Sentencia Civil 193/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 871/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora , se interpuso demanda en la cual se suplicaba: 1º .- Que se estime la clausula Rebus Sic Stantibus alegada en esta demanda , al darse un cambio drástico de circunstancias con respecto a las que existían en el momento de la contratación en Enero de 2019 , a causa del Covid, que ha hecho que las actuales circunstancias hayan impedido que el local objeto del sub- arriendo se haya podido explotar conforme al fin económico pactado , desde el 14 de marzo de 2020 . 2º.- Como consecuencia de lo anterior , estimamos que para la supervivencia de la empresa se le otorgue un plazo hasta diciembre de 2021 donde la renta a abonar sea un 7% de la facturación total ya que el contrato también contempla esta posibilidad y la renta fijada se basa, en una cuota mixta de cuota fija y variable si la facturación aumenta el subarrendatario , también se beneficia. y se disminuyen en circunstancias como las actuales también se beneficia de forma proporcional .El porcentaje que se contempla en contrato es el de 7% de la facturación, solicitado hasta diciembre de 2021 , reducción que debe operar para el local principal como para el almacén .Asi como a los gastos de comunidad mientras la parte demandada no acredite los mismos , excepto los gastos de consumo que se pagarán totalmente por el - sub- arrendatario.

La entidad demanda se opone a la demanda deducida de contrario interesando se desestime esta dictándose sentencia, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra la misma formulada , con imposición de costas a la parte actora y al propio tiempo solicita se estime la reconvención formulada por la entidad Global Phobos SLU , contra la entidad Bernal Rod SL, solicitando se declare ha incumplido la obligación de pago establecida en el contrato de subarriendo condenándola a pagar a Global Phobos SLU , la cantidad de 70.095,28 euros , mas las cantidades que como renta y cantidades asimiladas se devenguen y sean impagadas hasta la finalización del pleito , cantidades que deberán ser incrementadas en el interés pactado en el contrato de arrendamiento desde cada impago y condenando a la demandada en reconvención al pago de las costas de la reconvención ,

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia desestimando la demanda formulada por la entidad Bernal Rod SL , contra la entidad Global Phobos ,SLU absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra la misma formulada , con imposición de costas a la parte actora . Y estimando la reconvención formulada por la entidad Global Phobos SLU , contra la entidad Bernal Rod SL , condenando a esta al pago de la cantidad de 130.288,93 euros , mas las cantidades que , como renta y cantidades asimiladas , se devenguen y sea impagadas hasta la finalización del pleito y a los intereses legales desde la interposición de la demanda , con imposición de las costas judiciales de la reconvención .En la sentencia referida objeto de apelación , la juzgadora tras tener en cuenta los hechos admitidos y notorios relativos a la situación creada por la pandemia por el virus Covid 19 , y una vez analizada la prueba y reseñar en el fundamento de derecho segundo los hechos que estima probados , analiza la aplicación al supuesto que nos ocupa de la Clausula " Rebus sic Stantibus "concluye por los razonamientos jurídicos que expone que no considera la existencia de una alteración sustancial grave de manera que justifique el impago total de la renta base y una limitación de la variable , con excluye la demandada se sostiene para el impago sión de otros gastos , como se pide , no acreditándose , la no equivalencia entre prestación y contraprestación , si se tiene en cuenta que la actora retiene la posesión del local , que lo sigue explotando , sin pagar renta alguna ni ciertos gastos contractualmente asumidos , lo que será objeto de resolución en el análisis de la reconvención , sin que ninguna alegación de la demandada se sostenga para el impago de la renta pactada por el almacén por lo que se desestima la aplicación de la Clausula invocada desestimándose la demanda .

En cuanto a la reconvención formulada por la cantidad de 70.095,28 euros conforme a las facturas que aporta como documento nº 1 y 2 ampliado en el acto de juicio la cantidad reclamada a 116.373,93 euros , en lo que respecta al local y 13.915 Euros, en lo que respecta al almacén y que hace un total de 130. 288,93 euros , y dado que la falta de pago de la renta no es un hecho controvertido y la reconvenida no ha abonado renta ni pago de gastos, resulta la prosperabilidad de la acción , viendo obligada la actora al pago de la renta y otros gastos comunes como el consumo de agua conforme a lo contratado , máxime cuando consta probado la realidad y exigibilidad de la deuda y su cuantía , habiéndose tenido en cuenta los pagos parciales realizados , de ahí la estimación de la demanda , la condena al pago de los intereses , y la condena a la actora al pago de las costas causadas tanto con motivo de la sustanciación de la demanda principal como las devengadas con motivo de la reconvención .

