Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. ROSA FERNANDEZ LABELLA quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella se dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la entidad Caixabank, S.A. frente a la entidad Green Oil Spain, S.L., frente a Inmoriver, S.A.U. y frente a don Benito condenando a las demandadas al abono de la cantidad de 17.433,43 € más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de liquidación del débito, con imposición de costas a la parte demandada.
La misma sentencia procedió a la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por la entidad Green Oil Spain, S.L., Inmoriver, S.A.U. y don Benito con imposición de costas a la parte demandante en reconvención.
Por la representación procesal de la entidad Green Oil Spain, S.L. se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia, procediendo a la desestimación de la demanda interpuesta por la entidad Caixabank, S.L. y a la estimación de la demanda reconvencional, con imposición de costas a la entidad Caixabank, S.A.
Se alega en el recurso de apelación que en el contrato de arrendamiento consta el abono de la fianza por importe de 631,27 Euros que la entidad demandante tenía que haber descontado de la cantidad que se reclama en la demanda o tenía que haber devuelto en el momento de la entrega del contrato, momento en que las partes dieron por finalizada la relación contractual, por lo que esta cantidad debe ser descontada de la cantidad que se adeuda por la entidad recurrente.
Se hace constar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que, en cuanto condiciones generales de la contratación, no superan el control de incorporación por lo que el prestatario no tuvo oportunidad real de conocer las consecuencias de la aplicación de las mismas.
SEGUNDO.- Procede la estimación del recurso de apelación en cuanto a las alegaciones referidas al abono de la fianza y el efecto que la existencia de la fianza debe tener sobre la deuda reclamada por la parte demandante.
Consta en las condiciones particulares del contrato la existencia de una fianza de 631,2 Euros. El pago de la fianza, que ha sido negado por la parte demandante, resulta acreditado en cuanto en las condiciones generales se dice que la fianza se abonará en el momento de la firma del contrato, por lo que no hay motivo para deducir que en este caso concreto se procediera de forma distinta a lo recogido en las condiciones generales, por tanto, suscrito el contrato y constando en el mismo que la fianza se abona en el momento de la firma ha de concluirse que se ha procedido a su pago.
Las condiciones generales establecen que se deberá devolver la fianza una vez que el arrendatario haya cumplido las obligaciones asumidas frente al arrendador.
La obligación de prestación de la fianza a cargo del arrendatario es una obligación accesoria de garantía pactada en el contrato de arrendamiento objeto de Autos que pretende asegurar el cumplimiento de las obligaciones que el contrato de arrendamiento impone al arrendatario. En el caso que nos ocupa, la única obligación del arrendatario que aún no ha sido hecha efectiva es la del pago de las cantidades reclamadas en la demanda, constituyendo el fundamento de la pretensión deducida por el actor en la demanda el incumplimiento de esas obligaciones. Es decir, la pretensión que se deduce es la de condena al pago de una cantidad en concepto de rentas, puesto que el coche fue devuelto y no se ha acreditado que hubiese daños a cuya reparación aplicar la fianza, por lo que no existe ningún inconveniente para que se acuerde la devolución de la fianza y, por tanto, la compensación judicial prevista en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil respecto de la obligación que incumbe al arrendador de restituir la fianza.
TERCERO.- Procede la desestimación del resto de alegaciones contenidas en el recurso de apelación ya que la entidad Oil Spain S.L. no ostenta la condición de consumidor ni tampoco lo son los fiadores Inmoriver, S.A.U. y don Benito.
Respecto a la no condición de consumidor de la entidad Inmoriver, S.A.U., el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias define el concepto general de consumidor y de usuario: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional."
Por tanto, la consideración de las personas jurídicas como consumidores y usuarios no está proscrita por la ley. El problema es que las personas jurídicas se constituyen para llevar a cabo una actividad profesional o empresarial y por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 3 establece: "Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil". El carácter mercantil les viene dado precisamente porque su finalidad es la realización de una actividad profesional o empresarial. Existe, por tanto, una presunción legal de que la actividad de este tipo de sociedades es de carácter mercantil. Ahora bien, para armonizar ambas leyes, la que establece la posibilidad de que las personas jurídicas sean consumidores y usuarios, y la que establece el carácter mercantil de las sociedades de capital, es preciso admitir la posibilidad de que estas sociedades realicen actuaciones contractuales al margen de su actividad principal y que, al tratarse de actuaciones no dirigidas al ejercicio de una actividad profesional o empresarial, puedan ser consideradas en esos concretos actos como consumidores y usuarios.
No existe un solo dato que nos permita concluir que la entidad Inmoriver, S.A.U. no actuase en el tráfico mercantil cuando suscribió el contrato de arrendamiento objeto de las actuaciones, por lo que no se ha desvirtuado su presunción de empresario.
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 26/2020 de 20 Ene. 2020, Rec. 2161/2017:
Decisión de la Sala:
1.- En la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.
En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, en el ámbito de su actividad empresarial.
2.- Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio , a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC ).
Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".
A la misma conclusión ha de llegarse respecto al fiador don Benito ya que la cuestión relativa a si los fiadores de carácter solidario pueden tener la condición de consumidores o usuarios con independencia de la naturaleza del deudor principal ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto de 19 de noviembre de 2015 cuyo Fallo señala:
"Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".
