitación del hospital Carlos Haya siendo considerado en situación de alta por dicho servicio el 15 de enero de 2009.

Se expresa en la reconvención que en el informe pericial en cuestión, emitido tras haber sido examinada toda la documentación aportada y según resultado de los datos obtenidos en la bibliografía consultada, que se detalla, se concluye que el Señor Jose Carlos recibió un deficiente asistencia sanitaria en relación con la intervención quirúrgica a la que fue sometido el día 22 de enero de 2008, primero por defecto de información, pues los riesgos de la intervención no detallados en el consentimiento informado facilitado al paciente el mismo día de la intervención, se materializaron en forma de trombosis distal de la extremidad inferior derecha y posterior amputación de dicha extremidad; segundo porque no existe constancia documental alguna de que, dado que no había alteraciones de coagulación que lo desaconsejan, se le suministrase al paciente heparina antes de realizar el clampaje de la aorta para prevenir la coagulación de la sangre durante el mismo y para evitar la formación de trombos y por tanto las complicaciones post quirúrgicas, lo que está recomendado por los protocolos consultados; tercero por no haber encontrado el perito entre la documentación facilitada referencia alguna a que se hubiere llevado a cabo esta práctica durante la primera intervención, siendo este el momento a partir del cual se desatan las complicaciones trombóticas en extremidad inferior derecha que abocaron a la amputación de la extremidad, y así señala el perito, la heparina no aparece reflejada entre los fármacos administrados al paciente que constan registrados en la gráfica de anestesia (documento 10), y por el contrario en la gráfica de anestesiología de la tercera intervención (documento 17), la heparina sí que se detalla como tratamiento aplicado al paciente durante la operación.

Concluye el reconviniente expresando que se describe por el perito tanto la falta de ajuste a las recomendaciones y protocolos en la práctica de la primera intervención, entendiendo que se ha producido un daño previsible y potencialmente evitable, pues destaca la ausencia de documentación relativa a la anticoagulación íntraoperatoria durante la intervención del día 22 de enero de 2008 que justificaría plenamente la producción de la trombosis aguda del miembro inferior derecho a la postre dio lugar a la amputación de dicha extremidad, e indica que en condiciones normales de anticoagulación intraoperatoria sistémica, también se podría haberse producido el daño pero que evidentemente el riesgo al que se expuso al paciente al no ser anticoagulado fue muy superior al riesgo de sufrir esta complicación bajo una adecuada anticoagulación sistémica. Y añade que el perito también describe la existencia de un defecto de información, indicando la ausencia de información documentada específica relativa a los riesgos típicos de la intervención practicada, que sí aparecen en los documentos de consentimiento informado que se ha podido examinar y que constan detallados de los distintos textos de referencia consultados, y que en el caso los riesgos no detallados en el documento de consentimiento facilitado al paciente el mismo día de la intervención se materializaron desafortunadamente en forma de trombosis distal de la extremidad inferior derecha y posteriormente amputación de dicha extremidad.

En Base a estas alegaciones que hemos intentado exponer de la forma más resumidamente posible, finaliza la parte demandada y reconviniente, suplicando una la indemnización conforme al baremo de tráfico, valorando 58 puntos de secuela funcionales por amputación unilateral del fémur; 33 puntos de un perjuicio estético importantísimo; 123 días de ingreso hospitalario; 237 días sin predictivos, valorando factores correctores por perjuicios económicos por importe de 7.620,85 euros; daños morales complementarios por secuelas concurrentes e incapacidad permanente total por valor de 95.575,94 euros; ayudas de terceras personas valorando un 50% por la patología previa del miembro superior izquierdo por importe de 191.151, 87 euros; y perjuicios morales de familiares por importe de 143.363, 91 euros, dada la absoluta dedicación que su esposa debe prestarle 24 horas al día ante la calificación de minusvalía emitida por la Junta Andalucía en fecha 6 de marzo de 2009; y por adecuación de vehículo propio según características del vehículo y circunstancias del incapacitado en la suma de 28.672,78 euros. Precisa, además, que no reclama la devolución de los 20.000 euros abonados a la demanda en reconvención.

En 25 de julio de 2014, se presenta por la demandante, demandado por la reconvención, escrito de contestación a la reconvención, en el que opuso en primer lugar la existencia de una situación de prejudicialidad administrativa, por lo que debía acordarse la suspensión del proceso en la audiencia previa, en la medida que de estimarse ambas reclamaciones, el reconviniente tendría derecho a dos indemnizaciones, la civil y la administrativa, ambas con la misma causa de pedir, lo daría lugar a un enriquecimiento sin causa.

En segundo término expresaba que había de atenderse a los efectos debatidos al cuál era el estado inicial del reconviniente, atendida la historia clínica, y describe la situación previa como un estado plural patológico de gravedad, como así lo describió el médico que lo intervino en su declaración en las Diligencias Previas 793/12, en la que indicó que se trataba de un paciente que ingresó en el hospital en Benalmádena por una lesión severa de la aorta y que era un enfermo con antecedente de diabetes, tabaquismo, enfermedad pulmonar, lo que había sido estudiado previamente en un centro de seguridad social.

En tercer lugar, se describen en la contestación a la reconvención las intervenciones realizadas a don Jose Carlos, mencionando una preparación de intervención quirúrgica de bypass aortobifemoral contratada; y se relata que en fecha 18 de diciembre de 2007 se realiza índice tobillo/brazo ante la sintomatología de claudicación intermitente, pautando tratamiento específico; que el ingreso del paciente se produce el día 21 de enero de 2008 en el servicio de cirugía cardíaca, siendo valorado por el servicio de anestesia, no existiendo contraindicación para la intervención, estadiándose de riesgo anestésico ASA III; que el doctor Luis Carlos, cirujano jefe, informa debidamente al paciente y a la familia. Que el día 22 de enero de 2008 se intervino al paciente de bypass mediante la interposición de un tubo de dracon de 16 × 8 con camuflaje aórtico a nivel de mesentérica y 5 cm por encima, anastomosis término-terminal y canalización hacia véase morales comunes, momento en el que se objetiva Trombo fresco en arteria femoral común izquierda, realizándose embolectomía a nivel femoral superficial y profunda sacándose abundante material trombótico y reflujo, realizándose las anastomosis y finalizando la cirugía, y se expresa que durante la intervención se le administró heparina sódica. Continúa el escrito relatando que tras ser trasladado el paciente a la unidad de cuidados intensivos, se observó la ausencia de pulsos distales y aspecto isquémico del miembro inferior derecho, por lo que de nuevo se trasladó al quirófano donde se realiza embolectomía femoral y poplíteo derecha, recuperando el pulso poplíteo; siendo trasladado de nuevo a la unidad de cuidados intensivos y tras ex turbación, el día 23 de enero de 2008 a las 12 horas de la cirugía, se objetiva mala profusión de miembro inferior derecho, por lo que es llevado de nuevo al quirófano, objetivan 12 trombosis de arteria femoral superficial y poplíteo realizándose bypass femoropopliteo A tercera porción con PYFE anillado de 8 mm y Fuzz CIO to mía abierta en compartimentos gemelar y peroneo. Se expone que en el posoperatorio presenta mejoría de la perfusión del miembro y progresivamente signos de síndrome de reperfusión con edema, flictenas y ausencia de pulsos, iniciándose sesiones en cámara hiperbárica desde el 24 de enero hasta el 28 de enero de 2008 sin mejoría, por lo que se programa la amputación supracondílea del miembro realizándose el 30 de enero de 2008. Se añade que a nivel de heridas quirúrgicas presentó una evolución tórpida de la herida inguinal derecha y sangrado por el muñón de amputación, con cultivos positivos parastenotrophomona maltophila, por lo que permaneció en aislamiento de contacto y posteriormente pseudomona y Enterococo faecium, tratado con antibioterapia específica acorde a cultivos tomados específicamente, y que presentó también escara sacra que fue seguida, y objeto de curas por parte de cirugía plástica. Que fue dado de alta el día 6 de marzo de 2008, siendo trasladado a planta donde se realizaron curas de las heridas quirúrgicas, con estabilidad de diuresis y de creatina, siendo trasladado al servicio de cirugía plástica de Carlos Haya el día 17 de mayo de 2008. Y se concluye por la actora principal la exposición afirmando que el equipo médico salvó la vida del paciente a pesar de las importantes patologías y complicaciones surgidas en las intervenciones.