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada se formula recurso de apelación por la representación de la parte actora y demandada en reconvención . En su primera alegación impugna el FJ Tercero por cuanto afirma se incurre por la juzgadora en valoración de la prueba documental aportada por la actora y en concreto los documentos 4, 5 y 6 demanda , y mas documental 3 aportada en la Audiencia Previa ( Facturación total 2019, 2020 y 2021 ) ; Documentos 5, 6, 7 , 8 de la contestación a la reconvención ( avales , fianza y caución ) . En segundo lugar impugna el fundamento de derecho segundo y tercero en cuanto a las conclusiones sobre el cierre obligado por imperativo legal . durante el primer estado de alarma .Real Decreto 463 de 14 de marzo de 2020 .En su alegación tercera impugna el fundamento jurídica tercero , poniendo de manifiesto la compatibilidad de la clausula Rebus Sic Stantitus y las medidas legislativas decretadas para la hostelería. En cuarto lugar recurre el citado fundamento en lo que hace referencia a la duración de la medida solicitada ( hasta el 31 de diciembre de 2021 ) , y posible aplicación " a futuros " de la rebus sic Stantibus y la " nueva Normalidad " ;En quinto lugar su impugnación versa en torno a la aplicación de la clausula Rebus Sic Stantibus en contratos con claúsulas con renta mínima garantizada . A continuación impugna el fundamento de derecho Cuarto acerca de las cantidades en garantía retenidas por la demandada y en ultima lugar se impugna asimismo el fundamento de derecho sexto en cuanto a costas . Por todo ello solicita se dicte estime el recurso deducido, se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que : 1.- Se estime la clausula REBUS SIC STANTIBUS como mecanismo estabilizador y equitativo , que devuelva la proporcionalidad al contrato de arrendamiento de local de negocios entre la apelante ( pequeña empresa ) y Global Phobos ( gran Tenedor ) al haberse producido un cambio drástico , imprevisible y prolongado de las circunstancias ( Covid 19 ) que ha provocado una desaparición de la base objetiva del negocio ( perdidas de facturación superiores al 55 % ) 2.- Como consecuencia de lo anterior , se acuerde una condonación de rentas de los meses que el local estuvo cerrado por imperativo legal ( hasta el 21 de junio de 2021 )3.- Asimismo y hasta diciembre de 2021 , una modificación contractual Temporal , pasando a ser la renta mensual de únicamente el 7% sobre el volumen total de ventas ( IVA excluido ) de forma que las partes soporten equitativamente la situación de pandemia .4.-Todo ello con la correspondiente condena en costas .

La parte demandada y actora en reconvención se opone al recurso deducido de contrario , rechazando todos y cada uno de los motivos alegados e interesando se dicte se desestime el recurso deducido de contrario y se confirme la sentencia dictada por sus propios fundamentos , con expresa condena en costas a la parte recurrente .

TERCERO.- Al objeto de analizar las cuestiones planteadas es preciso partir de los siguientes extremos que han quedado acreditados en especial de la documental aportada a las actuaciones,:

Consta que entre las partes litigantes se suscribió con fecha 30 de enero del 2019 contrato de subarriendo de un local en la planta baja ( Local BO - 18 B ) y otro local para almacén (local 2 ) por plazo de diez años , donde la actora explota el negocio de restauración franquiciado denominado Rodilla , encontrándose dicho local en la zona comercial Vialia Maria Zambrano firmando las partes en 1 de mayo de 2019 un contrato de cesión del uso de un almacén .

Los establecimientos Rodilla del que la actora es un franquiciado , tienen por objeto un negocio de restauración , la elaboración y venta en expositores de bocadillos y sandwichses principalmente , asi como otros productos alimenticios similares , principalmente para llevar y con servicio a domicilio , y posibilidad de consumir también en el local. , tal y como constan en los Documentos 9 y 10

En el contrato referido y en concreto en la Estipulación Sexta se pactó por las partes una Renta Mínima Garantizada y una Renta Variable , esto es un sistema mixto de Renta . La renta mínima Garantizada es un fijo mínimo a pagar por el subarrendatario cada mes y la Renta Variable es un porcentaje ( 7% ) sobre las ventas que se calcula a final de año .Si como Renta Mínima Garantizada el subarrendatario ha pagado durante el año una cantidad inferior a la resultante de la Renta Variable , esta obligada al pago de la diferencia -Así si los ingresos del local caían por debajo de un nivel se aseguraban en todo caso la percepción de la Renta Mínima .En la estipulación séptima A) b) párrafo quinto , las partes pactaron literalmente lo siguiente " La obligación de hacer frente a la renta pactada en el contrato tanto la variable como la mínima garantizada , se establece con independencia de la obtención o no de beneficios derivados de la explotación de su negocio en el local subarrendado "

-En la estipulación novena del contrato se estipuló que el pago por la subarrendataria , como cantidades asimiladas de los gastos comunes del local en el Centro Comercial y del Impuesto de Bienes Inmuebles .

.- El 14 de marzo del 2020 el Gobierno ante la pandemia , y para luchar contra la misma dictó RD 463 / 2020 . declarando el Estado Alarma y suspendió la apertura al publico de los Establecimientos minoristas a excepción de algunas actividades que fueron calificadas como de primera necesidad . La suspensión de actividad tuvo lugar por decisión administrativa .Ahora bien el Centro Comercial" Vialia Malaga- Estación María Zambrano , mantuvo la apertura en todo momento durante el Estado de Alarma , dado que pese a suspensión de apertura , tenia locales de todo tipo algunos de los cuales se dedicaban a actividades excepcionadas , que podían , y en algunos casos , debían mantenerse abiertas , y así se acredita con la contestación emitida por el Sr .Director del Centro Comercial . Tal y como consta en el documento nº º 8 se tenia posibilidad de acceso a clientes a los locales y también para dar servicios a domicilios en aquellos locales donde, conforme a dicha norma , se explotaban como negocios actividades consideradas esenciales .

Con fecha 14 de Marzo del 2020 , se cerró el local al que nos estamos refiriendo , reabriéndose el día 1 de julio del 2020 por decisión propia la actora incumpliendo asi las obligaciones de apertura y horario asumidas en el contrato de subarriendo . Consta que la actora por el tipo de negocio que regenta , sin dar servicio de Cafetería , podría haber mantenido abierto el local, para la venta de sus productos y servicios a domicilio lo que habría permitido mitigar los perjuicios que alega haber sufrido dada la actividad a la que se viene dedicando ( productos de alimentación ).Asi pues consta probado como la actora no se vio obligada a cerrar totalmente su actividad, sino que lo hizo por propia voluntad .El local a la fecha de presentación de los escritos de recurso y oposición sigue abierto y en explotación