En el mismo sentido, y con cita del mencionado Auto, se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil,en sentencia 820/2021 de 29 Nov. 2021, Rec. 89/2019:
"Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE , al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).
En consecuencia, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero : a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales"
Por tanto, el requisito para que se pudiese considerar consumidor a don Benito sería que hubiese actuado con un propósito ajeno a la actividad profesional y careciese de vínculos funcionales con la sociedad. Don Benito es el administrador de Inmoriver, S.A.U. por lo que no resulta posible calificarlo como consumidor en el negocio jurídico objeto de la reclamación.
El tener la condición de no consumidor de los fiadores no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación pero sí impide que se declare la abusividad de la cláusula por falta de transparencia. Así lo expone el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 de la que transcribimos distintos fragmentos en los que se explica este criterio:
"138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:
a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y
b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".
Respecto al control de inclusión la sentencia expone:
" En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC (LA LEY 1490/1998 ) -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
En el presente supuesto las cláusulas contractuales cuya declaración de abusividad se solicita cumplen perfectamente el control de incorporación ya que viene recogidas en las condiciones generales del contrato y el contrato fue suscrito en su integridad por don Benito, que actuaba en su propio nombre y como administrador único de Inmoriver, S.A.U., tal y como el Notario hizo constar en la Diligencia de Intervención, por lo que ninguna duda ofrece la intervención de las partes demandadas en el contrato.
Respecto al control de transparencia establece el Tribunal Supremo en la misma sentencia que solo es posible realizarlo cuando nos encontramos ante contratos celebrados con consumidores:
"Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.
2.2. El doble filtro de transparencia en contratos con consumidores:
209. Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos.
210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido"
La aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación tampoco permitiría declarar la abusividad de las cláusulas contractuales ya que la propia Exposición de Motivos distingue entre condiciones generales de contratación y cláusulas abusivas y exige para que se pueda hablar de abusividad que la relación contractual tenga lugar con consumidores.
Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación, así según la Exposición de Motivos:
"Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.
En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
Las condiciones generales de contratación tienen una regulación legal y son válidas. El hecho de que no hayan sido objeto de negociación individual, de que estén preincorporadas al contrato y de que el cliente no intervenga en su fase de formación es algo inherente a ellas y no las hace inválidas. Su validez con carácter general ha sido sancionada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013:
"Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad".
En relación a la posibilidad que se indica en la Exposición de Motivos citada relativa a la posibilidad de declarar la abusividad de una condición general de la contratación en un contrato celebrado con no consumidores señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en sentencia de 3 de junio de 2016:
"Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario"
Sigue diciendo la sentencia de 3 de junio de 2.016:
"Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).
2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre . Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, o entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.
No hay prueba alguna en el procedimiento de que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1256 y 1258 CC y 57 Ccom, ni hay prueba de que la existencia de las cláusulas impugnadas hayan causado un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes. Tampoco hay prueba alguna de la falta de buena fe por la entidad prestamista en las relaciones contractuales.
En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 808/2021 de 23 Nov. 2021, Rec. 2949/2018
TERCERO.- Decisión de la sala. El carácter profesional de la actuación de los demandantes en el préstamo. Inaplicabilidad del estatuto propio de los consumidores.
1.- La Ley de Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3 TRLCU matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
2.- Ambas definiciones, que no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencias 232/2021, de 29 de abril , y 693/2021, de 11 de octubre ), deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, y 12/2020, de 15 de enero, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 , Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".
Y concluye:
8.- Por tanto, no puede aplicarse a los demandantes el estatuto tuitivo propio de los consumidores. La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; 230/2019, de 11 de abril , y 391/2020, de 1 de julio ). Jurisprudencia que la Audiencia ha infringido al realizar tales controles y declarar la nulidad de la cláusula suelo y del pacto transaccional con base en el mismo.
9.- A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación sí es aplicable a cualquier contrato enque se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero). Control que, en consecuencia, era procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación, y cuya superación ahora debe confirmarse.
10.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).
Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo :
"La cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 347/2018 de 7 Jun. 2018, Rec. 3078/2015
3.- Resulta evidente, como recogen ambas sentencias de instancia, que Kantaubriko no puede tener tal cualidad legal de consumidor, en tanto en cuanto lo que pretendía con la obtención de los préstamos hipotecarios era financiar la adquisición de un bien inmueble para destinarlo a su actividad empresarial. Desde ese punto de vista, podría realizarse un control de incorporación de las condiciones generales de la contratación litigiosas, pues dicho control es común a adherentes profesionales y adherentes consumidores, pero no unos controles de transparencia y abusividad que están limitados a estos últimos, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; entre otras).
CUARTO.- En relación con los intereses moratorios, descartada la posibilidad de realizar un control sobre su carácter abusivo por no ser los fiadores consumidores, resta por analizar si son usurarios, tal y como pretende la parte demandada, resultando de de aplicación el criterio del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 869/2001 de 2 Oct. 2001, Rec. 1961/1996
y corresponde señalar que un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.
En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 Jul. 1908.
Tercero.- En materia de costas resultan de aplicación los artículos 394 y 398 LEC, entendiendo, respecto a la rebaja de la cantidad reclamada en la demanda principal, que al existir una estimación sustancial de la demanda procede mantener el pronunciamiento de instancia referido a la condena en costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