No deja la actora principal de realizar diversas precisiones médicas respecto de la isquemia crónica de miembros inferiores y la enfermedad oclusiva aorto-ilíaca, realiza distintas precisiones médicas, y añade que en el caso, con arreglo al informe pericial que aporta, se puede afirmar que la enfermedad se diagnosticó de manera correcta, se pautó el tratamiento médico adecuado: anti agregación; se indicó de manera correcta la estrategia terapéutica, bypass aortobifemoral, siendo considerado el tratamiento de elección en la literatura; se entregó el consentimiento informado; se realizó la intervención quirúrgica siendo que durante la misma se objetiva la trombosis de arteria femoral izquierda solventándose de manera inmediata e intraoperatoria mediante una trombectomía con obtención de permeabilidad; se trasladó con posterioridad al paciente tras la intervención quirúrgica a la unidad de cuidados intensivos donde se detectó la ausencia de pulsos de manera inmediata en el miembro inferior derecho, complicación que ocurre entre un 1% y un 3% de los pacientes sometidos a este tipo de intervenciones; siendo reintervenido el paciente mediante embolectomía femoral y poplíteo derecha, con recuperación de pulso poplíteo. Siendo a las 12 horas, de la intervención, el día 23 de enero de 2008, tras objetivar signos de isquemia que no mejoran, en el miembro inferior derecho se procede a re intervenir al paciente mediante un bypass fémoro-poplíteo con fasciotomías para evitar síndrome compartímental, al objetivar el aumento de volumen atención de los compartimentos. Tras la cirugía de revascularización, el paciente presentó deterioro del estado general con fracaso renal asociado, que posteriormente se catalogó de multifactorial, y que según la literatura puede estar presente en el posoperatorio de la cirugía hasta en un 8% de los pacientes con una etiología no sólo secundaria a mioglobina y cpk por el miembro isquémico reperfundido, sino que este paciente, que previo a la cirugía presentaba una creatinina 2.0, presentaba de base una estenosis de arteria renal asociada y un campo las que puede liberar minúsculas placas de ateroma así como la hipovolemia secundaria al efecto hemodinámico del camuflaje infrarenal.

Se añade que se realizó de manera correcta seguimiento estrecho de la extremidad con exploraciones físicas tanto por parte de los facultativos de cirugía cardíaca, intensivos y personal, y curas complejas, así como tratamiento en cámara hiperbárica, y ante la irreversibilidad de las lesiones y el deterioro del estado general por elevación de ck en sangre, se indicó la amputación mayor que se realiza el día 30 de enero de 2008. Se recalca por la entidad que esta es la única manera de salvar la vida de un paciente, ya que un miembro con lesiones severas y amplias irreversibles que ha sido revascularizada, es un foco de toxinas a nivel sistémico que si no se elimina acaban un fracaso multiorgánico y la muerte. Que la evolución de las lesiones quirúrgicas después de varias intervenciones es tórpida, siendo frecuente y esperable, dado que el paciente ha presentado no sólo varias reintervenciones en la misma zona sino que además ha presentado unos criterios analíticos de hipoproteinemia y desnutrición, que sin duda dificultan la cicatrización y favorecen el edema de tejidos blandos.

Igualmente la entidad realiza menciones respecto de la información, recomendación y protocolo, mediante consulta al cirujano jefe doctor Luis Carlos, relatando que en todo momento antes y después de la intervención y actuaciones repetidas mantuvo un contacto personal y directo con los familiares informando personalmente de la intervención, y asimismo, posteriormente de la evolución y complicaciones que surgieron, actuando sin dilación y de manera inmediata ante las situaciones que se fueron presentando. Que en relación sobre la anticoagulación manifiesta que se realizó en general anticoagulación temporal con heparina sódica aplicada intraoperatoriamente antes del clampaje, como se hace en intervenciones con circulación extracorpórea, precisamente para evitar fenómenos trombóticos en caso de lesiones vasculares, pero que a pesar de la anticoagulación pueden ocurrir fenómenos trombóticos por bajo flujo en arterias con lesiones severas (se aporta el correo electrónico de consulta referido). Por ello considera que la actuación de los médicos y personal sanitario como absolutamente adecuada.

Por último opone que, aunque se niega categóricamente una mala praxis, e igualmente la inexistencia de derechos indemnizatorios, en cualquier caso estima que la valoración hecha valer de adverso no es correcta por lo que se impugna, y aporta a tal efecto un informe pericial (documento 3), en el que se refleja un período de incapacidad de 360 días, de los cuales 123 fueron de ingreso hospitalario, 237 imperativos para sus ocupaciones habituales, coincidiendo con el perito en la cantidad de 22.613,37 euros por todo ello. Y respecto de las secuelas, valora en 58 puntos de secuelas por amputación de fémur, en 31 puntos por perjuicio estético importantísimo, coincidiendo en las cantidades de 105.776,34 euros por secuelas fisiológicas, y para las secuelas estéticas, el importe sería de 40.404,16 euros.

Entiende que no se cumplen los requisitos para fijar indemnización por daño moral complementario personal y familiar, en la medida en que estos estarían incluidos en los anteriores, y que sólo se entenderán daños morales complementarios cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos, no dándose esta circunstancia. Y concluye que las mencionadas secuelas producen, según el baremo de minusvalía, una discapacidad global del 38%, fijando un importe máximo de 70.590,32 euros.

Convocadas las Partes a la Audiencia Previa, el demandado por escrito de fecha 9 de junio de 2015, manifestó al Juzgado que habría sido intervenido recientemente de la última de las heridas abiertas, en la zona inguinal y que padecía como consecuencia de la amputación de su miembro inferior, entendiendo que en dicha cirugía se advertía una nueva negligencia, y que con total seguridad era dicha circunstancia la que impedía la correcta cicatrización de la zona afectada, lo que se haría valer en una ampliación del informe pericial, Audiencia Previa que fue suspendida.

Acaecido el fallecimiento del demandado, y llevada a cabo la sucesión procesal, se convocó nuevamente a las partes a la celebración de la audiencia previa para el 4 de febrero de 2021, en cuyo acto quedó fijada como cuestión controvertida, siendo admitida por la parte demandada la falta de pago de la factura, el cumplimiento o no por parte de la demandante principal de la lex artis.

Y tras la celebración del juicio, por el Juez a quo se dictó Sentencia el día 8 de septiembre de 2022, cuyo Fallo desestima la demanda principal formulada por la entidad Hospital de Benalmádena Xanit SL, y estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por don Jose Carlos, y tras su fallecimiento, por sucesión procesal, por don Carlos José, don Carlos María y doña Marisol, y por doña María Dolores, doña María Consuelo y doña Eva María, condenando la entidad Hospital de Benalmadena Xanit SL, al pago a los actores por reconvención de la cantidad de 379.692,52 euros, más los intereses legales en la forma que se indica en el Fundamento de Derecho Sexto, abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia, siendo abonadas las comunes por mitad.