Consta como con fecha 21 de abril del 2020 el Gobierno dictó el RD 15/ 2020 de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo , y en dicha norma , en cuanto a los arrendamientos de locales , estableció unas normas en relación con aquellos respecto de los cuales había decretado la suspensión de apertura , estableciéndose en el art 1 del Real Decreto que el arrendatario tenía derecho , si lo pedía y cumplía los requisitos , a una moratoria y fraccionamiento en el pago de la renta durante el tiempo que se mantuviera el Estado de Alarma ,y se re inferior , de hasta cuatro meses , que se pagarían durante los dos años siguientes .Asi pues quedaba claro que los contratos de arrendamientos deberían seguir cumpliéndose , sin que el hecho de haber decretado el Gobierno la suspensión de apertura. afectara a la obligación de hacer frente al pago de las rentas y cantidades asimiladas , facultando a los arrendatarios en los términos y bajo las condiciones en el establecidas , a solicitar una moratoria y fraccionamiento en el pago ,y ello sin perjuicio de los acuerdos a los que pudiera llegar las partes. Consta y así lo recoge la juzgadora de Instancia que la actora no se acogió a lo dispuesto en el Real decreto 15 / 2020 que regulaba una moratoria y fraccionamiento de pago mientras se mantuviera el estado de alarma .

Con posterioridad se dictó Real decreto 35/ 20 de medidas Urgentes de apoyo al sector turístico , la hostería y el comercio que prevé la posible petición del arrendatario que cumpla los requisitos de una moratoria y fraccionamiento en el pago de la renta o una bonificación del 50% de la Renta siendo la decisión final sobre una u otra medida del arrendador .Sin que este nuevo Decreto tampoco permita a los arrendatarios dejar de abonar las rentas , requiriendo asimismo para su aplicación una serie de condiciones .La actora hoy apelante tampoco consta que se acogiera a ninguno de los beneficios establecido en el Decreto35/ 2020 como en el caso del Decreto anterior Decreto 35/ 2020 .

Ha quedado probado además que la actora hoy apelante desde el mes de abril del 2020 dejó de abonar la renta , no pagando desde entonces desde entonces y a la fecha de dictado de la sentencia ni por el local ni por el almacén , ascendiendo las cantidades dejadas de abonar incluido el mes de abril de 2022 , por importe de 138. 833,17 euros .La actora no solo ha dejado de abonar las rentas , sino ademas l as cantidades asimiladas a esta .

Consta además las conservaciones habidas entre las partes, y como la demandada y actora en reconvención ha firmado acuerdos con la casi totalidad de los arrendatarios del centro comercial . Asimismo se acredita que ha realizado ofrecimientos de la parte demandada en los meses de julio , septiembre y noviembre de 2020, todos ellos rechazados .Asi consta de documental aportada y en concreto los mails cruzados acreditan las conservaciones y negociaciones entre las partes : (i) el 15 de julio de 2020 la demandada ofrece a la apelante una bonificación del 30 % de renta durante seis meses / del 1 de junio al 30 de junio del 2020 .(ii) el 22 de julio de 2020 Grobal Phobos SL ofreció al apelante el 100 % de bonificación de la renta desde el 15 de mayo de 2020 ; (iii) El 22 de septiembre de 2020 , se ofreció a la apelante el 100% de la bonificación de la renta del 15 de marzo al 31 de mayo de 2020 y (iv) el 3 de noviembre de 2020 ofreció a la apelante la condonación de la renta desde el 15 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020 y la renuncia por la propiedad de la renta mínima garantizada pactada en el contrato sustituyéndola por una renta variable del 7 % de las ventas netas mensuales desde el 1 de junio hasta el 31 de diciembre de 2020.

De lo actuado se acredita al propio tiempo que la entidad demanda Global Phobos SL presentó mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2020 , demanda de Juicio Verbal de Desahucio y Reclamación de Cantidad contra la demandada en reconvención siendo turnada la demanda al juzgado de 1º Instancia nº 3 de los de Málaga dando lugar al Verbal 1766/ 2020 . En dicho procedimiento se estimó la Prejudicialidad Civil ( art 43 LEC) por la existencia de este procedimiento y suspendió el mismo , ante lo cual la entidad demandada desistió de la acción de reclamación de cantidad acumulada a la de desahucio , a fin de que dictara sentencia , dictándose auto teniéndolo por desistido.

CUARTO.- Partiendo de estos extremos analizaremos los distintos pronunciamientos impugnados a la vista de los distintos motivos esgrimidos .- Se denuncia por la apelante una errónea valoración de las pruebas practicadas y en especial de la documental a la expresamente hace referencia de las que extrae las conclusiones y pronunciamientos que son expresamente objeto de apelación a través de los distintos motivos del recurso .

Se alega a través de sus diversos apartados una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, . Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

-Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a la mismas conclusiones alcanzadas por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas al no considerar acreditada una alteración sustancial grave que perjudique de modo notablemente suficiente para alterar el equilibrio de las prestaciones de manera que justifique el importe total de la renta base y una limitación de la variable , con exclusión de los gastos lo que constata que ya se incluia en las previsiones contractuales el riesgo de disminución de ingresos a cargo de la arrendataria , máxime cuando el cierre obedeció a una decisión unilateral por razones comerciales o empresariales , viendo después un año y medio de actividad normal y la inaplicación al caso que nos ocupa de la clausula rebus sic stantibus asi como la procedencia de estimar la reconvención , cuando no se acredita el desequilibrio entre las prestaciones que justifique el impago , manteniéndose la actora en la posesión y explotación del local sin abonar renta alguna .

La apelante , con base en la situación de pandemia , solicita la aplicación de la Clausula Rebus sic stantibus , con supresión de la renta y de las cantidades asimiladas . Para la aplicación de la clausula referida se hace preciso la concurrencia de una serie de requisitos que la juzgadora de instancia recoge en su fundamentación jurídica y que aquí damos por reproducido . a la vista de esta pretensiones es necesario que la apelante acredite en forma la bajada de ingresos que supuestamente ha sufrido.

Esta Sala , como se ha indicado al inicio de este razonamiento no puede sino compartir las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de Instancia en cuanto a la falta de pruebas sobre la bajada de ingresos de entidad que requiere la prosperabilidad de la accion ejercitada , esto la prueba de una bajada sustancial de ventas y la afectación al negocio , limitándose a aportar documentos elaborados privadamente por ella y de forma unilateral que poca credibilidad generan ni en su momento para la juzgadora de instancia , ni para esta Sala , documentos que no olvidemos han sido impugnados por la contraparte .Asi consta del examen de lo actuado que los documento 4, 5 y 6 de la demanda , comparación facturación agosto/ septiembre 2019/ 2020 , documento nº 6 de la demanda Facturación julio - agosto 2020 ; el documento nº 2 de la contestación a la reconvención : comparativa ventas 2019- 2020- 2021 ; documento nº 3 de la reconvención c y documentos nº 4 y 5 igualmente de la contestación cuentas explotación 2021 ; Y Bloque documental 1 de la Audiencia Previa , facturación de septiembre 2019 a 31 enero de 2022 , son todos ellos han sido impugnados por ser documentos elaborados por la parte , y carecen de credibilidad y fiabilidad- no adverados por el conjunto de las pruebas practicadas . Es cierto hecho de haberse llevado a cabo una impugnación , no implica que por tal circunstancia, el Tribunal sentenciador haya de prescindir necesariamente del correspondiente valor probatorio del documento impugnado, pues, a tales efectos, señala el artículo 326 de la L.E.C: "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 de la L.E.C, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudican", y en el caso, la demandada, reiteramos, no impugnó la referida documental en cuanto a su autenticidad, sino, insistimos, en cuanto a su eficacia probatoria, lo cual no impide que la referida documental pueda ser valorada por el Tribunal y tomada en consideración, aún no resultando adverada, a los efectos resolutorios del litigio, conjugando la misma con otros medios de prueba, como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006, pues la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, las documentales en cuestión, carece de suficiente virtualidad probatoria

No puede admitirse el error denunciado desde la óptica del error de valoración de la prueba,y el recurso de apelación devendría inacogible pues como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-,

Es cierto que las distintas documentales han sido impugnadas hecho que no implica que por tal circunstancia, el Tribunal sentenciador haya de prescindir necesariamente del correspondiente valor probatorio del documento impugnado, pues, a tales efectos, señala el artículo 326 de la L.E.C: "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 de la L.E.C, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudican", y en el caso, la demandada, reiteramos, no impugnó la referida documental en cuanto a su autenticidad, sino, insistimos, en cuanto a su eficacia probatoria, lo cual no impide que la referida documental pueda ser valorada por el Tribunal y tomada en consideración, aún no resultando adverada, a los efectos resolutorios del litigio, conjugando la misma con otros medios de prueba, como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006, pues la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, las documentales en cuestión, carecen de credibilidad y fiabilidad , .Se afirma por la apelante que la información sobre facturación esta realizada por un tercero Grupo Madisa , con el absoluto conocimiento de Global Phobos cuyo representante legal a la vista de las impugnaciones realizadas debió ser traída al proceso , de cualquier forma esta no resulta suficiente tal y como tendremos ocasión de analizar

QUINTO.- El segundo motivo versa sobre la impugnación del fundamento de derecho segundo y tercero en relación con las conclusiones contenidas en la sentencia sobre el cierre obligado por imperativo legal durante el primer estado de Alarma en virtud del Real Decreto 463 de 14 de Marzo de 2020

Es publico y notorio la situación de Pandemia vivida , la paralización que ha tenido lugar por imposición administrativa , asi como el dictado de medidas por los gobiernos nacionales y autonómicos , así como el perjuicio causado .También es publico y notorio , las limitaciones y /o restricciones impuestas por la Administración para paliar la grave situación vivida , ahora bien ello no justifica , ni ampara la situación en la que se encuentra la entidad apelante , quien continua explotando el local , desde que se abril de 2020 y hasta el día de hoy ( mayo 2022 ) no haya pagado cantidad alguna en concepto de Renta y cantidades Asimiladas .

Como bien indica la apelada en su oposición al recurso de apelación deducida no se puede hacer recaer sobre el subarrendador todas las supuestas consecuencias negativas que para el negocio tuvo la pandemia , tras la decisión administrativa consistente en la suspensión de actividad , máxime cuando el subarrendador , como el resto de colectivo ha sido también castigada por la Situación de pandemia . No asiste razón al apelante cuando en este motivo de recurso alega que se vio obligada a cerrar totalmente y ha dejar en la explotación .Tal y como indicamos anteriormente al hablar de los extremos que constan acreditados en las actuaciones el hecho de cerrar totalmente la actividad fue decisión o voluntad del apelante , pues era posible adaptarse a la nueva situación , con acatamiento de las prohibiciones , sin necesidad de cerrar , .Es cierto , asi ya lo hemos expuesto , que el 14 de marzo del 2020 el Gobierno ante la pandemia , y para luchar contra la misma dictó RD 463 / 2020 . declaró el Estado Alarma y suspendió la apertura al publico de los Establecimientos minoristas a excepción de algunas actividades que fueron calificadas como de primera necesidad . La suspensión de actividad tuvo lugar por decisión administrativa .Ahora bien el Centro Comercial" Vialia Málaga- Estación María Zambrano , mantuvo la apertura en todo momento durante el Estado de Alarma , dado que pese a suspensión de apertura , tenia locales de todo tipo algunos de los cuales se dedicaban a actividades excepcionadas , que podían , y en algunos casos , debían mantenerse abiertas , y así se acredita con la contestación emitida por el Sr .Director del Centro Comercial . Tal y como consta en el documento nº 8 se tenia posibilidad de acceso a clientes a los locales y también para dar servicios a domicilios en aquellos locales donde, conforme a dicha norma , se explotaban como negocios actividades consideradas esenciales sin dar el servicio de cafetería , haber mantenido la venta de sus productos disminuyendo los perjuicios que afirma haber sufrido. La orden 388 / 2020 es clara cuando afirma autoriza a oidos los establecimientos de restauración realizar ventas mediante recogidas de clientes en el establecimiento.