A este Fallo llega el Juez de instancia en esencia, luego de precisar que la acción ejercitada en la reconvención, que es la analizada en primer lugar, de responsabilidad contractual por infracción de la lex artis, se basa en primer lugar en la inobservancia en los servicios médicos prestados al reconviniente del protocolo establecido para el tipo de intervención quirúrgica a que el mismo fue sometido por falta de suministro de heparina sódica en la primera de la intervenciones llevadas a cabo, y en segundo lugar en infracción de la lex artis por un déficit en el consentimiento informado, que examinará en primer lugar la acción fundada en el primero de dichos planteamientos, y sólo si no aprecia infracción de la lex artis por el no suministro de heparina sódica, analizará si se puede acoger la alegada infracción de la lex artis basada en un alegado déficit de información en el consentimiento informado.

A renglón seguido precisa el Juzgado de instancia que la cuestión realmente controvertida no es otra que la de determinar si se suministró o no heparina sódica al reconviniente en la primera intervención, antes del clampaje de la aorta, para prevenir la coagulación de sangre y evitar la formación de trombos, y con ello complicaciones postquirúrgicas, y precisa igualmente que no es objeto de discusión en la litis si dicho procedimiento debe ser seguido, o si en la documentación médica que forma parte de la historia clínica aparece reflejado, puesto que en el escrito de fecha 22 de febrero de 2018, se detalla por la parte actora reconvenida, que no está reflejado en la hoja operatoria ni en el registro de fármacos de anestesia de la primera intervención, porque es parte habitual del procedimiento, aunque si aparece la heparina en las imputaciones de enfermería, reconociéndose que en la segunda intervención si ésta registrado por el anestesista y también aparece en las imputaciones de enfermería, imputaciones de enfermería que son aportadas como documento cuatro junto con una ampliación del informe pericial. También concreta el Juzgador a quo que sí es cuestión controvertida la concreta cuantía en que en su caso deba ser indemnizado el reconviniente, pues existen discrepancias entre las partes con relación a distintos conceptos del baremo a aplicar.

A continuación se dedica el Fundamento de Derecho Segundo a exponer toda una serie de citas jurisprudenciales del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad médica; para en el Fundamento Tercero referirse a los informes periciales aportados por cada partes y su contenido, el del demandado reconviniente emitido por el perito don Bruno, y el de la actora principal, demandada en reconvención, elaborado por la perito doña Maite (con ampliación), así como a la pericial judicial emitida por médico forense, señalando que este informe fue complementado por otro informe emitido a instancias de la parte actora, exponiendo ambos contenidos. También expone en este Fundamento las pruebas practicadas en el juicio, concretamente testifical de don Cosme, cirujano cardiovascular; de la perito doña Miriam; pericial de doña Maite; y pericial de don Bruno, haciendo una exposición de las manifestaciones en juicio más relevantes de todos ellos, destacando que si bien no se ha practicado la declaración de don Luis Carlos, consta su declaración en el seno de Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Córdoba, refiriendo a continuación lo que se desprende de dicha declaración.

Y es ya en el Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se procede por el Juez a quo a exponer la valoración probatoria, comenzando por destacar que no existe una discrepancia en los informes periciales sobre dos extremos esenciales, el primero de ellos que no consta en la documentación médica aportada a las actuaciones, ni en el informe de la intervención quirúrgica, ni en el informe de anestesia, la mención a haberse empleado heparina ni por tanto el momento en el que se procedió a emplear la misma, y el segundo que tampoco existe discrepancia entre los informes periciales y entre las declaraciones prestadas en el acto de la vista por los técnicos que declaran, con relación a que que efectivamente la heparina se recoge en las imputaciones que aparecen aportadas en el documento que se presentó con escrito de fecha 22 de febrero de 2018, y que igualmente aparece recogida en las facturas objeto de reclamación por la actora principal en la demanda inicial en el presente procedimiento; sí mantienen los peritos opiniones diferentes acerca de lo que pudo ocurrir, pues mientras que la perito judicial manifiesta que desconoce si efectivamente se empleó o no dicha heparina y que lo único que puede afirmar es que del estudio de la historia clínica no se desprende su empleo, y en el mismo sentido se pronuncia el perito de la parte demandada reconviniente, la perito de la parte actora reconvenida, entiende, tras afirmar que efectivamente no se recoge la documentación o historia clínica el empleo de la heparina al momento de la intervención, la circunstancia de que se encuentre recogida en las imputaciones de enfermería y posteriormente plasmada en la facturación, determina que se pueda afirmar que le fue suministrada al paciente la heparina. Y de ello infiere el Juzgador que por tanto, no se aprecia en cuanto a los elementos esenciales de la controversia, una discrepancia de los peritos a la hora de afirmar que efectivamente la heparina no consta en la historia clínica, ni en el informe de intervención quirúrgica ni en el informe de anestesia y que si consta en los listados de imputación de enfermería. Y exponiendo las razones por las que en su parecer no se puede dar a las manifestaciones del testigo don Cosme valor absoluto de prueba e efectos de esta concreta litis pues, razona el Juez a quo, sus manifestaciones no pueden ser despojadas del hecho de ser realizadas con carácter general, y no con carácter concreto y específico para este caso, en atención al tiempo transcurrido, viene a concluir que, al resultar de todo lo actuado que la heparina, no aparece reflejada en la documentación contenida en la historia clínica, elaborada por los facultativos que intervienen en el acto de la intervención quirúrgica, siendo que la heparina del día de la intervención, 22 de enero de 2008, sólo aparece recogida en los listados de material elaborados por la enfermera de anestesia o auxiliar, y que sirvieron posteriormente para la facturación, no puede sino considerarse mayor calado probatorio el contenido plasmado en la documentación médico clínica elaborada por quienes llevan a cabo el acto de la intervención quirúrgica, tanto el doctor Luis Carlos, tal como el médico anestesista, y que por ende, aquello que no consta expresado en estos informes, debe entenderse como no realizado, máxime cuando es necesario que dicha circunstancia conste de forma expresa, como puede constatarse con los informes de anestesia posteriores en los que sí se recoge este extremo, y tal y como menciona incluso, por la perito de la parte actora reconvenida, que constata la necesidad de que dicho suministro conste en el informe de anestesia, aun cuando afirme con carácter general que puede no constar; tesitura ante la cual procede conferir carácter probatorio a la documentación elaborada por los profesionales de mayor responsabilidad que intervienen en el acto de la intervención quirúrgica, tanto el propio cirujano, como el anestesista, siendo que en ninguno de los dos informes aparece recogido este extremo, de tal forma que este contenido que se conforma en la documentación médica, consistente tanto en lo que se afirma como en lo que no se afirma, no puede ser contradicho por listados de materiales empleados, que tienen como única finalidad la de llevar a cabo la facturación de dicho material; y añade que estos no pueden prevalecer sobre la documentación médica que tiene como finalidad describir el proceso operatorio, y la medicación o fármacos suministrados. Por lo que la ausencia de mención a la heparina en la documentación médica, determina que haya de considerarse que no se han empleado todos los medios necesarios conforme al estado de la ciencia, para evitar el riesgo que finalmente se materializó, en este caso, el trombo.

Y para finalizar el Fundamento razona el Juzgador lo siguiente: << Tal y como se menciona en la jurisprudencia referida en los fundamentos de derecho anteriores, no estamos ante una obligación de resultado, sino por el contrario ante una obligación de medios, que se concreta en la obligación de adoptar todas aquellas medidas necesarias conforme a las recomendaciones médicas para evitar complicaciones posteriores, siendo que en el presente supuesto, no opera la inversión de la carga de la prueba, sino que por el contrario nos encontramos ante una responsabilidad derivada de la atribución de culpa, que en el presente supuesto se concreta en la falta de uso de la heparina sódica con carácter previo a la realización de la operación sobre el vaso sanguíneo. Además de ello existe nexo causal, en la medida en que el uso de heparina tiene como función específica evitar la formación de trombos, que es lo que finalmente se ha producido, recordando que la jurisprudencia no exige una absoluta certeza en la existencia del nexo causal, sino que permite como suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que en este caso se concreta en la producción del trombo, como efecto derivado de la falta de uso de la heparina, y en la necesidad de intervención tanto de forma inicial, sin salir del quirófano como en las intervenciones posteriores, que determinaron la amputación de la extremidad de la que se produjo la formación del trombo >>.

En el Siguiente Fundamento de Derecho. Realmente el Quinto, aun cuando por error se expresa Cuarto, se examina la cuestión relativa a la indemnización en favor de la parte demandada reconviniente, que cuantifica finalmente, por todos los conceptos, en la suma de 379.692,52 euros. Y en el Fundamento Sexto se analiza la acción ejercitada en la demanda principal, en el que tras exponer la jurisprudencia en la materia y una serie de consideraciones sobre el artículo 1.124 del Código Civil, se viene a razonar literalmente que: << En el presente supuesto, nos encontramos ante una obligación recíproca, en el que la parte actora asumirá la obligación de llevar a cabo la intervención quirúrgica, y por el contrario la parte demandada, asumirá la obligación de pago del precio, siendo que tal y como se ha descrito en los anteriores fundamentos de derecho, la circunstancia de haberse incumplido la obligación de medios, ha determinado la causación de un daño perjuicio que ha sido valorado con anterioridad, y que determina a su vez que las presente relaciones jurídicas de carácter social automático, quien ha incumplido o ha ejecutado aquello de forma defectuosa, o con un grado de efecto susceptible de ser calificado como incumplimiento, no puede reclamar el cumplimiento a la parte contraria.

Por esta razón procede la desestimación de la demanda principal >>.

En el siguiente Fundamente se razona sobre la procedencia de intereses legales de demora desde la fecha de presentación de la reconvención; y en el último de los Fundamentos se expone que al ser desestimada la demanda principal, conforme al artículo 394 de la L.E.C, corresponden a la actora las costas procesales causadas por la acción por ella ejercitada, así como que al ser estimada en parte la reconvención, conforme al mismo precepto, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad.

La Sentencia es recurrida en apelación por la Mercantil actora, Hospital de Benálmadena Xanit S.L, a través de su representación procesal, recurso al que se ha opuesto la parte demandada reconviniente.

SEGUNDO.- Como primer argumento de apelación se viene a manifestar por la entidad recurrente su disconformidad con las conclusiones valorativas alcanzadas por el Juez a quo respecto a la cuestión controvertida, esto es si se administró a no al Señor Jose Carlos heparina antes de realizar el clampaje de la aorta, en la primera intervención, para prevenir la coagulación de sangre y para evitar la formación de trombos y por tanto complicaciones quirúrgicas, pues es su parecer, y en primer lugar, de la documental médica (informe de intervención quirúrgica, valoración preanestésica, imputaciones de enfermería), resulta que no se puede llegar a la conclusión alcanzada por el Juez a quo, en la medida que la documentación médica que se elabora en una intervención quirúrgica, la componen tres documentos, con contenido diferente cada uno, por tanto complementarios entre sí, de modo que ninguno de ellos prevalece sobre el resto pues todos se complementan entre sí. Y en segundo lugar, de la prueba testifical/pericial, se infiere que siendo el Dr. Cosme y la Dra. Maite, cirujanos cardiovasculares ambos, jefes de servicio en hospitales de referencia y con experiencia practica, en tanto que la Dra. Candelaria y el Dr. Bruno médicos forenses, que son generalistas, y sin experiencia practica, resulta que no puede conferirse el mismo valor probatorio a las manifestaciones periciales de unos y otros, más aún considerado que el Dr. Cosme que participó en la intervención y recuerda el caso, manifestó sin ambages y de forma contundente que sin heparina no podría haberse realizado la intervención quirúrgica, así como que la Dra. Maite, experta en la materia, manifestó que en toda la documentación examinada no había visto indicio alguno que le hiciese dudar de que le aplicaron heparina al paciente durante la intervención, y por contra el Dr. Bruno, perito del demandado reconviniente, vino a reconocer implícitamente que es imposible hacer la intervención sin administrar heparina, siendo pues conclusión de todo ello que es literalmente imposible realizar este tipo de intervenciones, bypass aortobifemoral, que implica clampaje de la aorta, sin tener la sangre anticoagulada, lo cual no es una medida meramente preventiva, sino imprescindible, y en en el caso, el clampaje de la aorta fue de 75 minutos, según consta en las gráficas de anestesia, con lo cual si la sangre retenida en la aorta no hubiera estado anticoagulada, al desclampar toda la sangre de la aorta habría estado coagulada, cosa que no pasó, y se pudo realizar la operación, como corrobora el Dr. Cosme, y de hecho no existe ninguna evidencia de que no se administrase heparina, habiéndose limitado la médico forense y el perito del demandado a expresar que no se administró heparina porque no consta en la documentación médica, lo que es erróneo pues si figura en las imputaciones de enfermería. Añade que la aparición de trombos es perfectamente compatible con el estado del paciente, aun heparinizado, y de hecho ya tenía trombos y por eso se le hizo un bypass aortobifemoral, y pensar que el cirujano jefe, don Luis Carlos, que es una eminencia, cometiese el grosero error de no administrar heparina, por demás imprescindible para la operación, es impensable, coincidiendo todos los Doctores en que las imputaciones de enfermería, recogen todo el listado del material que se utiliza durante la intervención quirúrgica, y se elabora por un auxiliar de enfermería circulante al dictado de médicos, normalmente del cirujano y anestesista, y por tanto, todo lo que consta en las imputaciones, y en el caso consta la heparina, goza de la presunción de haberse administrado, por lo que es indudable, que todo ello, valorado conjuntamente, acredita que al paciente le fue administrada heparina en la operación de bypass aortobifemoral.

Como segundo motivo de apelación, y para el caso de que se estime por la Sala que sí se administró heparina, y en consecuencia se examine las cuestiones planteadas en la demanda reconvencional respecto del defecto del consentimiento informado, se expone por la entidad apelante todo una extensa alegación sobre la validez del consentimiento informado, y no infracción de la lex artis en este punto.

Y como tercer y último motivo de apelación, de forma subsidiaria para el caso de no estimación de ninguno de los dos anteriores, se alega error en el cálculo de la indemnización, conforme al baremo aplicable del año 2013, concretamente con relación al daño moral, que considera no procede, y respecto de la incapacidad permanente total, pues en su parecer no es correcto conceder el máximo de 95.575,94 euros dada la edad (62 años), y el estado de salud que ya tenía el Señor Jose Carlos antes de la intervención, siendo procedente en todo caso una indemnización por este concepto en el mínimo previsto en el baremo para 2013, esto es de 19.115,20 euros, por lo que la indemnización que en su caso proceda, si se confirma por la Sala la mala praxis apreciada en la instancia, ha de ser en todo caso de 207.655,84 euros.