Todo lo argumentado nos lleva a la desestimación de ste motivo de recurso.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso se centra en la compatibilidad de la clausula rebus sic stantibus y las medidas legislativas decretadas para hostelería.

La sentencia SAP, Civil sección 4 del 18 de enero de 2023 ( ROJ: SAP B 290/2023 - ECLI:ES:APB:2023:290 ) Sentencia: 19/2023 Recurso: 1/2022Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil exponen: "SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación: Marco normativo

Tras la exposición en el fundamento de derecho anterior del desarrollo de las presentes actuaciones, de cara a la resolución del recurso de apelaicón presentado cabe indicar que en relación a la cláusula " rebus sic stantibus", la misma es una figura de creación jurisprudencial que constituye una excepción al principio de obligatoriedad de los contratos regulado en el art. 1091 CC cuya aplicación permite modular las estipulaciones contractuales inicialmente pactadas por las partes como consecuencia de un acontecimiento sobrevenido e imprevisible y de determinadas circunstancias que provocan que el cumplimiento de un contrato devenga excesivamente oneroso o incluso inasumible para una de las partes.

En relación a la misma, la STS 30.06.2014 fija doctrina jurisprudencial y establece los requisitos que deben concurrir para que proceda su aplicación y bajo la rúbrica de "Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado" indica:

"Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.".

La STS 18.07.2019 destaca por su parte las condiciones que debe reunir la alteración de circunstancias para hacer operativa la cláusula " rebus" al establecer:

"2.1.- Como recuerda la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013 , aunque el Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles, doctrina y jurisprudencia recurren a la cláusula " rebus sic stantibus" [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC , para solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.

Según esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.

Es condición necesaria para la aplicación de la regla " rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Para que resulte por ello de aplicación la cláusula " rebus sic stantibus" se debe acreditar en primer lugar la realidad de la alteración de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de celebrarse el contrato en cuestión. Si el cambio de circunstancias está dentro de los riesgos asignados en el contrato, ya sea por estar expresamente previsto o por resultar tal asignación de su naturaleza, la alteración de circunstancias no producirá efecto alguno en la vida del contrato, es decir no dará lugar a la resolución o modificación de los términos pactados, debiendo atender los contratantes al principio "pacta sunt servanda".

Junto a lo anterior, se requiere que en relación al contrato su finalidad económica sea resulta inalcanzable o que destruya o prácticamente haga desaparecer el equilibrio o proporción entre las prestaciones de una y otra parte, no existiendo otro medio que permita subsanar el desequilibrio.

La alteración de las circunstancias ha de causar un daño, esto es debe perjudicar gravemente a una de las partes, haciendo que el cumplimiento del contrato sea demasiado costoso desde el punto de vista económico o personal.

En cuanto a la pandemia derivada del Covid 19, la misma está siendo de tal magnitud que ha motivado una reactivación de la figura de la cláusula " rebus sic stantibus" máxime ante la operativa de la figura del estado de alarma (con los problemas incluso constitucionales que ello ha generado) y que ha sido acordado (y ampliado en diversos periodos hasta las 00:00 horas del 9.05.2021), por medio de los siguientes Reales Decretos: * Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; * Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; * Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; * Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; * Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo; * Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo; * Real Decreto 555/2020, de 5 de junio; * Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre; * Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

Esta situación ha motivado además por parte del legislador la adopción de medidas en muy diversos ámbitos y también en el arrendaticio para permitir afrontar los efectos de la pandemia.

A nivel estatal se dictó en primer lugar el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. El mismo (como establece su Disposición Final Decimotercera) entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (la publicación se produjo el 22.04.2020 con lo que la entrada en vigor fue el 23.04.2020).

El mismo, en su art 1, en relación a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda en el que la parte arrendadora sea un gran tenedor (realidad esta que no se ha discutido en esta causa que responda a la situación de la demandada) o una entidad pública de vivienda, establece previa solicitud de la parte arrendataria en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (la entrada en vigor se produjo el día siguiente al de su publicación en el BOE lo que implica que al ser esta de 22.04.2020 la entrada en vigor fue el 23.04.2020 terminando el plazo de un mes el 23.05.2020) una moratoria en el pago de la renta arrendaticia durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y que afectaría a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID-19, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses. Este aplazamiento se señala que se llevaría a cabo sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia, mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años, que se indica se contarían (estos dos años) a partir del momento en el que se supere la situación derivada de las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia, o a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses antes citado, y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas."

Finalmente y a nivel estatal se ha dictado el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, el cual dispuso, en su artículo 1, que en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 del Real Decreto-ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, una de las siguientes alternativas (la elección entre una y otra se daba a la parte arrendadora):

a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período.

De no tener el arrendador tal condición se podía solicitar por parte de la persona arrendadora, antes del 31 de enero de 2021, el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. Exclusivamente en el marco del acuerdo al que se refiere el apartado anterior, las partes podían disponer libremente de la fianza prevista en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, que podría servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta arrendaticia. En caso de que se disponga total o parcialmente de la misma, el arrendatario debe reponer el importe de la fianza dispuesta en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

Incluso se han acordado medidas en determinados ámbitos como el de los contratos de arrendamiento o cesión de local de negocio en los aeropuertos gestionados por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) tal y como se establece en la Disposición Final Séptima de la Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y para luchar contra la morosidad en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, así como otras normas para mejorar la gestión en el ámbito del transporte y las infraestructuras.

En el supuesto aquí analizado se interesa por la parte demandante/apelante la operativa del régimen general derivado de la cláusula " rebus sic stantibus" que existía antes de las normas antes referidas y que es al que se da respuesta por medio de esta sentencia.

Una vez expuesto en el fundamento de derecho anterior el marco normativo de las presentes actuaciones, debe procederse al análisis de la prueba practicada en estas actuaciones en relación a si se han acreditado los requisitos que se establecen para la operativa de la cláusula " rebus".

Para ello se estima idóneo poner de manifiesto los aspectos del contrato que vincula a las partes y que se relacionan con lo aquí considerado, no siendo los mismos objeto de debate, si bien se considera de interés reflejarlos en aras al logro de una mayor claridad expositiva.

En el contrato referido y en concreto en la Estipulación Sexta se pactó por las partes una Renta Mínima Garantizada y una Renta Variable , esto es un sistema mixto de Renta . La renta mínima Garantizada es un fijo mínimo a pagar por el subarrendatario cada mes y la Renta Variable es un porcentaje ( 7% ) sobre las ventas que se calcula a final de año .Si como Renta Mínima Garantizada el subarrendatario ha pagado durante el año una cantidad inferior a la resultante de la Renta Variable , esta obligada al pago de la diferencia -Así si los ingresos del local caían por debajo de un nivel se aseguraban en todo caso la percepción de la Renta Mínima .En la estipulación séptima A) b) párrafo quinto , las partes pactaron literalmente lo siguiente " La obligación de hacer frente a la renta pactada en el contrato tanto la variable como la mínima garantizada , se establece con independencia de la obtención o no de beneficios derivados de la explotación de su negocio en el local subarrendado "

-En la estipulación novena del contrato se pactó que el pago por la subarrendataria , como cantidades asimiladas de los gastos comunes del local en el Centro Comercial y del Impuesto de Bienes Inmuebles .

El contrato que nos ocupa las partes asignaron contractualmente los riesgos que según la demanda se habrían materializado por las perdidas del negocio desarrollado en el local , y por ello no cabe la aplicación de la " clausula Rebus Sic stantibus " , debiéndose de estar a lo pactado ( Trayendo a colación la Sentencia STS 15/01/ 2019 ) .En el referido contrato se pacto una renta mínima Garantizada , asimismo que se pagaría la renta obtuviera o no beneficios .

En el suplico de la demanda se insta dejar sin efecto la Renta Minima Garantizada hasta el 31 de diciembre de 2021 , y solo pagar hasta un 7% de las ventas como Renta Variable , sin que haya abonado nada . Por otra parte la modificación contractual que se pretende desborda de forma absoluta las normas de re equilibrio contractual impuestas por el legislador en los RDl15/ 2020 y 30 / 2020 .

Tras los RDl15/ 2020 y 30 / 2020 las consecuencias en todo caso para los contratos de arrendamiento del local de negocios son las previstas por el legislador y no las que pretendía la apelante .Ya hemos indicado que ninguno de los decretos referido otorga la posibilidad de dejar de pagar , solo pedir tal y como hemos indicado una moratoria y fraccionamiento en el pago de la renta , o una bonificación del 50 % de la Renta correspondiendo la decisión final sobre la medida al arrendador , y ello sin perjuicio de los acuerdos a los que pueden llegar las partes .

En autos consta claramente , y así ya expusimos como la entidad demandada hizo una serie de propuestas de bonificación , a las que ya hemos hecho referencia , todas ellas constan haber sido rechazadas por la actora hoy apelante ,sin que conste que tampoco las partes llegaran a un acuerdo , resultando por tanto conforme a derecho la desestimación íntegra de la demanda , al haberse probado haber rechazado el acogimiento a los beneficios del RDL 15/ 2020 y RDL 35/ 2020 .

SEPTIMO.- El cuarto motivo del recurso se centra en la disconformidad con la duración de la medida solicitada hasta el 31 de diciembre de 2021 , la posibilidad de aplicación a futuros de la Rebus Sic stantibus y la nueva normalidad , al entender la sentencia dictada que es una duración exagerada y no acorde con la situación de normal actividad durante año y medio posterior al primer estado de alarma .

Basta cuando se ha dicho y razonado hasta el momento para constatar que este motivo también ha de ser desestimado .La juzgadora de instancia en su sentencia argumenta con acierto y esta Sala comparte la argumentación como " La modificación de los porcentajes , a futuro como es el caso , no es procedente , pues no se circunscriben no solo al periodo que cerró al publico por una decisión unilateral por razones comerciales o empresariales , sino también prolongada en el tiempo , durante el año y medio siguientes , que ha sido de normal actividad , lo que va en contra de la aplicación de la clausula rebus sic stantibus , pues conforme ya estableció la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 es un " remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas " no por previsiones de futuro que no vienen avaladas por prueba técnica alguna , pues las circunstancias deben ser concurrentes al momento del cumplimiento .El tiempo en que pretende la actora que se extiendan las medidas de supresión de renta y establecimiento de la variable en un porcentaje no pactado no es coincidente con la declaración por el Gobierno de la Nación del estado de alarma -Real Decreto 463 / 2020 de 14 de marzo extendiéndose las pretensiones a periodos en los que no ha habido ningún tipo de suspensión de la apertura al publico del Centro comercial y por tanto la actora ha podido desarrollar su actividad , siendo que además pudo desarrollarse, como consta acreditado , por su objeto , incluso durante el primer periodo de la declaración del estado de alarma ."