Y finaliza el recurso suplicando que la Sala dicte Sentencia en la que, con estimación de las alegaciones vertidas en el recurso, revoque la sentencia, desestimando la acción de responsabilidad civil médica por todas, algunas o cualesquiera de las rones esgrimidas en las alegaciones del recurso, con expresa condena en costas de la primera instancia, y consecuentemente estime la demanda principal.

Pues bien, comenzando por el examen del primero de los motivos de apelación, esto es el que se refiere, aunque no se afirme así expresamente en el recurso, al error de valoración probatoria en que habría incurrido el Juez a quo, podemos adelantar desde ya que desde esta óptica, esto es desde la óptica de error en la apreciación probatoria por parte del Juez de instancia, el recurso deviene inestimable pues como este Tribunal de alzada tiene reiteradamente declarado, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.ST.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, irracionales, arbitrarias u opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia, puedan estos dar diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, y a las pericias practicadas, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículo 376 y 348 de la Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasadas que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación de los medios en cuestión, cuando se constate que la apreciación de los testimonios o de las pericias ofrecida es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, entre otras muchas más referidas a la prueba pericial, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por este Tribunal de segunda instancia que del conjunto probatorio practicado en este caso, se infiere acierto valorativo por parte del Juez a quo al concluir que no se ha probado que al demandado reconviniente le fuese administrada heparina sódica en la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 22 de enero de 2008, y de ahí concluir mala praxis e infracción de la lex artis, determinante de la responsabilidad de la actora principal, demandada en reconvención, desprendiéndose de las alegaciones del recurso que lo que se pretende por la apelante no es otra cosa que imponer su propia valoración probatoria, en buena lógica parcial y subjetiva, a la objetiva e imparcial valoración probatoria llevada a cabo por el Juez a quo, y que se expone de forma pormenorizada en la Sentencia, lo que no puede ser acogido por esta Sala a los efectos revocatorios interesados en el suplico del recurso.

En efecto, comparte esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, los razonamientos de la Sentencia, y de ahí que hayamos expuesto los antecedentes de los que trae causa esta segunda instancia, e incluso hayamos transcrito literalmente algunos de los razonamientos que expone el Juez de instancia en dicha Resolución, y especialmente compartimos su apreciación probatoria en virtud de la cual llega a la inferencia de que el examen de la documentación contenida en la la historia clínica elaborada por los facultativos que actuaron en la primera intervención quirúrgica (22 de enero de 2008), permite comprobar como ciertamente no se hace referencia alguna al uso de heparina, y de hecho no existen discrepancias sobre este extremo entre las distintas periciales practicadas, y la referencia a la heparina con relación a esta primera intervención solo aparece reflejada en las imputaciones de enfermería (listados del material utilizado que se hacen por personal de enfermería o auxiliar, circulante), documental que se aportó a los autos junto al escrito de 22 de febrero de 2008, imputaciones estas que sirvieron para la posterior facturación, coincidiendo igualmente todos los peritos, tanto en sus informes como en el juicio, al respecto, con independencia de que mantengan diferentes conclusiones acerca de lo ocurrido, y como bien razona el Juez a quo, ante esta tesitura, no cabe dotar de un mayor valor probatorio, como se pretende por la entidad apelante, al contenido de las imputaciones (y facturas emitidas a la vista de las mismas), que al contenido de la documentación médico clínica elaborada por los facultativos intervinientes en el acto quirúrgico, documentales que conforman la historia clínica y respecto de las cuales convenimos con el Juez a quo en su mayor valor y relevancia probatoria, y como en esta documentación, para nada se refiere haber suministrado heparina al paciente, forzoso es concluir que no le fue administrada, por más que figure en las imputaciones de enfermería, siendo obvio que la heparina se puede cargar por el personal de enfermería, y no administrarse, cual cabe concluir acaeció en el caso de autos, pues de otro modo se habría dejado constancia de ello en las hojas de crujía y de anestesia, teniéndose en cuenta que tal suministro es necesario que figure de forma expresa en los informes de los facultativos que intervienen en la cirugía, como de hecho así lo reconoció el propio perito de la demandante reconvenida, y así figura en los informes de anestesia de las posteriores intervenciones a que hubo de someterse el Señor Jose Carlos, lo que permite concluir que no se emplearon todos los medios necesarios conforme al estado de la ciencia para evitar el riesgo, que finalmente se materializó, concretamente en un trombo, y complicaciones posteriores de ello derivadas, que acabaron con la amputación supracondilea del miembro inferior derecho del paciente, y como la obligación médica no es en este caso, ciertamente de resultados, sino de medios, según tiene reiterado la jurisprudencia en la materia, jurisprudencia que el Juez a quo se encarga de exponer en el Fundamento de Derecho Segundo, al cual nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, y no se emplearon en el caso todos los medios necesarios conforme al estado de ciencia, pues insistimos, no se ha probado que le fuese suministrada heparina al Señor Jose Carlos, pese a ser necesaria y no venir desaconsejada por las analíticas previas a la intervención, es clara la responsabilidad de la entidad demandante reconvenida, por infracción de la lex artis ad hoc, como certeramente viene a concluir el Juez de instancia.

Se manifiesta por la recurrente en relación con la prueba documental, y más en concreto en relación con los informes relativos a las cuatro intervenciones quirúrgicas a que fue sometido el Señor Jose Carlos (informes que conforman la historia), y ello en referencia a algunos de los razonamientos del Juez a quo, que es practica usual que el cirujano jefe no haga los informes y de ahí pretende que se llegue a una inferencia de prueba que esta Sala no alcanza a comprender, pues si no es el cirujano jefe el que hace el informe, necesariamente ha de hacerlo alguno de sus ayudantes, que harán constar el curso de la intervención y los medios empleados, y en el caso, en el informe de la primera intervención, insistimos, no se hizo constar el empleo de heparina. Además se expone que los cuatro informes de intervención quirúrgica fueron realizados por la Doctora Eufrasia, al constar la firma de esta en los mismos, pero amen de ser esta afirmación más que cuestionable en la medida que del informe correspondiente a la última intervención, si bien se constata que está firmado por dicha facultativa, no obstante figuran solo como facultativos intervinientes en el acto quirúrgico otros que no son la citada, se ignora por la Sala el alcance qué persigue la alegación, que en absoluto desvirtúa los razonamientos expuestos en la Sentencia.

Por otra parte, de la documental médica obrante en los autos, resulta que el Doctor Octavio fue el anestesista que intervino en tres de las cirugías a las que fue sometido el Señor Octavio, y ciertamente este facultativo no incluyó en el informe de pre anestesia la heparina como medicamento a suministrar, a diferencia de lo que si hizo el médico anestesista, Doctor Mauricio, en el informe de pre anestesia relativo a la segunda intervención. Y a mayor abundamiento, en la hoja de anestesia de la primera intervención, en la que se hizo el clampaje de la aorta, el Doctor Octavio, para nada refirió el suministro de heparina al paciente, al contrario de lo que si hizo en las hojas de anestesia de la tercera y cuarta intervención, al igual que lo hizo el Doctor Mauricio, en la hoja de la segunda intervención, en la que intervino como anestesista.

Como vemos, no existe constancia alguna en la historia clínica del paciente, y en ello convienen todos los peritos, del suministro de heparina en la primera intervención, antes de realizar el clampaje de la aorta, protocolizada (salvo contraindicación), en este tipo de intervenciones como se informa por la perito judicial, Médico Forense, doña Miriam, cuyo informe no ofrece duda alguna de imparcialidad y objetividad, y por mucho que la entidad apelante, en posesión de la formación y de los conocimientos técnicos necesarios para la emisión de la pericia, y desde luego lo que no cabe es concluir que sí le fue suministrada al paciente, con base en meras presunciones, cual pretende la recurrente, basadas en la necesidad de la heparina para este tipo de intervenciones, o en el reconocido prestigio del cirujano.

La entidad apelante pretende justificar el que no aparezca la heparina en la hoja de anestesia de la primera intervención, alegando que el Dr. Octavio entendía que la hoja de registro del proceso anestésico estaba pensada o diseñada para registrar todos los elementos del proceso anestésico (vías venosas, valoración de vía aérea, proceso de inducción anestésica, mantenimiento de la anestesia, constantes respiratorias y hemodinámicas etc), y que por ende estaban excluidos todos los que no conforman ese proceso, y de ahí que no se hiciera contar nada respecto de la heparina, pero lo cierto y verdad es que el Dr. Octavio, no fue propuesto como testigo, por tanto lo que pudiese pensar dicho facultativo no está probado; pero es que además el proceder posterior de este facultativo pone de manifiesto que no era lo expuesto lo que se debía entender por el mismo, desde el punto y hora en que posteriormente en las otras intervenciones del Señor Jose Carlos, en las que también anestesió, sí hizo constar el uso de heparina, siendo por demás que no se ha probado en absoluto que, como se afirma en el recurso, la administración de heparina en cirugía vascular no forma parte del proceso anestésico, sino del proceso quirúrgico, afirmación esta de la parte apelante, que además deviene inatendible a los efectos revocatorios que se pretenden, pues lo cierto y verdad es que no se ha probado el suministro de heparina al paciente, ya fuere el cirujano el encargado de dejar constancia de ello en la hoja de cirugía, ya lo fuere el anestesista en la hoja de anestesia, en ninguna de ellas se recoge el uso del fármaco en cuestión, y si examinamos el resto de informes de anestesia obrantes en los autos comprobamos como en los mismos se recogen todos los medicamentos suministrados en las intervenciones, lo que fue corroborado por demás por los distintos profesionales que depusieron en el juicio, manifestando expresamente el Dr. Cosme que el uso de heparina se apunta en la hoja de anestesia.

Por lo que respecta a las imputaciones de enfermería, y facturas aportadas a los autos, ni unas ni otras forman parte de la historia clínica, que se conforma principalmente por los informes de pre anestesia, informes de intervención quirúrgica, hojas de anestesia, e informes de evolución médica, ya hemos dicho que no pueden tener el alcance probatorio que se pretende por la recurrente, que quiere anteponerlas al valor probatorio que resulta de la historia clínica del paciente, por cuanto son documentos elaborados por personal circulante que no interviene en el acto quirúrgico, a diferencia de la la historia que es elaborada por los facultativos intervinientes en la cirugía, y su finalidad es la de servir a la posterior facturación del centro hospitalario, a lo que es totalmente ajena la historia clínica, por lo que por mucho que en dicha documental correspondiente a la primera de la intervenciones figure la heparina, y por mucho que el fármaco figure en las facturas emitidas, estas documentales no pueden en modo alguno abocar a la inferencia probatoria pretendida por la entidad apelante.

Resta por señalar que las pruebas periciales han sido valorados por el Juez a quo correctamente, sin incurrir en apreciaciones que por ilógicas, arbitrarias, irracionales o contrarias a las máximas de la experiencia o las reglas de la sana crítica sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, y lo cierto y verdad, por más que la entidad recurrente en un loable pero vano esfuerzo defensivo pretenda mantener lo contrario, es que de ninguna de ellas, como tampoco de las manifestaciones en juicio de peritos y testigos, se puede concluir que la heparina le fuese suministrada al Señor Jose Carlos, y todo lo contrario resulta de las documentales que conforman la historia clínica, remitiéndonos en este punto a lo ya razonado anteriormente, quedando en consecuencia desestimado este primer motivo de apelación, y consecuentemente confirmada la decisión de instancia estimatoria de la acción de responsabilidad médica contractual ejercitada en la demanda reconvencional.

TERCERO.- La desestimación del primer motivo de apelación determina que resulte baldío examinar el segundo, referido al consentimiento informado, no obstante lo cual, como en parecer de esta Sala el consentimiento fue defectuoso por incurrir en un déficit informativo, lo que abunda en la estimación de la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda, a fin de que no puede ser tildada esta Sentencia incurrir en falta de motivación o en una suerte de incongruencia omisiva, no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones, aun breves, respecto del consentimiento informado, en relación con lo que se argumenta por la entidad apelante, más considerado que la apelada ha entrado en el debate planteado para ante esta alzada por la recurrente en relación con el consentimiento informado, en el escrito de oposición al recurso.

Los facultativos médicos tienen el deber y la obligación de proporcionar al paciente información antes de recabar su consentimiento por escrito para un acto médico, conforme al artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, sobre: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones; obligación que se corresponde con el derecho a la información asistencial que la misma norma le concede al paciente, con objeto de que pueda formar con plenitud de conocimiento o información sobre el acto médico a que se va a someter, sus riesgos, las posibles alternativas, bien para aceptar someterse a él, o rechazarlo, o buscar otras alternativas en otro profesional u otro centro asistencial.

Esta obligación fue analizada por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 24 de noviembre de 2016, en la que se afirmaba por el Alto Tribunal que "(e) s un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto". La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 considera como "una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado".

Esta información ha de ser particularizada y no con carácter genérico, de ahí la mención de la norma a las circunstancias propias del paciente. La falta de cumplimiento por parte del personal sanitario de esta obligación en los términos indicados generará responsabilidad civil en caso de que el acto en cuestión le cause algún daño de cuyo riesgo de producción tenía que haber sido informado previamente, y por el contrario, de materializarse un riesgo del que el paciente había sido previamente informado y aquel prestó su consentimiento, no habrá responsabilidad civil alguna, salvo que concurra un caso de infracción de la lex artis por el profesional sanitario, cual ha ocurrido en este caso, como se ha razonado por el Juez a quo, y por esta Sala en el anterior Fundamento de Derecho.

Pues bien, si examinamos el documento de consentimiento informado para cirugía, de 22 de enero de 2008, la primera conclusión que podemos extraer es que se le hace entrega de dicho documento al paciente el mismo día de la intervención, cuando diga lo que diga la entidad apelante, aun cuando se tratase de una intervención necesaria, no era de extrema urgencia ni de emergencia, buena de lo cual es que fue una cirugía programada, lo que ya per se aboca a considerar que el paciente no fue informado ni con tiempo, ni con la dedicación suficiente por parte del facultativo (aparece firmado por la Dra. Eufrasia); la segunda conclusión es que no se recoge en dicho documento, ni como riesgo típico de la intervención quirúrgica de bypass aortofemoral, ni como riesgo personalizado en atención al estado de salud del paciente, el de la amputación de extremidad, por lo que ciertamente es de apreciar una mala praxis en el consentimiento informado en el que se incurrió en un déficit informativo, sin que en modo alguno se haya probado, como se mantiene en el recurso, que el paciente fuese informado verbalmente, pues funda esta alegación la parte en lo manifestado por el Doctor Cosme, cuando lo cierto y verdad es que las manifestaciones realizadas en el juicio por este facultativo, como bien razona el Juez a quo, se hicieron partiendo de reconocerse por el mismo que no recordaba esta concreta intervención en la que actuó como ayudante, y se limita a presumir en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, que se debió informar al paciente por el Doctor Luis Carlos antes de la cirugía, porque este Doctor procuraba siempre sentarse con los pacientes y explicarles de qué iba la cosa, y ello no sin antes manifestar, que él no estaba, de donde resulta que este testigo se limita a deponer sobre lo que habitualmente procuraba hacer el Dr. Luis Carlos, pero en modo alguno manifiesta que se informase debidamente al Señor Jose Carlos en orden a recabar el consentimiento, sobre la intervención y sus riesgos; y es más, el consentimiento informado ni siquiera fue firmado por el Dr. Luis Carlos.