Es cierto que las Autoridades han adoptado medidas que han resultado negativas para el comercio, pero ello no le autoriza a la apelante a no pagar ni a establecer medidas de futuro sin saber que va a pasar. ,Esta concreta agravación y su cuantificación de cara a la modulación de las obligaciones del contrato requiere de una prueba específica que a la demandante/apelante corresponde ( art 217 LEC), y consta que la demandante no acudió a lo que era el suministro de comida a domicilio o comida para llevar durante un tiempo - delivery/take away - y que también durante un periodo en que pudo, no tuvo abierto su establecimiento todo el horario en que ello era posible (con la potencial contribución a la generación de parte del perjuicio que pudiere comportar y en caso de poder ser la entrega a domicilio o comida para llevar .Tampoco consta que pasada la fecha máxima , haya acreditado de forma objetiva y fiable los perjuicios reales causados .No son suficientes las alusiones con carácter genérico sobre la situación generada viene referida a una pandemia mundial con restricciones muy importantes siendo algo de lo que no constan precedentes), no son suficientes documentos o informes de carácter genérico y no a la concreta situación y afectación de la demandante. Reiteramos se ha de concretar el perjuicio , no bastando la documental de facturación aportada por el Grupo Madisa para constatar la afectación económica concreta que hubiere tenido y tuvieren las medidas derivadas de la pandemia del Covid-19 para la parte actora/apelante).

Se aporta un documento elaborado por la parte actora en el que se deja constancia de la facturación de la demandante en los seis meses Precovid en un monto de 186.582,44 euros € (media mensual de 31.097,07 euros ) detallándose la facturación los 23 meses Post covid por importe de 317.181,42 euros , lo que supone una media mensual de 13.790,49 euros y una reducción del 55 ,66 %

Ahora bien no se aporta el soporte documental en base al que se haya llegado a los valores que se indican en este cuadro (y que los mismos se refieran al local objeto de las presentes actuaciones) que por su carácter además no se estima posee las mismas garantías que unas cuentas anuales, que no se aportan asimismo

Esta problemática de la falta de soporte documental de los valores referentes a 2020 afecta asimismo a la proyección que hace la demandante para los ejercicios 2021 y 2022 y que además plantea la inherente a todo lo que es una proyección a futuro que antes se ha expuesto en relación al informe del Sr. Florian.

Ante esta problemática probatoria se considera que la parte actora no ha aportado los elementos de análisis suficientes para la operatividad de los efectos específicos que interesa en la demanda de cara a modalizar el importe de la renta, con lo que la misma no se considera puede verse estimada en los términos interesados.

Por otra parte insistimos que por parte del legislador sí se han adoptado medidas de cara a mitigar los efectos de las restricciones adoptadas con ocasión de la pandemia en un ámbito como el aquí considerado, tales medidas son las que se considera cabe establecer y hacer operativas y son las que se fijan en las normas cuya vigencia se ha mantenido al respecto que son las contenidas en el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril y posteriormente en el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre.

En cuanto a la primera de las normas ( Real Decreto Ley 15/2020), requería una solicitud de la parte arrendataria en un plazo que terminaba el 23.05.2020. La misma no consta verificada en cuanto que tal, si bien en ese momento ya estaba vigente una moratoria que había indicado la arrendadora que iba a aplicar en la comunicación enviada el 1.04.2020. Ante ello se considera razonable no exigir una solicitud de la arrendataria en relación a algo que se estaba aplicando, lo que supone que sí pueda operar el efecto que fija este Real Decreto-Ley 15/2020 (moratoria).

En lo referente al Real Decreto-ley 35/2020 que afecta a las rentas generadas desde el 25.10.2020 (es la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre que es el momento desde el que se aplican las medidas que fija el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre) tal norma establece la opción de o bien fijar una moratoria o bien una reducción de renta siempre que mediare solicitud de la parte arrendataria a la arrendadora a formular antes del 31.01.2021 siendo la parte arrendadora aquella a la que correspondía la elección.

La entidad apelante , pudo acogerse a las medidas de los Reales decretos y no lo hizo es mas como ya indicamos en el razonamiento anterior , la apelada hizo propuestas muy superiores a las medidas de los Reales Decretos , y la apelante las rechazo.

3ª.- Sobre la necesidad de acreditación del perjuicio.

Conforme a la indicada doctrina del Tribunal Supremo no basta con que se produzca una variación importante de las circunstancias que puedan alterar las bases del negocio para que llegue a operar la cláusula rebus sic stantibus. En efecto, su aplicación no se produce de forma generalizada, ni de un modo automático. Resulta necesario que concurra una excesiva onerosidad, es decir, que se acredite una incidencia relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado.

En atención a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, consideramos, suscribiendo la valoración de la prueba que lleva a cabo la juzgadora de primera instancia, que no procede aplicar la cláusula rebus sic stantibus al caso de autos ante la insuficiencia de la prueba articulada por la actora sobre la concurrencia de las circunstancias previstas o exigidas para ello.

Esta Sala no desconoce que de la pandemia por COVID -19 se ha derivado, además de la crisis sanitaria, una severa crisis económica capaz de modificar las circunstancias que dieron sentido o que propiciaron la celebración del contrato de arrendamiento objeto del procedimiento en su momento inicial, y/o las vigentes al tiempo de decretarse el estado de alarma habida cuenta las sucesivas novaciones contractuales habidas entre las partes con las consiguientes rebajas de renta. Pero, en todo caso, se ha de insistir en que, para proceder a la revisión de las condiciones del contrato con este fundamento, es preciso que la conmutatividad propia de la relación contractual, esto es, la equivalencia o proporción entre las prestaciones, prácticamente hubiese desaparecido o quedara tan afectada que no existiese correlación o proporcionalidad entre la obligación a cargo del arrendatario (el pago de la renta pactada), y la contraprestación recibida a cambio (la posesión del local arrendado y su posibilidad de explotación). Y para realizar esa valoración, era necesario que la actora acreditase la evolución que experimentada en su negocio a raíz de la pandemia comparándola, por ejemplo, con los resultados del mismo periodo de la anualidad anterior o con otros elementos de contraste que un perito pudiera haber determinado, pero, lo que es indudable, es que solo la propia actora estaba en disposición de aportar los datos de facturación de los locales que permitieran esa comparación, sin que al efecto basten sus meras manifestaciones, que en tanto manifestaciones de parte tienen escasa relevancia probatoria

Las anteriores consideraciones conducen, como avanzábamos, a confirmar la decisión adoptada por la magistrada de primera instancia..