Nos encontramos pues ante un consentimiento informado totalmente defectuoso, y apartado en consecuencia de la lex artis, y de hecho así viene a reconocerlo implícitamente la Defensas Letrada de la entidad apelante al pretender justificar en el recurso la inobservancia de las exigencias legales y formales en el consentimiento en una supuesta emergencia de la operación, que no es tal, pues se trataba de una intervención programada, por lo que sin necesidad mayores consideraciones, y en particular si necesidad de referirnos a otros consentimientos, habida cuenta de la materialización del riesgo, se puede concluir la prosperabilidad también de la acción de responsabilidad civil ejercitada en la reconvención, fundada en un déficit del consentimiento informado, quedando así desestimado el motivo de apelación, más aun considerando que ha sido formulado de una forma subordinada a una eventual estimación del primer motivo de apelación, estimación que finalmente no ha tenido lugar.

CUARTO.- Por último cuestiona la entidad recurrente la cuantía indemnizatoria fijada en la Sentencia, afirmando que el Juez a quo ha incurrido en error en el cálculo conforme al baremo aplicable del año 2013, concretamente y en primer lugar con relación al daño moral, pues en parecer de la apelante que no procede, y en segundo lugar respecto de la incapacidad permanente total, pues en su parecer no es correcto conceder el máximo de 95.575,94 euros dada la edad del Señor Jose Carlos (62 años), y el estado de salud que ya tenía antes de la intervención, siendo procedente en todo caso una indemnización por este concepto en el mínimo previsto en el baremo para 2013, esto es de 19.115,20 euros, por lo que entiende que la indemnización ha de ascender en todo caso a la suma 207.655,84 euros, y en este sentido suplica la revocación de la Sentencia.

Comenzando por el examen de la primera de las cuestiones expuestas, considera la recurrente que no cabe aplicar el factor de corrección de daños morales complementarios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 98, 101 103, y 106 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, precepto este último que regula los daños morales complementarios para el perjuicio estético, estableciendo que "Se entienden ocasionados daños morales complementarios por perjuicio estético cuando éste ha recibido una puntuación que alcance al menos treinta y séis puntos", lo que no es el caso, y en consecuencia no proceden daños morales complementarios pues no se da el requisito legal, debiendo solamente computarse 58 puntos de secuela funcional.

Pues bien, para empezar hemos de expresar al recurrente que en puridad, al no tratarse el caso que nos ocupa de un supuesto de responsabilidad dimanante de accidente de tráfico, no resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 8/2004, toda vez que en virtud del mismo lo que se aprueba es el Texto Refundido sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, y si se ha aplicado por el Juez a quo el sistema de baremación establecido para accidentes de tráfico, lo ha sido, como se infiere de la lectura de la fundamentación de la Sentencia, porque las partes vinieron a estar conformes en ello, y más concretamente convenían no solo en que fuese aplicado el sistema de baremación establecido para accidentes de tráfico, sino en la aplicación del baremo vigente en 2013; pero ello no obsta a que el Juzgador a quo, dentro de las pretensiones que las partes hayan formulado, pueda proceder a calcular la indemnización procedente por los distintos conceptos en base a otros parámetros que no sean exactamente coincidentes con el sistema de baremación, no resultando ocioso traer a colación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aceptando que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de estos sistemas de valoración del daño, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden aplicarse de manera orientativa, no vinculante, para determinar la indemnización procedente, en supuestos distintos de los previstos en la norma, si bien teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y la necesidad de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño, sin discriminación ni arbitrariedad ( S.S.T.S de 10 de febrero de 2006, 13 de junio de 2006, 27 de noviembre de 2006, y 17 de mayo de 2007), doctrina esta del Alto Tribunal conforme a la cual es indiscutible que el único principio que ha de tener en cuenta el juzgador para fijar el monto de la indemnización debida, atendidos los hechos probados, es el de indemnidad del perjudicado, y lo cierto es que la determinación de la cuantía que ha de servir de compensación del daño ocasionado al actor reconviniente es el resultado de una actividad de apreciación que corresponde al Juzgador, para lo que goza de amplia libertad y que abarca la posibilidad de servirse de sistemas objetivos como el del baremo a efectos orientativos ( SSTS de 2 de julio de 2008, 17 de julio de 2008, 22 de julio de 2008). Consideraciones las expuestas que ya per se permiten desestimar la alegación apelante, y con ello la pretensión revocatoria al efecto articulada.

El Juez a quo razona respecto al daño moral complementario lo siguiente lo siguiente: << 2º.- Daños morales complementarios.

Señala el baremo que se entenderán ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos.

En el presente supuesto se computan 58 puntos de secuela funcional y 33 puntos de secuela estética, cuya suma supera los 90 puntos, razón por la cual procede apreciar la existencia de daños morales complementarios, en un importe de 95.575,94 € >>.

Pues bien, cierto es que en el caso nos encontramos con dos tipos de secuelas, una secuela funcional valorada en 58 puntos, y una secuela estética valorada en 33 puntos, determinando la suma de ambas 91 puntos, por lo que se superan los 90 puntos, y el problema que se nos plantea es si ello permite incrementar la indemnización por daños morales complementarios, de conformidad con el baremo vigente para el año 2013, que es el aplicado por el Juez a quo, insistimos con la aquiescencia y aceptación de ambas partes, al punto que la recurrente no hace cuestión de ello.

El estudio de los artículos 98, 101 a 103, y 106 del RDL 8/2004, de 29 de octubre, nos permite disentir del criterio de la recurrente en la medida que el artículo 98 solo se limita a regular la forma de obtener la puntuación total del perjuicio funcional en caso de secuelas concurrentes, y para nada se refiere secuelas estéticas, por lo que no cabe concluir su eventual concurrencia con las funcionales, y el resto de normas se dedican a definir el perjuicio estético como secuela, su grado, la forma de puntuarlo, y la última a determinar cuando se aplican daños morales complementarios por perjuicio estético como secuela en si misma, pero para nada se refiere a su eventual concurrencia con secuelas funcionales, y esto nos lleva al baremo de 2013, en cuya Tabla IV, bajo la rubrica "Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes", contempla como factor de corrección el de daños morales complementarios, y establece "Que se entenderán ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. Solo en estos casos será aplicable", y contempla un incremento de la indemnización de hasta 95.575, 94 euros. En el caso la suma de los 58 puntos correspondientes a secuela funcional, y de los 33 puntos correspondientes a secuela estética, resulta que supera los 90 puntos establecidos en el baremo, por lo que convenimos con el Juez a quo en la procedencia de apreciar la oportunidad de daños morales complementarios, en la cuantía en que lo ha sido, que por demás no es cuestionada expresamente por la entidad apelante que para nada se refiere a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio de 2013 indicaba respecto de los daños morales complementarios lo siguiente: " Es cierto que no existe secuela alguna cuya puntuación exceda de 75, pero también lo es que la suma aritmética de los puntos reconocidos por secuelas alcanza la cantidad de 149, excediendo con mucho de los 90 señalados en la Tabla IV, debiendo precisarse al respecto que aquí ha de tenerse en cuenta la suma aritmética de puntos pues se habla de puntuación correspondiente a "secuelas concurrentes" y no la "puntuación conjunta" que se obtiene tras la aplicación de la fórmula de Balthazar, lo que pone de manifiesto la voluntad del legislador de referirse en este caso a la suma aritmética y no a la ponderada " .