OCTAVO.- El siguiente motivo de recurso se centra en la posibilidad de aplicar la clausula Rebus Sic Stantibus en contratos con renta mínima garantizada .Una vez mas la apelante afirma que con motivo de la pandemia , tuvo que cerrar el local desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020 ( periodo durante el cual solicita la supresión ) , y que con posterioridad el negocio ha resultado calamitoso y que las ventas han caído en picado ( durante este periodo solicita la disminución) .

Hemos reiterado a lo largo de la resolución como el legislador , a través de los Reales Decretos 15/2020 y 35 / 2020 ha establecido el ámbito objetivo , subjetivo y de efectos de las consecuencias económicas de la pandemia para los contratos de arrendamiento de inmuebles para uso distinto de vivienda , excluyendo la aplicación de la claúsula " rebus sic stantibus "en caso como el que nos ocupa .Hay que acudir a las medidas establecidas en los decretos , para su aplicación a los arrendamientos , máxime cuando en el supuesto que nos ocupa , los propios contratantes asignaron contractualmente los riesgos que según la demanda se habrían materializado en las pérdidas del negocio , debiéndose de estar a lo pactado por las partes , quienes de forma libre y voluntaria estipularon una Renta Minima Garantizada y una Renta Variable , y quienes a mayor abundamiento en la Estipulación séptima A9 b) párrafo quinto pactaron como." La obligación de hacer frente a la renta pactada en el contrato , tanto la variable como la mínima garantizada , se establece con independencia de la obtención o no de beneficios derivados de la explotación de su negocio "por tanto no se pacta una garantía de rentabilidad , ni se aseguró el beneficio , ni que el subarrendatario fuera a pagar según sus ventas , sino que pagaría obtuviera o no beneficios ,

Ya el Tribunal Supremo sentencia de fecha 15 enero de 2019 en en un supuesto de arrendamiento donde en el contrato se había pactado un sistema combinado o mixto de renta variable y renta mínima garantizada sobre el que nos ocupa sobre la imposibilidad de aplicar la clausula de referencia por no concurrir el requisito de imprevisibilidad , cuando el riesgo contractual que se pretende equilibrar o mitigar fue asumido expresa o implícitamente por una de las partes por lo que no resulta de aplicación la clausula rebus sic stantibus .

NOVENO.- En Sexto lugar afirma la apelante que la demandada Global Phobos tiene en garantía la cantidad de 30.306,08 euros ( Aval , fianza y Cuación ), alegando que este extremo ha sido omitido en sentencia , y por tanto en caso de estimación de la reconvención la cantidad a abonar debe ser parcial, pues la cantidad reclamada ha de restársele las sumas de dinero que ya tiene.

La parte apelada, reconoce como cuando se firmó el contrato se entregaron unas garantías, fianza legal y aval bancario, pero dichas garantías habrán de ser liquidadas en el momento en que se extinga el contrato de arrendamiento y se recupere la posesión del local , y a mayor abundamiento la fianza legal no se encuentra en poder del actor sino que se encuentra depositada en el órgano administrativo correspondiente , y el aval al día de la fecha no se ha ejecutado.

Ahora bien las garantías a las garantías que tiene la demandada y actora en reconvención por la apelante se alega que carecen de entidad a los fines que nos ocupa , pues si bien es cierro que la demandada tiene las garantías que se pactaron en el contrato , ahora bien lleva sin abonar la renta y cantidades asimiladas en el contrato desde abril de 2020 , y que hasta la fecha asciende a la suma de 138.833,17 euros y por tanto muy superior a la cantidad garantizada mediante la fianza legal y un aval bancario , y a mayor abundamiento se ha de traer a colación como las garantías prestadas no solo tienen como finalidad el pago de las cantidades debidas sino también la restitución del local en la forma pactada

DECIMO.- En ultimo lugar recurre la partea lo referente a la condena en costa, dado que entiende que con independencia de la desestimación total de la demanda , el juzgador debió de aplicar la excepción prevista en el art. 394. 1 que impide la imposición de costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho como lo es la compatibilidad entre la claúsula rebus sic stantibus y las medidas legislativas para paliar la situacion , aplicación de la clausula en contratos con renta mínima garantizada, aplicación de la clausula a " fururos " y durante la nueva normalidad .

Se solicita la no imposición de costas, con el argumento de haber actuado de buena fe y la existencia de dudas de derecho. Este motivo del recurso debe también rechazarse por cuanto, tal y como ya señaló esta Sala en la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017, en orden a la no imposición de las costas por la existencia de dudas de hecho, resulta procedente comenzar reseñando que la regulación de la condena en costas supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C .ELegislación citadaCE art. 119 .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 01-07-1991 ( STC 146/1991) ).

En cuanto a dudas de derecho se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho. Se fija en consecuencia por la ley procesal civil un criterio de vencimiento objetivo modulado por una excepción razonada, pero a la vez reglada. La regla general es que quien vea desestimadas sus pretensiones como sucede con la parte apelante, sea condenada en costas, al margen de la buena fe o de la ausencia de temeridad en la formulación de su oposición a las pretensiones de la contraparte. Por excepción, en consecuencia con una interpretación restrictiva, cabe que no sea así, siempre y cuando el Juez lo motive (razonada) y existan serias dudas de hecho o de derecho (reglada). La Sala no considera que existan dudas de derecho o exista una complejidad de la cuestión litigiosa que, en la actualidad, presenta un criterio sentado jurisprudencialmente.

Las anteriores consideraciones conducen, como avanzábamos, a confirmar la decisión adoptada por la magistrada de primera instancia.

En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,