En nuestro caso la suma aritmética de secuelas funcionales concurrentes supone 58 puntos, a los que es preciso añadir los 33 puntos de la secuela estética a los efectos de determinar si se alcanza o no los 90 señalados para la indemnización por daños morales complementarios, y sumadas ambas puntuaciones la puntuación total es de 91, con lo que concurre el requisito establecido en el Baremo.

Por su carácter ilustrativo a los efectos debatidos no podemos dejar de referimos a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 11 de noviembre de 2021, en la que se expresaba: <si bajo el imperio del nuevo régimen, pese a no sumarse los puntos de perjuicio fisiológico y estético para obtener la indemnización oportuna, los puntos derivados de uno y otro perjuicio, cuando concurren, han de sumarse a los efectos de configurar la total puntuación a partir de la cual procede aplicar el factor corrector por daños morales complementarios. En este sentido es de tener en cuenta que el texto en que está redactado el factor corrector no fue modificado por la Ley 34/2003 así como que la autonomía en el tratamiento del perjuicio fisiológico y estético lo es para la obtención de la puntuación correspondiente a cada uno de ellos, lo que no impide la concurrencia de los puntos de una y otra clase toda vez que el demérito estético no deja de ser una secuela, a ello se añade no sólo el principio de reparación íntegra del daño, sino el criterio interpretativo expuesto en la Sentencia del TS núm. 273/2009 de 23 abril (RJ 2009\4731) en el sentido de dar prevalencia al referido principio en la interpretación de los casos dudosos haciendo efectivo el principio in dubio "pro damnato" [en la duda, en favor del perjudicado] ".

En consecuencia, debe acogerse el recurso en este particular e incrementar la indemnización con el factor corrector correspondiente a los referidos daños morales complementarios resarcibles hasta ....>>. Consideraciones estas de la AP de Navarra que resultan de oportuna aplicación al caso, y que en unión de todo cuanto hasta ahora se ha razonado, abocan a desestimar el motivo que apelación examinado, y consecuentemente a confirmar la decisión de instancia relativa a la indemnización por daños morales complementarios.

QUINTO.- Cuestiona en segundo lugar la recurrente, como antes se ha expuesto, la cuantía de la indemnización concedida por el Juez a quo por incapacidad permanente total, 95.575,94 euros, alegando que no es correcto conceder el máximo establecido en el baremo de 2013, cuya horquilla para este concepto resarcitorio, es de 19.115,20 euros a 95.575,94 euros, dado que, como consta en la historia clínica, nos encontramos ante una persona que tenía en 2008 62 años de edad, y que según resulta del angiotac que se le hizo tenía una pluripatología de gravedad, por lo que no podía tener una ocupación o actividad habitual, y de hecho no ha quedado probado que la tuviese, por lo que tomando en consideración todo ello, es evidente que la indemnización concedida es absolutamente desproporcionada, siendo en su parecer más adecuada la del mínimo establecida en el baremo de 19.115,20 euros.

Parte la recurrente de un error cual es considerar que solo es concepto indemnizable la repercusión que la secuela quedada al Señor Octavio produzca en su actividad laboral, cuando ello no es así, pues la Ley habla de ocupación o actividad habitual de la victima en sentido amplio, y nos explicamos.

El factor de corrección por incapacidad permanente aparece descrito en el Real Decreto Legislativo 8/2004como aquéllas lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, y, en el caso de la total, que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado. La indemnización por incapacidad permanente, suplementaria a la fijada para las lesiones de la misma naturaleza, viene a retribuir la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión o la actividad habitual, y en el caso de la incapacidad total, la profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, amen de la actividad de la vida cotidiana.

Como señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de septiembre de 2013, la Tabla IV del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, respecto de los cuales la jurisprudencia ha dicho que todos ellos resultan compatibles entre sí ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 y 23 de noviembre de 2011) y que su concesión "depende de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues -solo en ese caso será aplicable-" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010, 20 de julio de 2009, 19 de septiembre de 2011, 23 de noviembre de 2011 y 30 de noviembre de 2011).

Entre los factores correctores se encuentran los referentes a lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010, 23 de noviembre de 2011). Con relación al factor corrector por incapacidad permanente, parcial, total o absoluta, la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala Primera de 25 de marzo de 2010, y las Sentencias del mismo Tribunal de 19 de mayo de 2011 y 23 de noviembre de 2011, expresaban (todas ellas acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en Sentencia de 17 de julio de 2007), que dicho factor tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término "ocupación o actividad habitual" y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. Por lo tanto es indudable que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo este factor corrector, como anteriormente expresábamos, no se limita a la actividad laboral del afectado, lo que ya per se, aboca a desestimar el motivo, pues es indudable que la amputación de una extremidad inferir, amen de interferir obviamente en la actividad laboral del afectado, especialmente en aquellas ocupaciones laborales que requieran de bipedestación, incide igualmente y de forma notable en las actividades cotidiana y habituales de la persona, actividades por ejemplo tan simples como darse un baño, practicar deporte etc, pues precisará en todo caso para realizar cualquier tipo de actividad, ya sea de índole laboral (el Señor Jose Carlos ciertamente tenía 62 años en 2008, y por lo tanto estaba aun en edad laboral), valerse para deambular de una muleta, o si no fuere factible su uso como es el caso como consecuencia de la patología previa del Señor Jose Carlos en el miembro superior izquierdo, del uso de una silla de ruedas, y a nadie se escapa las dificultades que esto supone para cualquier actividad de la vida diaria, no solo la de índole laboral, sino en general de la actividad diaria, incluido el ocio, precisando incluso la realización de algunas de las actividades de la vida cotidiana, como precisa el Juez a quo tras valorar las pericial de la propia parte y la judicial, de la ayuda de terceras personas, por lo que en parecer de este Tribunal de alzada, la cuantía fijada por el Juez a quo, que se acomoda al baremo de 2013 (cuya horquilla para la incapacidad permanente total no va como por error sin duda involuntario se expresa en la Sentencia de 17.472,92 euros a 87.364,59 euros, sino de 19.115, 20 euros a 95.575,94 euros, como expresamente se reconoce en el recurso), en cuya aplicación las partes no discreparon, resulta ponderada a las circunstancias concurrentes, pues como recuerda el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de enero de 2013, el factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, en sus distintos grados, "no depende de la decisión tomada en sede laboral por los órganos administrativos o jurisdiccionales de dicho orden al respecto de la incidencia de las secuelas sufridas en la capacidad laboral del perjudicado", sino que estaría ligado "a la falta de aptitud para el desempeño de lo que venía siendo cualquier actividad o ocupación habitual, incluso las de ocio ". Y puesto que la Tabla IV no contempla una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad (la entidad recurrente no discrepa en este punto de la modalidad acogida por el Juez a quo, incapacidad permanente total), sino una cantidad mínima y otra máxima, el órgano judicial no está obligado a conceder la primera por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder la cantidad que se fija como máxima en función de los hechos probados ( SSTS de 16 de marzo de 2010, 5 de mayo de 2010 y 20 de julio de 2011).

De conformidad a todo cuanto se ha expuesto, desestimamos también en cuanto a este extremo el recurso de apelación, y en definitiva confirmamos la Sentencia apelada en su integridad.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la entidad apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,